¿Cómo enfrentar la falta de periodos de cotización al sistema de pensiones?

Revista Nº 172 Jul.-Ago. 2012

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Actualidad Laboral  

El Instituto de Seguros Sociales, en proceso de liquidación, recibe, en promedio, 20.000 solicitudes mensuales de pensiones de jubilación, de las cuales no se ha estimado cuántas tienen inconsistencias en la historia laboral.

Jorge ..., fiel a su profesión de ingeniero, en cuyo ejercicio se ha caracterizado por ir siempre un paso adelante de los imprevistos, comenzó a cotejar su historia laboral en el 2010, porque, según sus cálculos, en noviembre del 2011 cumplía todos los requisitos dispuestos por la ley para iniciar el trámite de la pensión de jubilación. Además, en algunos encuentros sociales con amigos, había escuchado historias relacionadas con las sorpresas negativas que habían vivido varias personas al iniciar ese proceso, experiencia que no tenía interés en padecer.

Como parte de su trayectoria laboral, ... trabajó por siete años, entre 1977 y 1984, con la empresa Cementos S..., compañía que fue adquirida por la multinacional mexicana ... en 1996. Durante el tiempo de vinculación de ... a Cementos S..., esta organización no lo afilió, ni cotizó a su nombre, al sistema de pensiones de Instituto de Seguros Sociales (ISS), situación que entonces no despertó inquietud alguna en Donoso, pues tenía la certeza de que Cementos S... respondería en cualquier momento por el ahorro pensional de esos años.

Cuando inició las gestiones de la pensión, le formuló la solicitud a ... —organización que sustituyó como empleador a Cementos S... a raíz de la venta de esta organización a ...— de hacer al ISS el traslado de su ahorro pensional correspondiente a los siete años de vinculación laboral. Sin embargo, desde entonces, la empresa ha manifestado que no tiene ninguna obligación pensional pendiente con el ingeniero, situación que llevó a ... a entablar la respectiva demanda ante la justicia laboral.

Hoy, ... sigue sin recibir la pensión a la cual creía tener derecho porque ... no ha reconocido como parte de sus pasivos laborales las cotizaciones correspondientes a las 360 semanas que ... trabajó para la antigua Cementos S... En la historia laboral del ingeniero, figuran 1.246 semanas cotizadas y trabajadas con otros empleadores. Este tiempo más aquellas 360 semanas no computadas le permitirían sumar 1.606 semanas de cotización, con base en las cuales lograría la pensión que espera. Pero con esa situación en contra y bajo el régimen de transición que lo cobija, solamente se puede pensionar si cumple con 1.250 semanas de cotización que todavía, en estricto sentido, no ha alcanzado.

Frente a la demanda instaurada, la empresa contestó que no podía cumplir “con la obligación de afiliar al demandante al Instituto de Seguros Sociales, ni pagar las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante el tiempo de la vinculación laboral de este, debido a que el ISS no tenía cobertura en el sitio donde laboró el actor, es decir, en La Siberia, municipio de La Calera en Cundinamarca. Así se desprende de la certificación expedida por dicho instituto. En conclusión, se presenta una imposibilidad de orden legal para ..., la cual la exime del pago de las cotizaciones, así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, no hay lugar legal para pedir a ... Colombia el pago de título pensional ninguno a favor del actor, ni menos su actualización o reliquidación, toda vez que estas obligaciones no han surgido a la vida jurídica a cargo de la empresa”.

El vicepresidente (e) de pensiones del ISS, José Bocanegra, explica que las causas por las cuales puede presentarse falta de semanas de cotización a pensiones en la historia laboral de un trabajador son: el empleador no pagó; lo hizo mal, es decir, reportó erróneamente los datos del empleado; pagó un valor inconsistente, por ejemplo, sin intereses; no reportó el medio magnético o los soportes del pago o el ISS capturó mal la información. Y frente a los traslados de régimen, puede ocurrir, “porque las administradoras de fondos de pensiones (AFP) no reportan adecuadamente la información de las cotizaciones”.

De otro lado, Rodrigo Castillo, exvicepresidente de pensiones del ISS y consultor en temas de pensiones, comenta que el parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 797 del 2003 les brindó a los empleadores la oportunidad de ponerse al día con el pago de las cotizaciones en mora al sistema general de pensiones, medida que buscó favorecer a los trabajadores que no hubiesen sido afiliados a este por omisión de aquellos.

En la encrucijada

En efecto, la disposición citada permite el cómputo de las semanas laboradas por los trabajadores, “vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”, acción que será procedente “siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”.

Se trata de un procedimiento extemporáneo y por omisión que antes no permitía la legislación. En su opinión, fue un reconocimiento del Congreso de la República a los empleadores que quisieran pagar los compromisos pensionales que incumplieron con sus trabajadores, sin esperar a ser condenados por un juez a cancelar una indemnización por dicha falta.

