Análisis de la afiliación de los trabajadores independientes al sistema general de riesgos profesionales

Revista Nº 166 Jul.-Ago. 2011

Santiago Martínez Méndez 

Godoy Córdoba Abogados Abogado laboralista 

1. Fuente de la afiliación

En su artículo 13, el Decreto Legislativo 1295 de 1994 estableció que los trabajadores independientes serían afiliados voluntarios al régimen de riesgos profesionales y que el Gobierno Nacional se encargaría de reglamentar las condiciones que precederán su afiliación.

Ahora bien, sin perjuicio de que la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-858 de 2006, declaró inexequible la expresión “voluntaria” difiriendo sus efectos al 20 de junio de 2007, sin que a la fecha el congreso haya definido los aspectos declarados inexequibles de manera clara. Se considera que el artículo 33 de la Ley 1393 de 2010 hizo entender que los trabajadores independientes son afiliados voluntarios, toda vez que señaló: “cuando en virtud de la normativa vigente una persona no esté obligada a afiliarse y cotizar al sistema de riesgos profesionales, tales como pensionados y trabajadores independientes, no se les aplica lo previsto en este artículo”.

2. Afiliación, cotización y precaución

2.1. Afiliaciones al sistema

a) Por medio del contratante

• Según lo expuesto en el artículo 3º del Decreto 2800 de 2003, la afiliación de los trabajadores independientes se realizará a través del contratante, en las mismas condiciones y términos establecidos en el Decreto-Ley 1295 de 1994.

• Para tal fin, habrá que diligenciar un formulario de afiliación de trabajador independiente, en el cual solicitan sus datos generales (tener presente que el parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 2800 de 2003 exige que el trabajador independiente se encuentre afiliado a los subsistemas de salud y pensiones, información que exigen en los correspondientes formularios).

• Un tema trascendental sobre la implementación de esta figura, es que se tenga claridad que el propio decreto, en el parágrafo 2º del artículo 3º, expone que la afiliación al sistema general de riesgos profesionales no configura ni desvirtúa posibles relaciones laborales, lo que implica que no porque se encuentre afiliado por este medio se dudará sobre la naturaleza del vínculo.

• El mecanismo para hacer el pago no sería mediante la planilla tipo E —pues esta es de los trabajadores dependientes—, sino mediante la planilla tipo Y que corresponde a los trabajadores independientes, de manera que en el encabezado registrará que lo realiza la empresa (contratante) pero a favor del trabajador independiente.

b) Por medio de agremiaciones o asociaciones

• Fue necesaria la expedición del Decreto 2313 de 2006 (por medio del cual se definieron temas como la afiliación por medio de agremiaciones o asociaciones), para atender críticas(1) que se presentaron sobre la aplicabilidad del Decreto 2800 de 2003, en particular, frente a la limitación de los riesgos que se cubrían en relación a que un trabajador independiente generalmente presta múltiples actividades, o que se le diera un tratamiento similar a las relaciones laborales siendo que la ejecución del objeto del contrato es significativamente diferente al no recibir instrucciones de tiempo, modo, lugar o cantidad de trabajo (ante ausencia de reglamentación técnica de accidente o enfermedad de origen profesional para trabajador independiente).

• El artículo 5º del Decreto 2313 de 2006 tiene cobertura según la actividad, arte, oficio o profesión que desempeña el trabajador independiente.

• Ahora bien, los requisitos para obtener la autorizaciones para operar como asociación para tales fines tiene ciertos matices que a nuestro entender pueden dificultar su vida práctica, pues no solo exigen un número mínimo de 500 afiliados, sino que adicional a ello exigen unos estatutos o reglamentos que fijen derechos y deberes de los asociados y un patrimonio mínimo de 300 smlmv, entre otros, lo que evidentemente constituyen barreras para su constitución.

2.2. Cotizaciones al sistema por medio del contratante

a) ¿Quién lo asume y cómo se paga?

• Salvo pacto en contrario, el trabajador independiente será el llamado a asumir la totalidad del pago de los aportes que le correspondan, según la tasa que deba pagar, en razón del riesgo de la actividad.

• El valor a pagar por este concepto lo descontará directamente el contratante; sin embargo, si las partes lo prefieren, podrán pactar que el trabajador independiente pagará la suma que le corresponda de manera anticipada, en virtud del parágrafo 2º del artículo 5º del Decreto 2800 de 2003: “el trabajador independiente y el contratante podrán pactar el pago anticipado de las cotizaciones de conformidad con la duración y modalidad del contrato. Para tal efecto la administradora de riesgos profesionales dará las facilidades y apoyo del caso”.

• La cotización al sistema por los trabajadores independientes, se realiza de acuerdo con la autoliquidación general que realiza la empresa contratante.

b) ¿Cuál es el ingreso base de cotización?

• Por regla general, se estableció que el IBC no podrá ser inferior a 2 smlmv ni superior a 25 smlmv.

• Ahora bien, dentro de los límites antes señalados, se fijó que la base estaría conformada por los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, a lo cual se dispusieron dos mecanismos de liquidación:

— Total del valor de los ingresos efectivamente percibidos menos las deducciones previstas en el artículo 107 del estatuto tributario (es decir, aquellas expensas que tengan relación directa con la actividad productora de renta) o;

— Si no hay lugar a las deducciones, se deberá tomar el 40% del valor neto de los honorarios.

• Cabe destacar que el IBC para riesgos profesionales no podrá ser inferior al IBC para salud. En esta medida, siendo que el sistema exige afiliación a salud y pensiones para poder afiliar a riesgos profesionales, el mecanismo más práctico que podrá utilizarse será el de ampararse en el IBC de los otros subsistemas para efectos de tomar la base para riesgos profesionales.

2.3. Investigación ante incidentes de origen profesional

• En los términos de lo previsto en el artículo 8º de la Resolución 1401 de 2007, cabe mencionar que la responsabilidad de la investigación estará en cabeza del contratante.

De tal manera, del concepto que se emita sobre el particular, se expondrán los correctivos que debe aplicar el contratante.

• Así mismo, con miras a precaver reclamaciones por los accidentes que pudieran provocarse en razón de la prestación del servicio del trabajador independiente, los contratantes podrán establecer medidas dentro del programa de salud ocupacional orientados a la protección de los trabajadores independientes.

(1) Arenas Monsalve, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. Segunda edición, Editorial Legis, p. 637.