Análisis de la compartibilidad y compatibilidad de pensiones desde una perspectiva crítica

Revista N° 156 Nov.-Dic- 2009

Charles Chapman 

Asesor Laboral 

1. Introducción

Con la expedición del Decreto 2350 de 1944 y de la Ley 6ª de 1945, se estableció formalmente en Colombia una legislación en seguridad social, consagrando prestaciones sociales a cargo exclusivo del empleador, tales como la pensión vitalicia de jubilación, pensión de invalidez y el seguro de muerte.

Característica básica de esta normatividad era la transitoriedad de las prestaciones sociales en cabeza de los empleadores hasta que se organizara el seguro social obligatorio y, de esta manera estos se liberaran de dicha obligación en forma total o parcial, en la medida en que el sistema de seguridad social asumiera los distintos riesgos laborales.

Fue así que en el año 1946, la Ley 90 crea el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, como persona jurídica autónoma que se encargaría de administrar los riesgos que el sistema de seguridad social entraría a cubrir para los trabajadores asalariados.

La organización y expansión del Instituto de Seguros Sociales implicó la asunción gradual de los riesgos propios de la seguridad social (dentro de estos el de vejez) y, para el efecto, la subrogación por parte del Instituto de las pensiones de jubilación a cargo del empleador, de tal suerte que en unos casos se generaron pensiones de jubilación a cargo exclusivo del empleador, en otros compartidas entre el patrono y el instituto y, en otros casos, dos pensiones a favor del trabajador, una por el seguro y la otra por el empleador (compatibles).

De este paulatino proceso de transitoriedad, surgieron entonces los conceptos jurídicos de compartibilidad y compatibilidad de pensiones. Cuándo y cómo operan tales fenómenos son el objeto de este artículo, pero no desde una óptica simple de recuento de las regulaciones y de los pronunciamientos jurisprudenciales que las Altas Cortes han dictado sobre el tema, sino desde una perspectiva crítica y analítica.

Antes de entrar en materia, resulta importante aclarar los conceptos de compartibilidad y compatibilidad. Será compartible, la pensión de jubilación asumida por el empleador que puede ser trasladada al ISS, previo el pago de un número de cotizaciones y el cumplimiento de los supuestos requeridos en la ley, correspondiéndole al empleador pagar el mayor valor entre la pensión que venía reconociendo y la que asume la entidad, de existir, es decir, que los dos asumen el riesgo o pensión de forma conjunta.

Por su parte, la compatibilidad de la pensión significa que la prestación que está a cargo del empleador no es trasladable al Instituto de Seguros Sociales ni en todo ni en parte, por lo que de surgir la pensión a cargo de la administradora de pensiones, las dos pensiones coexisten en forma independiente, sin confundirse o compartirse, una a cargo del empleador y la otra a cargo del Instituto.

Entendido el planteamiento del problema y definidos los conceptos esenciales de este asunto, pasaremos a explicar las implicaciones propias el marco normativo y jurisprudencial de los fenómenos de compartibilidad y compatibilidad de las pensiones.

2. Marco normativo y jurisprudencial

2.1. Ley 90 de 1946

Como ya se explicó, con la Ley 90 de 1946 se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales y se establecen las primeras bases para que este subrogue al empleador en el pago de las pensiones de jubilación.

Para el tema en estudio, es pertinente destacar los artículos 72, 73 y 76 de la citada ley. La primera de las anotadas disposiciones, porque establece que "las prestaciones reglamentadas por esta ley, que venían causándose a cargo del patrono, se seguirán rigiendo por las anteriores disposiciones que las reglamentan hasta la fecha en que el Seguro Social las asuma por haberse cumplido las cotizaciones y requisitos señaladas para cada caso".

