¿Cómo debe ser la planeación tributaria de inversiones en tiempos de integración bursátil?

Revista Nº 165 Mayo.-Jun. 2011

Javier N, Rojas 

Especial para la Revista Impuestos 

La creación de un mercado ampliado de capitales mediante la unión de las bolsas de valores de Chile, Colombia y Perú, cuyas operaciones conjuntas iniciaron el año pasado, lo convierten en el primero de Latinoamérica, por el número de empresas emisoras de papeles valores que aglutina, y en el segundo de la región, por su capacidad para capitalizarlas.

Esta trascendental iniciativa económica no solamente ha despertado el interés de las compañías de los tres países con trayectoria en mercado bursátil, ante la amplia gama de posibilidades de inversión y capitalización que surgirán, sino que las ha llevado a apresurarse en la formulación de detalladas estrategias de planeación fiscal con miras a aminorar el eventual pago de tributos por las operaciones internacionales que llegasen a realizar en el ese nuevo gran mercado.

Andrés Romero, experto en derecho tributario internacional de la firma colombiana Brigard & Urrutia, afirma que uno de los aspectos más complejos de la integración de las bolsas es que cada una tiene regulaciones específicas en diferentes materias. Ante tal hecho, en la medida en que los países mantengan reglas distintas, se van a crear distorsiones en el mercado que van a favorecer las inversiones, según se dirijan a uno u otro país. Por tal motivo, cree que el gobierno colombiano debe trabajar en una regulación unificada que aproveche las mejores prácticas de Chile y Perú y que brinde a los inversionistas un sistema tributario llamativo.

El consultor Alex Córdova, socio de la firma peruana de abogados Rodrigo, Uribe & Medrano, explica que ese país dispone de un sistema muy simple de tributación basado en el impuesto a la renta de personas naturales y jurídicas, en el impuesto a las ventas y en otros impuestos menores, como el de importación. Precisa que el impuesto a la renta para las sociedades anónimas se aplica con la tasa del 30%. Y los dividendos que se pagan al accionista tributan con la tasa del 4,1%, cuando aquel es una persona natural o jurídica no domiciliada en el país. “Si se trata de una persona jurídica residente en Perú, los dividendos no se afectan, pero cuando se redistribuyan pagarán el 4,1%”.

Señala que si un inversionista extranjero lleva a cabo una enajenación de acciones en la bolsa de valores, el impuesto a la renta definitivo por pagar será del 5%, tasa reducida que busca simplificar el régimen fiscal en tales operaciones. En este sentido, reconoce, Perú es menos competitivo que Chile y Colombia. Por ejemplo, en este último, se exoneran de impuestos las transferencias bursátiles. Eso sucedió en Perú hasta el 2009, pues ninguna transferencia en bolsa pagaba impuesto a la renta. “Pero, a partir del 2010, se aplica el impuesto a la renta con esa tasa reducida del 5% para todos aquellos inversionistas que sean personas naturales o jurídicas no domiciliadas”. Entre tanto, las empresas peruanas que cotizan acciones en bolsa pagan el 30% de impuesto a la renta.

Asegura que muchos sectores económicos peruanos se han quejado de discriminación y favoritismo hacia la inversión extranjera. Sin embargo, piensa que ese beneficio podría generar ciertas estructuras fiscales que llevarán, por ejemplo, a una empresa peruana que quisiera tener un portafolio en la bolsa de valores de ese país a invertir a través de una holding colombiana, es decir, una sociedad financiera con capacidad para controlar las acciones de un grupo de compañías.

En este caso, la holding únicamente tributaría el 5% en Perú por esas ganancias de capital obtenidas tras la venta de acciones de una firma peruana, y ese impuesto sería “disyuntivo en Perú”, en aplicación de la Decisión 578 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) para evitar la doble imposición. Por lo tanto, tales ganancias de capital solo tributarían en Perú con el 5% y en Colombia no; después habría que establecer cómo distribuir esas utilidades y transferirlas a Perú; la integración de las bolsas generará retos en ese campo.