Con el propósito de tramitar ese pago en mora, el trabajador debe solicitarle formalmente al empleador que lo realice, y este debe liquidarlo con base en el respectivo cálculo actuarial, procedimiento que, destaca Castillo, representa una fórmula para establecer el valor que se debe reconocer al trabajador con miras a que se logre constituir el capital que le permitirá obtener la pensión con el complimiento de los requisitos determinados por la ley.

No se trata solamente de la actualización del pago con base en el índice de precios al consumidor (IPC). Ese valor está en función de la edad, del sexo, de la fecha a partir de la cual se omitieron los pagos o del salario que tenía el trabajador en ese momento, porque la historia laboral se va a completar con esa información.

“Sin embargo, frente al mismo sistema general de pensiones, hemos observado que el empleador se ha encontrado con varias dificultades para realizar los pagos en mora”. Castillo señala que la primera dificultad con el ISS fue de tipo jurídico, dado que esa entidad, a través de un concepto de la dirección jurídica, estableció que en aquellos casos de omisión de la afiliación de un trabajador al sistema de pensiones, por parte del empleador, el hecho de que este aceptara pagar los valores de cotización en mora le haría perder al trabajador los beneficios del régimen de transición establecidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si aquel, inicialmente, se hubiese visto cobijado por tal derecho.

Castillo asegura que esa determinación del ISS fue incongruente con la intención plasmada en la Ley 797 del 2003 encaminada a incentivar los pagos en mora por parte de los empleadores, en los casos en que omitieron afiliar a los empleados al sistema general de pensiones. Además, tal decisión obró en contra de los trabajadores.

No obstante, ante las quejas de los afectados y, en particular, producto de la demanda interpuesta ante el Consejo de Estado contra el Concepto 7449 del ISS, el alto tribunal declaró la nulidad de un aparte de este en el que se determinaba que un empleador, al acceder a pagar las cotizaciones de pensiones en mora, a nombre del empleado que omitió afiliar al sistema de pensiones, y al transferir el título o el bono pensional correspondiente a la respectiva administradora de tales recursos pensionales, generaba una situación en la que no hay lugar a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el trabajador perdía el derecho al régimen de transición.

En la Sentencia 1225-2008 del 30 de junio del 2011, el Consejo de Estado afirmó: “Asiste razón al actor al afirmar que sin competencia el ISS estableció una causal de pérdida del régimen de transición, pues ellas solo pueden ser fijadas por el legislador como en efecto se hizo en la Ley 100 de 1993, sin incluir la que contiene el acto acusado”.

Reconocer la propia culpa

Castillo recuerda que la favorabilidad del régimen de transición se pierde, por ejemplo, cuando una persona se trasladó al régimen de ahorro individual y después regresa al régimen de prima media, o si no tenía 750 semanas cotizadas en el sistema general de pensiones al 1º de abril de 1994. “Pero una entidad como el ISS no puede sumarle al régimen una causa legal que no existe”. Anota que a partir de entonces el ISS corrigió esa interpretación de la ley.

Adicionalmente, la entidad cambió el procedimiento y “ahora el empleador debe entregar, por ventanilla, unos formatos”. Pero uno de estos, destinado a las autoridades del Ministerio de Trabajo, constituye una declaración del empleador omiso mediante la cual, él mismo inicia el “trámite de sanción por incumplimiento en la afiliación al sistema general de seguridad social del trabajador” y pide que se le “impongan las sanciones a que haya lugar”.

Según Castillo, “así se aleja la posibilidad de que un empleador repare ese error debido a la omisión”, por dos razones: porque se le está exigiendo el pago de unos valores no cotizados, a favor de la cuenta pensional de un trabajador, con base en un cálculo actuarial, operación que eleva sensiblemente los montos. Y, además, “se le pide que diligencie el trámite para la sanción por incumplimiento de la afiliación del empleado al sistema general de pensiones. Eso hace casi nugatorio todo el proceso”.

De acuerdo con este experto, no es correcto instar al empleador a que declare su propia culpa por no acatar la normativa sobre pensiones y recalca que el ISS está en la obligación permanente de comunicar a las autoridades pertinentes los nombres de todos aquellos empleadores de quienes sepa que han omitido afiliar a sus trabajadores al sistema general de pensiones, pues así lo demanda el artículo 5º de la Ley 828 del 2003. Castillo cree que la nueva Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), entidad que sustituirá al ISS en la gestión del régimen de pensiones de prima media, sí facilitará a los empleadores el pago de las deudas morosas al sistema general de pensiones.