Por su parte, el artículo 73 ibídem dispuso que mientras esté vigente la fuente extralegal que conceda prestaciones inferiores a las otorgadas en dicha ley (contrato, convención colectiva o laudo arbitral), serán "a cargo exclusivo del patrono las cuotas necesarias para atender a dichas obligaciones contractuales". La mencionada norma aclara que para satisfacer las diferencias que surjan de las pensiones extralegales(1) y las establecidas en la ley, el empleador estará sujeto a lo que predica dicha ley (art. 16) sobre contribución tripartita, que obliga a cubrir las prestaciones y los gastos generales de los mismos con aportes del Estado, del asegurado y del empleador.

Empero, la anterior disposición precisa que si la prestación extralegal es igual a la legal, el empleador pagará la totalidad de la cuota correspondiente, y si fueren superiores, el empleador pagará la totalidad de la cuota al igual que en el supuesto anterior y, respecto a los excedentes o adicionales, éste quedará obligado a satisfacerlos contratando los seguros adicionales que el Instituto haya organizado o los debe ejecutar directamente, en caso en que el Instituto no los ofreciere.

Esta disposición resulta relevante, porque la posición mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, en su jurisprudencia, establece que la primera regulación legal sobre la compartibilidad de las pensiones extralegales es el Decreto 2879 de 1985, que explicaremos más adelante. Sin embargo, se precisa que es el artículo 73 antes citado, el que inicialmente consagró la intención del legislador para que las pensiones extralegales sean subrogadas por el Seguro Social. Así es como en dicha disposición, se incluyen los lineamientos para una cotización especial y total al Instituto y a cargo del empleador, la cual es directamente proporcional a la pensión extralegal que él tuviere que reconocer (no la cotización en forma tripartita como era la regla general), de tal suerte que se le impone al empleador una mayor carga en virtud de su compromiso extralegal.

De lo anterior, podemos colegir entonces que el espíritu de dicho precepto era que las pensiones extralegales también fueran trasladadas al Seguro, porque de otra forma, sería un contrasentido la imposición de una mayor carga en el aporte que corresponde al empleador, a quien además le correspondería pagar la pensión de jubilación extralegal sin la posibilidad de que fuera compartible con la de vejez.

Finalmente, en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 se reemplazó la pensión de jubilación a cargo del empleador contenida en la legislación anterior (L. 6ª/45) por la pensión de vejez que vendría a asumir el Instituto. En todo caso, los empleadores que tuvieran a su cargo la pensión de jubilación, entrada en vigencia esta ley, continuarían afectados con tal carga, asumiendo las pensiones de jubilación de acuerdo con las leyes anteriores hasta que, cumplidas las cotizaciones y requisitos que se exigieran por las respectivas leyes, el Instituto conviniera en subrogarse en el pago de la prestación.

Hasta este momento no podía aún hablarse de un sistema de compartibilidad de las pensiones legales o extralegales a cargo del empleador en Colombia, pero indudablemente sí podría citarse como precedente normativo que contiene las bases primigenias de tal fenómeno.

2.2. Decreto 3041 de 1966 (Ac. 224/66 del Consejo Directivo del ICSS)

Con fundamento en el anterior marco normativo se profirió el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte expedido por el consejo directivo del Instituto mediante el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, normas que reglamentan el traslado de las prestaciones de la seguridad social al Instituto, en cumplimiento a lo estatuido en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante CST).

Con este decreto, se reguló concretamente la compartibilidad de la pensión a cargo del empleador con la pensión del sistema de seguridad social obligatorio, en los siguientes términos:

- Conforme al artículo 59 del acuerdo, se exceptúa del beneficio del seguro de vejez a quienes al iniciar la obligación de asegurarse, hubieren cumplido 20 o más años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, cualquiera que fuere su edad. En este último caso, el empleador asumirá la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

- De acuerdo con el artículo 60 del mencionado decreto, se impuso a las empresas de capital de $ 800.000 o superior, la obligación de afiliar a la entidad de seguridad social para el riesgo de invalidez, vejez y muerte a aquellos trabajadores que al momento en que inició la obligación de asegurarse, llevaren 15 o más años de servicios continuos o discontinuos en esa misma empresa. Sin embargo, tal afiliación no era óbice para que, una vez el trabajador cumpliera los requisitos que establecía el Código Sustantivo del Trabajo, pudiera hacerse acreedor de las pensiones de jubilación y ésta fuere reconocida por el empleador, a quien le correspondía además seguir cotizando hasta que el trabajador cumpliere con los requisitos para obtener la pensión de vejez. Una vez reconocida la de vejez por el Instituto, al empleador le correspondía cubrir el mayor valor entre la pensión del empleador y la de vejez, si hubiere.