A su vez, Romero anota que en la situación descrita de un inversionista peruano que constituye un vehículo de inversión en Colombia para invertir posteriormente en la bolsa peruana, se tendría como beneficio principal el diferimiento de impuestos y no habría problemas en materia de liquidación de dividendos, porque estos se podrían transferir a Perú sin un impuesto adicional, en virtud de la Decisión 578 de la CAN.

Pero con relación a la ganancia de capital u ocasional, asevera que cuando el vehículo colombiano vendiera las inversiones en Perú, se liberaría una utilidad que, en principio, sería tratada como una renta exenta para el vehículo colombiano. No obstante, en aplicación del artículo 245 del estatuto tributario colombiano, se generaría un dividendo gravado para el inversionista. Romero sostiene que esta estructura funciona siempre y cuando se quiera utilizar tal vehículo para reinvertir esa clase de recursos en otros países de la región o, inclusive, reinvertirlos desde Colombia en Perú.

Sin marcha atrás

Alex Córdova considera que es muy difícil que Perú regrese al modelo de exoneración tributaria de las operaciones bursátiles, pues durante mucho tiempo se favorecieron con la exención. Tal posibilidad se ve mucho más remota, si se toma en cuenta el caso de las acciones en general, y de las mineras, en particular, que han alcanzado una tasa de rentabilidad hasta del 37% al año. Además, los profesionales peruanos independientes y dependientes tributan por sus ingresos con una escala progresiva de retención en la fuente del 15%, 21% y 30%, y de tiempo atrás se habían quejado, porque los inversionistas en bolsa no pagaban impuesto de renta, mientras ellos lo hacían con base en esa tabla tarifaria.

En ese nuevo entorno peruano, se ha flexibilizado el mecanismo de pago del impuesto del 5%. En efecto, el organismo liquidador de las transacciones bursátiles, denominado Cavali, retiene el impuesto a la renta que grava la transacción y lo paga directamente al fisco. “Entonces, el no domiciliado no va a sentir el efecto del tributo”, acota Córdova.

Entre tanto, la especialista en tributación internacional, Jessica Power, socia del bufete chileno Carey Abogados, señala que en su país los dividendos reciben el mismo tratamiento que tendrían aquellos distribuidos por cualquier tipo de sociedad, pues “da lo mismo que se trate de acciones transadas en bolsa o no”. Aclara que Chile tiene un sistema tributario especial: el impuesto que pagan las empresas está integrado al de los contribuyentes finales, quienes pueden ser personas jurídicas extranjeras o personas naturales con domicilio o residencia en Chile.

Este sistema se creó con el fin de promover el ingreso de capitales al país y de favorecer que se mantengan en el territorio nacional. Mientras esos recursos permanezcan allí, la carga tributaria será muy baja, en cambio, cuando se distribuyan utilidades al país de origen, se aplicará la carga tributaria real.

Según Power, “por esta razón, tenemos un impuesto de retención a los dividendos a personas con residencia en el exterior del 35%, en circunstancias en que el impuesto de renta que pagan las empresas en Chile es solo del 17%”, pero aclara que, en el 2012, pasará a ser del 18,5%, con el propósito de generar ingresos fiscales adicionales para adelantar proyectos orientados a superar los desastres del terremoto que sacudió al país en el 2010.

Entonces, se puede concluir que mantener la utilidad efectiva en Chile, “cuesta un impuesto de 17%”. En cambio, si aquella se quiere transferir al exterior, hay que pagar el porcentaje restante hasta alcanzar la tarifa plena del 35%. Power anota que en el caso de Colombia, esta circunstancia no debería ser un problema, pues en virtud del tratado para evitar la doble tributación que existe entre ambos países, los impuestos que se llegaran a pagar en Chile se deberían tomar como crédito en Colombia y viceversa.

En cuanto a las ganancias de capital generadas por acciones transadas en bolsa, Power asegura que Chile tenía una gran deuda con el mercado de capitales, porque estuvieron, por muchos años, sometidas al mismo reglamento de cualquier tipo de acciones. “Afortunadamente, hace unos años tenemos un régimen de exención a las ganancias de capital que se generan en bolsa de valores, en la medida en que las acciones se vendan en bolsa o en una oferta pública de acciones y que estas hayan sido adquiridas también en la bolsa, en una oferta pública de acciones o en virtud del aumento de capital”. Solo las transacciones privadas quedan por fuera de este tratamiento preferencial.