Considera que se necesitan procedimientos ágiles para las empresas que quieran hacer los pagos adeudados por omitir la afiliación de los trabajadores al sistema general de pensiones, “independientemente de que les quepa responsabilidad o no”. Al respecto, recuerda: “Cuando estuve de vicepresidente de pensiones en el ISS dejamos una circular para que, por lo menos, si había afiliación, pero el empleador no había pagado las cotizaciones, pudiera cancelar los valores correspondientes por esos tiempos y sanear las semanas a favor del empleado”.

Adicionalmente, “el ISS, como institución administradora de pensiones de la seguridad social, tiene la facultad para cobrarle al empleador”, incluso de manera coactiva. “Una persona no puede perjudicarse por un empleador omiso o evasor que elude la seguridad social”.

Frente a este tema, José Bocanegra, directivo del ISS, asevera: “Con el objeto de recuperar la cartera morosa, por concepto de cotizaciones de las empresas al sistema de pensiones, en el ISS se tiene un equipo de fiscalizadores que asesora a las empresas y busca corregir las inconsistencias”. Además, se cuenta con el portal del aportante en internet, “a través del cual se establece la deuda presunta”.

Castillo expresa que en aquellos casos en los cuales los trabajadores se afiliaron al sistema de pensiones y los empleadores no pagaron, “existe como guía la circular que ya mencioné, que está en vigencia. Pero la situación en que no se afilió al trabajador y no se pagó la cotización de pensión debe enfrentarse con base en la Ley 797 del 2003”.

Escenario crítico

Si un trabajador no puede localizar al empleador que no lo inscribió al régimen de pensiones y tampoco cotizó, se está frente a “una situación desesperanzadora”, según Castillo. Si no se logra ubicar al empleador omiso y se liquidó la empresa, la probabilidad de hallar la solución al problema resulta casi imposible. “No hay recursos en la vía gubernativa, habría que buscar al empleador y demandarlo ante la justicia laboral. Y esto es lo que la Ley 797 trata de evitar, en la medida en que el empleador quiera enmendar su error”.

Según Bocanegra, “para efectos de incluir algún periodo faltante en la historia laboral, la carga de la prueba es del empleador. Si este ya no existe, la administradora no tiene cómo actualizar la historia laboral”.

Castillo agrega que los inconvenientes con las semanas de cotización de los trabajadores también se presentan en las administradoras de fondos de pensiones que operan el régimen de ahorro individual. Comenta el caso de una empresa extranjera que compró a una compañía nacional y adelantó los trámites de sustitución patronal. Al revisar la información de los empleados encontró una persona por la que no cotizaron los valores pensionales a la respectiva AFP, entre 1997 y el 2002.

En consecuencia, el nuevo empleador reconoció la necesidad de hacer esos pagos, pero la AFP a la que está afiliado el trabajador en la actualidad no quiso aceptar el valor adeudado por esos años, porque el trabajador estaba afiliado para la época a otra AFP. Ambas se han negado a recibir el título pensional.

Lucy Beltrán, asesora en asuntos de pensiones, manifiesta que la falta del registro de un determinado número de semanas en la historia laboral de un trabajador puede deberse a que estuvo afiliado a una AFP y luego se trasladó al ISS. Frente al reclamo del empleado afectado por ese hecho, las AFP suelen informar que ya remitieron la información pertinente al ISS por intermedio del sistema informático operado por Asofondos, el gremio que aglutina a todas las AFP.

Los datos de las semanas cotizadas a favor de un trabajador, hasta el momento del traslado de este a otra AFP o al ISS, son validados por esa entidad y después transferidos, por ejemplo, al ISS, para que allí sean incorporados a la historia laboral del empleado. Pero, por lo general, esa información no se registra oportunamente, situación que se refleja como semanas no cotizadas. En los procesos de traslado de un trabajador de una AFP al ISS participan, entonces, la AFP, Asofondos y el ISS.

“El paso de esa información de Asofondos al ISS puede tardar más de un año. Hemos llevado casos, por ejemplo, de traslados ocurridos en el 2004 o en el 2006 de trabajadores a quienes les faltan los registros de semanas ya cotizadas en su historia laboral, de modo que se ha debido recurrir al derecho de petición, con el fin de buscar que se complete tal información. Luego de iniciado este trámite, suelen transcurrir entre tres y seis meses más, antes de que las entidades involucradas en el proceso del traslado validen la información. Solo en contadas ocasiones, el procedimiento de validación de los datos de semanas de cotización de una persona que se traslada de una AFP al ISS se materializa en cuatro meses.