Dentro del marco legal antes descrito, la Sala de Casación Laboral de la Corte, en sentencias del 2 de octubre de 1984, radicación 10.725; del 3 de septiembre de 1987, radicación 1483, y la del 25 de julio de 1985 radicación 11435, ratificó la incompatibilidad para percibir simultáneamente la pensión de jubilación legal y la de vejez o invalidez que reconoce el Seguro Social.

Finalmente, dicho Decreto 3041, en su artículo 61, reguló la asunción del riesgo del Instituto frente a los casos de la pensión restringida de jubilación gobernada por el artículo 8º de la Ley 71 de 1961, para lo cual dispuso que los trabajadores que llevaren en una misma empresa, 10 años o más de servicios continuos o discontinuos e ingresaran al seguro social obligatorio como afiliados y hubiesen sido despedidos sin justa causa, tendrán derecho a la pensión sanción al cumplir la edad de ley, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir los requisitos mínimos exigidos para obtener la pensión de vejez. Es en este momento cuando el Seguro procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida.

Es decir que se estableció expresamente la compatibilidad de dos pensiones de origen legal: la pensión sanción y la pensión de vejez, como excepción a la regla general, según la cual las pensiones legales son de naturaleza compartible. Así lo ha aceptado la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en reciente sentencia de radicación 33048 del 9 de julio de 2008 y en sentencia de instancia del 18 de marzo de 2009 dentro del proceso de la misma radicación.

El artículo 61 ibídem restringió la aplicación temporal de esta norma hasta los primeros 10 años de vigencia del seguro de vejez, invalidez y muerte.

2.3. Acuerdo 29 de 1985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios

El Acuerdo 29 de 1985 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, consagró expresamente la subrogación de las pensiones extralegales por parte del Instituto de Seguros Sociales y consecuentemente la compartibilidad de este tipo de pensiones con la de vejez, previo el cumplimiento de las cotizaciones y condiciones establecidas en su artículo 5º, el cual dispone:

"Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.

Según la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, antes de la expedición de este acuerdo no existía regla legal sobre la compartibilidad de las pensiones extralegales, de tal forma que cualquier pensión extralegal existente antes de este acuerdo, era compatible con la pensión de vejez(2), salvo que expresamente se hubiese dispuesto lo contrario. El anterior planteamiento ha sido invariable para dicha corporación, desde la sentencia de diciembre 11 de 1991, radicación 4.441; recientemente ratificada en sentencias de agosto 4 de 2009, de radicación 35.273, y septiembre 15 de 2009, radicación 38.555.

En dichas providencias, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia coligió que la Ley 90 de 1946 creó un sistema por el cual se trasladaría al Instituto de Seguros Sociales, el cubrimiento paulatino de las pensiones establecidas en las leyes vigentes para esa fecha, no incluyéndose las pensiones extralegales, con fundamento en varias consideraciones, dentro de las que destacamos:

• Que los artículos 72 y 76 de la citada ley establecieron, que el Instituto asumiría las pensiones reglamentadas en la misma "ley" y que venían siendo reconocidas por los empleadores de acuerdo con la "legislación anterior".

• Que en desarrollo de la Ley Marco del Seguro Social (L. 90/46) y al expedirse el Acuerdo 224, solo se dispuso por dicha normatividad, el traslado progresivo de la pensión de jubilación de origen legal, para ser asumidas por el Instituto, no por arbitrio del legislador, sino porque su establecimiento necesariamente obedece a circunstancias técnicas de la seguridad social en las que el mismo riesgo a asumir impone un cálculo claro y restringido para efectos de hacer sostenible el sistema, lo cual impone forzadamente limitaciones en cuanto a la institución subrogante, cuantías y reglas, las cuales no pueden ser modificadas ni afectadas por la intención de particulares en la búsqueda del beneficio propio y en contra de los cálculos que soportan al mismo sistema.