Mercado sin beneficios

Ricardo Riverola, de la firma española de abogados Cuatrecasas, comenta que en ese país no existe ningún régimen específico que favorezca la compra y venta de acciones en la bolsa de valores. En contraste, el no residente en el país no tributa por las ventas que haga de acciones cotizadas en la bolsa española, siempre que el inversionista resida en un Estado que haya suscrito un convenio de doble imposición con España. “Por ejemplo, un colombiano podrá vender acciones en la bolsa española y no tributará en ese país”.

Riverola comenta que desde hace algunos años se estableció el régimen conocido como participation exemption, conforme al cual “en España, no se tributa por los dividendos y las rentas generadas por la desinversión de participaciones extranjeras (en empresas españolas), siempre que se tenga cuanto menos un 5% de participación”.

Además, conforme al régimen exclusivo, en las entidades con inversión extranjera, “ese requisito del 5% no aplica, si el valor de adquisición es de seis millones de euros. Por consiguiente, son cantidades significativas, pero España es una buena plataforma, a través del régimen de las entidades que tienen que ver con extranjeros”, para invertir en mercados de valores como el constituido por la integración de las bolsas de Colombia, Chile y Perú.

En Colombia, afirma Andrés Romero, las sociedades que cotizan en bolsa, en principio, no tienen un tratamiento más favorable en materia de dividendos, frente a las empresas que no lo hacen. Explica que el régimen en virtud del cual los dividendos no son gravados cuando ya han pagado impuestos en cabeza de la sociedad es aplicable al caso de las compañías que ofrecen sus acciones en el mercado bursátil.

Sin embargo, el numeral tercero del artículo 36 del estatuto tributario dispone que la distribución de utilidades en acciones o su capitalización se considera un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, siempre y cuando tal operación se realice en compañías que coticen en la bolsa. Esto crea un clima favorable en este tipo de sociedades, para que tomen la opción de capitalizar las utilidades y lograr ese beneficio fiscal, en lugar de pagar los dividendos que pueden ser gravados en cabeza de los accionistas.

Romero anota que otro de los beneficios tributarios importantes consiste en que las ventas de acciones en bolsa no se consideran un ingreso constitutivo de renta ni ganancia ocasional, en la medida en que la suma de aquellas operaciones en un año no supere el 10% del total de las acciones en circulación de la sociedad. Aclara que las sociedades con acciones de alta bursatilidad regularmente rebasan dicho porcentaje.

Romero comenta que si un peruano, que al invertir en la bolsa de su país está gravado con el 30% sobre la ganancia ocasional de tal operación, invierte en Colombia por intermedio del mercado bursátil en un porcentaje inferior al 10% del total de acciones de una determinada compañía, “seguramente se le va a presentar una situación llamativa, en la medida en que en Colombia no va a estar gravado y tampoco va a estar gravada la utilidad por la especulación de esas acciones en Perú”, pues sería aplicable la Decisión 578 de la CAN que busca impedir la doble tributación en los países andinos. No obstante, ese eventual inversionista tendría que evaluar la mejor opción entre un rendimiento en bolsa en Perú que puede llegar al 37% y el de Colombia, que podría estar alrededor del 15%.

De otro lado, Romero expresa que como resultado de los cambios a la normativa cambiaria colombiana, promulgados a finales del 2010, los fondos de inversión de capital extranjero, mencionados en el numeral 1º del ar­tículo 18 del estatuto tributario, en adelante, no tendrán reglas tan estrictas. Anteriormente, un extranjero que quería invertir en el mercado de valores debía hacerlo a través de uno de estos fondos. Ahora, la norma es más flexible, en respuesta al proceso de integración de las tres bolsas.

Sin embargo, ese numeral, según el cual “no son contribuyentes del impuesto de renta y complementarios” las utilidades generadas por las inversiones en un fondo de inversión de capital extranjero y pertenecientes a una persona residente en otro país, no sería aplicable si decidiera invertir directamente a través de un patrimonio autónomo estructurado, por ejemplo, bajo la figura de fiducia.