• La naturaleza de pensión extralegal no se pierde por el hecho de que el pensionado cumpla los requisitos de ley, porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, es decir que en cuanto a su origen la pensión puede ser extralegal o legal, sin que se pueda presentar mutación entre una y otra, a menos que una norma así lo establezca.

De la lectura del artículo 5º del Acuerdo 29 antes transcrito, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, así mismo concluye que solo a partir de 1985 (oct. 17) es posible hablar en Colombia del régimen de compartibilidad de las pensiones extralegales y de aquellas legales a cargo del Instituto, en tanto la norma tiene efectos futuros y no retroactivos. Señala dicha corporación que "… si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones -salvo acuerdo expreso en contrario-, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás" (Sent. de fecha jun. 2/2009. Radicación 33537).

Frente a la posición jurisprudencial antes expuesta, precisamos que compartimos el criterio de la Corte, según el cual este precepto fue la norma legal que dispuso de manera inequívoca la compartibilidad de las pensiones extralegales, mas no compartimos que por el hecho de que en la norma se haya incluido expresamente la compartibilidad de las pensiones extralegales, ello implique per se que dicho fenómeno estaba excluido antes de su expedición.

Creemos que el fenómeno de la compartibilidad de las pensiones extralegales tuvo su origen en la misma ley que contempló la subrogación de las pensiones legales al Seguro Social (L. 90/46), por cuanto en primer lugar, el artículo 73 de la Ley 90 de 1946 dispuso que mientras estuvieran vigentes contratos, convenciones o fallos arbitrales, el empleador asumirá el total del monto de las cotizaciones a pagar al Seguro Social en las proporciones atrás indicadas, eximiendo al trabajador del porcentaje de cotización que a éste correspondía. Tal carga adicional del empleador no tendría ningún sentido si la pensión extralegal no hubiese sido de naturaleza compartible, máxime cuando ésta sería superior a lo que le correspondería a un empleador en aquellos casos en los que no se discute la subrogación de la pensión legal.

En segundo lugar, por cuanto al constituir la pensión de jubilación extralegal un mejoramiento de un derecho legal existente (pensión legal de jubilación) y no la consagración de una prerrogativa nueva, independiente y compatible a la legal, ésta, en principio, sigue los lineamientos de la fuente que le da su origen, pero en sus vacíos se complementa con las disposiciones legales que regulan la prestación legal que se pretende mejorar, v. gr. Se pacta una pensión extralegal, pero no se establece en el acuerdo que la contiene, la forma de liquidar el salario base de liquidación, entonces es necesario acudir a las normas legales que lo regulan. También cuando en la fuente de origen extralegal se reduce el tiempo de servicio establecido para adquirir la pensión, pero se omite regular el requisito de la edad, este último será el exigido por la ley aplicable.

No habría razón para que lo anterior no operara en igual sentido en lo que respecta a la subrogación y compartibilidad del riesgo de pensiones, de tal suerte que aunque no existiera norma que consagrara literalmente la subrogación y compartibilidad de las pensiones extralegales por parte del Seguro Social (como sí lo hizo el Acuerdo 29/85), éstas se regirían por las reglas que la ley previó para la subrogación y compartibilidad de las pensiones legales, justificándose de esta manera, el mayor valor de la cotización especial consagrada a cargo de los patronos que tuvieran en su deber pensiones extralegales.

En tercer lugar, se reitera que al ser la pensión extralegal una prerrogativa que mejora la prestación legal existente, la regla general es que la primera reemplace a la segunda, sin estar obligado el empleador a pagar las dos prestaciones (la extralegal y la legal) en forma independiente, a menos que expresamente así se haya consagrado en la convención, pacto, acuerdo o laudo arbitral. Esto ratifica aún más que el derecho extralegal deba seguir la misma suerte que el derecho legal sustituido, y en ésta, la subrogación de la pensión extralegal por parte del Seguro Social.

Lo anterior sucede, de igual manera, cuando se mejora otro derecho legal vigente, reemplazándolo por uno extralegal. Ocurre por ejemplo en los casos en que se consagra extralegalmente una tabla de indemnización por despido injusto superior a la establecida en la ley. Dicha tabla sustituye la legal, sin que al empleador le corresponda pagar en forma separada la de ley por un lado y la extralegal por el otro, y sin que se requiera que dicha incompatibilidad se consagre en la fuente de origen extralegal, ni mucho menos que sea necesaria la expedición de una nueva norma que consagre literalmente la independencia de las dos indemnizaciones o que se modifique en el mismo sentido el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo por no disponer nada al respecto.

A contrario sensu, sí se requiere disposición expresa (extralegal o legal) para que opere la compatibilidad de la indemnización legal con la extralegal.

La regla anterior se ajusta perfectamente a los casos en los que el empleador mejore las condiciones o requisitos de la pensión de jubilación establecida legalmente, cuando la pensión extralegal se establezca como derecho sustitutivo del legal, es decir, con el objetivo de mejorar los mínimos derechos y no de generar duplicidad de prerrogativas que, teniendo una misma causa, cubren un mismo concepto o riesgo como es el caso de las pensiones que amparan la vejez del trabajador.

Ciertamente, el anterior planteamiento se sustenta en la posición reiterada de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral cuando discurre sobre la incompatibilidad de la pensión legal a cargo del empleador y extralegal de jubilación y concluye que la extralegal cubre el mismo riesgo o derecho, al establecer en sentencia de fecha 15 de julio de 2008, radicación 30722, lo siguiente:

"… La diferenciación de las pensiones por consideración exclusiva a la fuente que consagra el derecho, es liminar y superficial; ha de mirarse la naturaleza del derecho en conexión con el riesgo que ampara. 

"Bien se ha admitido diferenciar la pensión legal de las de carácter extralegal para efectos específicos como el de darles un tratamiento distinto en aspectos como el de la compartibilidad o el de la compatibilidad pensional; pero ello no supone el desconocerles una identidad común subyacente, la de tener como finalidad la de proteger al trabajador en su vejez; y si a ello se suma que ambas tienen origen en un mismo tiempo de trabajo, se ha de concluir que se trata en esencia de la misma erogación prestacional; frente a una sola actividad laboral como fuente de derecho y una sola vejez para proteger, se da la unidad de causa y de riesgo que impone la unidad de prestación. 

"No supone lo anterior la negativa absoluta al derecho a la pensión de jubilación; bien podría acceder a ella si el actor no tuviera la pensión convencional; o aunque tuviera ésta prefiriera la de carácter legal por serle más beneficiosa, situación que no es la que se trasluce en el sub lite en el que se persigue la continuidad del derecho extralegal, y que éste se sume a una segunda pensión de raigambre legal". 

Esta postura fue ratificada en reciente sentencia de fecha 28 de abril de 2009, radicación 32842, en la cual se negó la posibilidad de que coexistan una pensión convencional pagada en un solo contado, con una pensión de jubilación legal.

Los lineamientos de la Sala de Casación Laboral antes expuestos, confirman el criterio aquí esbozado, de que no se requiere norma expresa para consagrar la no concurrencia del derecho de orden legal con el derecho extralegal que lo mejora. Sin embargo, se incurre en cierta contradicción, cuando solo acepta tal criterio para la pensión de jubilación legal en concurrencia de la pensión de jubilación extralegal, excluyendo sin mayor sustento, su aplicación para los casos en los que surge una pensión extralegal de jubilación junto con una pensión legal de vejez. En este último caso, al darse también unidad de causa y riesgo (se trata de prestaciones que protegen la vejez), en ella necesariamente debe concluirse que existe una unidad de prestación y no una duplicidad de estas.