De la teoría a la práctica

Según Alex Córdova, en el supuesto de que una sociedad colombiana invirtiera en Perú a través de una subsidiaria o de una sucursal, en general, las ganancias de capital estarían sujetas a un impuesto de renta del 30%, excepto si tal inversión se hubiera adelantado mediante la bolsa de valores, circunstancia en la cual, a los no domiciliados, se les aplica un impuesto del 5% por las utilidades que perciban.

Asegura que las sucursales de una empresa colombiana en Perú son consideradas como contribuyentes domiciliados en ese país, pero únicamente por sus rentas de fuente peruana. Eso significa que se pagará el impuesto corporativo del 30% exclusivamente por las rentas obtenidas en Perú. Adicionalmente, se cancelará una sobretasa del 4,1%, equivalente al impuesto que grava los dividendos. Dado que una sucursal no los distribuye, ese impuesto se impone como una tasa adicional a la tasa corporativa del 30%.

Córdova acota que si una inversión llegara de Colombia a Perú como un crédito financiero para una firma peruana, la tasa del impuesto al no domiciliado por los intereses percibidos correspondería al 4,99%. Pero si ese préstamo lo otorgara un ente vinculado a la compañía peruana, por ejemplo, la casa matriz, la tasa impositiva subiría al 30%. Advierte que Perú “tiene normas sobre subcapitalización que impiden deducir el 100% de los intereses pagados, cuando el accionista es quien otorga el financiamiento”. En esa condición, “con la regla de subcapitalización, solamente será deducible la parte proporcional de los intereses equivalente al monto de tres veces el patrimonio de la sociedad local”.

O sea que si el patrimonio de una empresa peruana es de 100 millones de soles, el valor máximo que podría recibir por concepto de financiamiento de un accionista internacional sería de 300 millones de soles, y los intereses proporcionales a este valor se deducirían como gasto del impuesto de renta. Los intereses correspondientes al excedente crediticio de los 300 millones de soles no se podrían deducir del tributo, “sin perjuicio de cobrar el 30% de retención, por concepto de renta de fuente peruana”, asevera el consultor peruano.

Con relación al hecho eventual de que un colombiano recibiere dividendos por la inversión en acciones de una empresa chilena que se cotizaren en el mercado de valores de ese país, Power recuerda que allá el sistema tributario es integrado. Eso significa que primero se tributa con el impuesto de primera categoría y luego con el impuesto adicional hasta completar la tasa del 35%. Comenta que afortunadamente esos impuestos se reconocerían en Colombia como crédito tributario, en virtud del convenio existente entre los dos países para evitar la doble tributación.

Respecto a las ganancias de capital, en Chile existe un amplio espectro de posibilidades para aplicar. Power afirma que hay exención en el caso de las compañías que transan sus acciones en bolsa de valores. Algunas ganancias de capital están gravadas con el mismo régimen general de los dividendos, o sea, con el impuesto de primera categoría más el impuesto adicional. En la venta de acciones entre partes no relacionadas, cuando las acciones han sido propiedad de una de estas por más de un año y en la medida en que no se trate de una persona dedicada habitualmente a la compra y venta de papeles valores, se aplica solo el impuesto de primera categoría.

También es factible aplicar el convenio para evitar la doble imposición con Colombia, que establece un tributo reducido de renta del 17% por las ganancias de capital y que aplica plenamente, si no se presenta la circunstancia según la cual más del 50% del valor de la compañía chilena en que se quiere invertir corresponda a bienes inmuebles situados en Chile.

Con relación a los préstamos financieros, sostiene que Chile es un país muy interesante, porque las inversiones en empresas locales se pueden financiar mediante créditos. La ley permite y regula que un banco extranjero le otorgue un préstamo a una empresa chilena, por solicitud de un inversionista foráneo que tenga fondos propios en esa entidad financiera.

De puertas abiertas

“El gran beneficio es que los intereses que se pagan a las instituciones financieras extranjeras están gravados solo con un 4% de impuesto adicional”. La posibilidad de emplear esta figura se restringe a que haya una relación, en la compañía que recibe el préstamo, de tres a uno entre deuda y capital. Además, se tiene que declarar como un crédito otorgado por una parte o firma relacionada. Power agrega que en los casos de créditos otorgados por instituciones no financieras, “tenemos el convenio que nos permite aprovechar una tasa rebajada del 15%, que también es bastante menor que pagar un impuesto adicional a los dividendos”.