Ahora bien, como se estableció anteriormente, otro de los argumentos de la Corte para indicar que la compartibilidad solo surgió desde el 17 de octubre de 1985 con la expedición del Acuerdo 29, fue la sostenibilidad del sistema, que requiere la invariabilidad de las reglas y cuantías a las que éste está sometido.

Parece forzado indicar que la supuesta afectación a la sostenibilidad del sistema pueda ser un argumento para justificar la compatibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez, por cuanto lo contrario no impone carga adicional al Seguro: éste en últimas cubre la pensión como una sola erogación, sin perjuicio que ésta sea compartible o compatible.

Por lo demás y en lo que respecta a la compatibilidad de la pensión sanción y la de vejez, el Acuerdo 29 en su artículo 6º modificó lo dispuesto en el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, que fue derogado expresamente por el artículo 10 del Acuerdo 29, al establecer que las pensiones sanciones reconocidas a partir de la vigencia de este Acuerdo 29 serían compartibles con la pensión de vejez que reconocía el Instituto.

2.4. Decreto 758 de 1990 (Ac. 49/90 del Consejo Nacional del Seguro Social Obligatorio)

El Acuerdo 49 de 1990 ratifica lo establecido en el artículo 5º del Acuerdo 29 antes analizado, al predicar la compartibilidad de las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985.

En este punto, se enfatiza que para efectos de la compartibilidad o compatibilidad de las pensiones de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala Laboral, resulta importante el día en que se causa la pensión extralegal, porque la norma no hace referencia a la fecha de la consagración de la prerrogativa o al cumplimiento de uno u otro requisito, sino, reiteramos, al momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos, de edad y tiempo de servicios, en la fuente que consagra la pensión extralegal.

2.5. Régimen aplicable a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus reformas

Los criterios antes expuestos son aplicables en la actualidad, en vigencia de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y sus respectivas reformas. Tampoco afecta la compatibilidad de las pensiones extralegales, el Acto Legislativo 1º de 2005 que introduce restricciones para el tema pensional, toda vez que éste tiene efectos retroactivos.

3. Conclusiones

3.1. La Ley 90 de 1946 fue el primer sustento legal de la compartibilidad de pensiones, en virtud de la subrogación de dicho riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales. Para la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tal subrogación se circunscribió a las pensiones legales.

3.2. De acuerdo con la jurisprudencia actual, con la expedición del Acuerdo 224 de 1966 se reglamentó la compartibilidad de la pensión de jubilación y la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Solo hasta la aprobación del Acuerdo 29 de 1985, el 17 de octubre de ese año, fue que para la Corte se reguló la compartibilidad de las pensiones extralegales. Antes de dicha fecha, las pensiones extralegales eran compatibles, a menos que se dispusiera lo contrario.

3.3. Creemos que la compartibilidad de las pensiones extralegales de jubilación (mejoramiento del derecho legal existente) que pretenden sustituir la pensión legal de jubilación, deviene desde la Ley 90 de 1946 y se regula de igual manera que la pensión legal de jubilación, a menos que las partes estipulen expresamente que son compatibles. Cosa distinta sería si el derecho extralegal no se instituyera en remplazo de la prerrogativa legal a cargo del patrono, porque en tales casos sí opera la compatibilidad entre ésta y la de ley.

(1) La Corte Suprema de Justicia en sentencia 34358 de fecha 16 de septiembre de 2008 y en sentencia 16891 del 7 de febrero de 2002 ha indicado que la pensión extralegal es aquella que modifica la esencia de la pensión de vejez y, en este sentido, la que cambia dos elementos fundamentales que la sustentan: edad y tiempo de servicios. No es pensión extralegal la que cambia o modifica los demás elementos de la naturaleza o los accidentales de la misma.

(2) Estas reglas de compartibilidad y compatibilidad de las pensiones extralegales, que operan frente al reconocimiento de la pensión de vejez, también son aplicables a la pensión de invalidez y de sobrevivientes.