En su afán por atraer capital extranjero, Chile cuenta con normas que permiten postergar la tributación del impuesto adicional, cuando las utilidades de la inversión en una empresa chilena se retiren con la intención de reinvertirlas inmediatamente en otro negocio en el país. De ese modo, un inversionista colombiano en Chile no está obligado a liquidar unas inversiones y a realizar nuevas mediante el mismo vehículo de inversión, sino que puede recurrir a otro.

De otro lado, Ricardo Riverola comenta que frente a la posibilidad de realizar una inversión colombiana en una empresa española que transa sus acciones en bolsa, los dividendos que distribuyese la sociedad filial española a su matriz colombiana tributarían con la tarifa general del 21%. Sin embargo, como existe convenio para evitar la doble imposición entre las dos naciones, si esa participación colombiana no llegare a superar el 20% del total de las acciones en la firma española, el impuesto sería del 5%. Pero si tal propiedad excediere ese porcentaje, la tributación correspondería a cero, “siempre que el beneficiario efectivo fuere la casa matriz colombiana”.

Riverola explica que bajo el régimen general, la plusvalía o ganancias de capital obtenidas por la venta de una inversión colombiana en España tributaría solamente a una tasa del 19%, si el principal activo de la firma española se compone de inmuebles ubicados en el país ibérico. “En todos los demás casos, la tributación es cero”. Por otro lado, sostiene que el posible giro de intereses desde España a un inversionista colombiano se gravaría con una tarifa del 10% y podría ser del 21%, cuando el beneficiario de los intereses fuese el Estado o una entidad financiera que otorgase un crédito comercial.

El consultor Andrés Romero señala que si se emplea alguna figura de financiamiento entre Colombia y España, el convenio suscrito para evitar la doble tributación entre los dos países estipula que no se aplicará retención en la fuente sobre los intereses de un crédito. Ricardo Riverola anota que una fórmula para optimizar el eventual retiro de una inversión colombiana de España requeriría interponer una sociedad en la Unión Europea, por ejemplo, en Holanda, “pues el convenio que tiene con España no incluye cláusula inmobiliaria, de forma que si fuera una compañía holandesa la que vendiera a la filial española, no habría tributación en España”.

Por otra parte, Romero sostiene que la modalidad de venta indirecta de empresas a través del mercado bursátil resulta de especial interés en Colombia, porque el Gobierno ha anunciado que va a establecer una normativa que bloquee esa práctica conforme a la cual los empresarios colombianos venden sus empresas mediante la transferencia de activos a sociedades en Panamá y luego adelantan la venta de aquellas en esa nación, con el fin de evitar el pago de impuestos en Colombia. Destaca que Chile y Perú expidieron normas en esa materia que podrían servir de orientación en el país.

Al respecto, Córdova comenta que la norma reciente establece el impuesto a la renta para las ganancias derivadas de la venta indirecta de acciones de sociedades peruanas. Esta ley fue proferida a finales del 2010 y entró en vigencia el pasado 15 de febrero. La norma “extiende el criterio de fuente para gravar la venta de las acciones de sociedades extranjeras, cuando su valor subyacente sea el de una sociedad peruana”.

Precisa que se van a considerar rentas de fuente peruana y, por lo tanto, susceptibles de gravamen en Perú, aquellos ingresos obtenidos por la venta de acciones de una sociedad no domiciliada en ese país, es decir, de una firma holding, “siempre que el valor de mercado de esa sociedad esté compuesto en un 50% o más por el valor de mercado de una sociedad peruana”.

“En la medida en que el principal valor de esta empresa del exterior se origine en el valor de la sociedad peruana, el fisco peruano grava esa operación que se lleva a cabo en el exterior. La norma tiene una génesis: en el pasado se realizaron varias transferencias de acciones de sociedades extranjeras, normalmente ubicadas en paraísos fiscales, que eran accionistas de empresas petroleras o mineras peruanas”, comenta Córdova.

Prácticas desleales

Córdova sostiene que el modo de operar era muy sencillo. Si alguien quería hacer una inversión en Perú, antes del 14 de febrero del 2011, constituía una sociedad en un paraíso fiscal, que era la accionista directa de una empresa peruana. El 100% del valor de la sociedad en el exterior, denominada off shore (costa afuera), era el mismo valor de la empresa peruana. Si esa compañía foránea vendía, por ejemplo, a otra minera o petrolera su inversión en Perú, no le ofrecía las acciones de su empresa peruana, porque eso implicaba pagar tributos con una tasa del 30%, si el negocio se realizaba por fuera de la bolsa. Lo que se hacía era vender las acciones de la firma off shore, operación mediante la cual no se tributaba ni un sol en Perú, al igual que ningún valor en el paraíso fiscal donde estuviese localizada la entidad off shore.

Córdova sostiene que el gobierno peruano se percató de que la sociedad en el paraíso fiscal era de papel. Por eso, “extendió su brazo fiscal y el criterio de la fuente para gravar, como si fuera una venta local, la venta de las acciones de la holding”. Sin embargo, la ley ha generado una serie de problemas que aún no se han resuelto.

Cree que faltan normas reglamentarias que señalen el procedimiento. Por ejemplo, si la holding, además de contar con acciones de una empresa de Perú, también las tiene de firmas de Chile, España o Colombia, pero más del 50% de la holding está conformada por el valor de la peruana. La duda se centra en “cómo se va a prorratear el ingreso, la renta atribuible y el costo deducible, porque no se podría gravar el 100%, pues lo que se pretende gravar es la inversión en Perú. De lo contrario estaríamos con un problema muy serio y alejaríamos toda la inversión extranjera”.

Agrega que a modo de garantía, la ley designa como responsable solidaria de una transferencia accionaria en el exterior a la empresa peruana. Por lo tanto, el fisco le puede cobrar el impuesto que se derive de esa operación a sus accionistas peruanos. “Entendemos que con la norma se busca generar riesgo, es decir, producir un temor en estos casos. Y como el sujeto que está comprando las acciones en el exterior sabe que su nueva subsidiaria va a tener esta contingencia, lo que va a hacer es obligar a la vendedora a que declare al fisco peruano y que le entregue el certificado de pago del impuesto”.

La consultora Jessica Power expresa que la norma sobre ventas indirectas de empresas chilenas en el exterior fue expedida en su país hace más de cinco años. A diferencia del caso peruano, el legislador chileno reguló en detalle el nuevo hecho gravable que se configuró como una presunción de renta de fuente chilena.

La ley estipula que “si se vende una sociedad extranjera que sea dueña de un 10% o más de una sociedad chilena, se considera que esta ganancia es de fuente chilena”. Aclara que tal disposición solo rige en la medida en que el comprador sea una sociedad chilena. En consecuencia, no se aplica en el caso de un inversionista extranjero que vende a otro comprador foráneo una sociedad extranjera que tiene a su vez una asociada chilena.

“La experiencia práctica que hemos tenido en Chile es que simplemente se acabaron las ventas indirectas, porque no tiene ningún sentido pagar el impuesto al hacerlas, es más fácil vender directamente el activo chileno y pagar el impuesto”. Al igual que en Perú, Power expresa que en Chile la empresa compradora de las acciones de la compañía chilena está obligada a retener y declarar el respectivo impuesto por la transacción. “Por lo tanto, la labor de fiscalización es muy sencilla, sobre todo porque la compradora siempre va a ser un domiciliado o residente en Chile”.

Con respecto a la venta indirecta de una inversión, el abogado ibérico Ricardo Riverola comenta: “Debido a que el convenio suscrito entre Colombia y España atribuye una potestad tributaria de las ganancias de capital al estado de residencia, la norma de la venta indirecta no tendría repercusión”.

Esta experiencia de integración latinoamericana, protagonizada por las bolsas de valores de Chile, Colombia y Perú, aumentará considerablemente las oportunidades para los inversionistas de los tres países, quienes deberán acometer, ante esa nueva realidad económica, la tarea de definir su táctica de planeación fiscal internacional, con miras a lograr el mayor grado de eficiencia en el pago de tributos por las operaciones que lleguen a realizar en ese mercado de valores ampliado.