Beltrán señala: “En caso de que un empleador haya pagado efectivamente las cotizaciones a pensiones y no aparezcan reflejadas en la historia laboral del empleado, este tiene la carga de demostrar que sí se aportó. Ese es el problema del ISS, pues no toda la información la tiene en regla”. Y si la empresa no hizo los aportes a pensiones, “le dan la opción a la persona, si tiene capacidad de pago, de hacer aportes por los tiempos faltantes. Pero si ha sido trabajador independiente, no tiene esa oportunidad”.

Beltrán asevera que las empresas petroleras dejaron, en muchas ocasiones, de cotizar, porque entraban y salían del país o compraban otras compañías. Entonces, descuidaban el pago de las pensiones de sus trabajadores.

Imponderables administrativos

Otra situación en la cual es factible que se presente el inconveniente de falta de semanas cotizadas, a pesar de que la empresa hizo los pagos correspondientes, puede originarse en algún problema interno del ISS que conduzca a que se presenten vacíos de información en la historia laboral del trabajador. Por ejemplo, el ISS tuvo un sistema informático obsoleto, y cuando lo cambiaron, se perdieron algunos registros durante el proceso de migración de la información de una plataforma informática a otra.

“En ese caso, hay que ir a la compañía a pedir las copias de los aportes de un determinado periodo o solicitar una certificación en la que se diga que el empleado estuvo afiliado a pensiones con esa empresa”, a fin de avanzar en la reclamación ante el ISS. Es decir, “Se debe reconstruir la historia laboral”.

Señala que se está presentando otro inconveniente con el ISS. En ciertos casos, a pesar de que una compañía haya hecho oportunamente las cotizaciones de sus trabajadores a pensiones, desde el 2009 hasta el presente no aparecen registradas las semanas cotizadas y el ISS advierte, mediante una nota aclaratoria que “el empleador no tiene afiliación válida con el empleado”. Explica que ese fenómeno suele presentarse con las personas que “han estado activas laboralmente desde 1970 y 1980. Ese es un problema que está afectando las pensiones para otorgar el IBL (ingreso base de cotización). Como esos archivos van de un lado para otro, cierta información se va perdiendo”.

“En esta situación hay que hacer la convalidación. El ISS le pide al trabajador que diligencie un formato como si fuera una nueva vinculación al ISS, firmado por la compañía con que estaba vinculado durante esos años, la liquidación del contrato, el certificado de existencia de la empresa, expedido por la cámara de comercio respectiva, y la fotocopia de la cédula de ciudadanía del trabajador”.

En consecuencia, le corresponde al trabajador asumir la carga de la prueba. Lamenta que “por problemas internos del ISS se vean afectados los trabajadores”, con un proceso agotador para ellos y el empleador. La mayoría de las historias laborales, desde enero del 2012 hasta la fecha, ha presentado ese inconveniente. Entre tanto, el ISS explica que se trata de afiliaciones en fase de cotejo.

Con el fin de buscar solución a estos inconvenientes, Bocanegra señala que el ISS implementó el proyecto SAD (sistema de actualización de datos) para recibir, distribuir y corregir las inconsistencias de la historia laboral. Por medio de este mecanismo, se deben reportar las solicitudes de corrección”.

Insiste en que la carga de probar que un empleador no cotizó unas determinadas semanas para la pensión de un trabajador no está en cabeza del ISS, sino que se trata de “una responsabilidad compartida entre el trabajador y el empleador”.

De otro lado, afirma que el ISS recibe, en promedio, 20.000 solicitudes mensuales de pensión, pero “no se ha estimado cuántas tienen inconsistencias en la historia laboral”. Bocanegra recuerda que los requisitos en la actualidad para aspirar a la pensión de jubilación, en el régimen de prima media, son 55 años para mujeres y 60 años para hombres, además de haber cotizado 1.225 semanas. En su concepto, “la creación de Colpensiones no significa un traslado de afiliados. El ISS y Colpensiones han realizado diferentes actividades de orden tecnológico para garantizar la seguridad y custodia de toda la información de los afiliados y pensionados”.

La narración espontánea de una persona, acerca de los avatares que debió superar un compañero de trabajo de la empresa o el empleado de otra compañía mientras adelantaba los trámites para obtener la pensión de jubilación, no dejará de ser uno de los temas que más interés despierten en los corredores de las empresas colombianas durante los próximos años.

Sin embargo, para quienes ya se aproximan a cumplir los requisitos que les permitirán lograr esa meta, la recomendación más sabia parece ser la de empezar a depurar la información de la historia laboral con suficiente anticipación.

El ISS en la era digital
En desarrollo del plan de modernización que adelanta el Instituto de Seguros Sociales (ISS), se emprendió la intervención de las tarjetas de reseña de la historia laboral de los trabajadores de los periodos comprendidos entre 1967 y 1994, al igual que de los formularios de afiliación, con el propósito de digitalizar estos expedientes que contienen información de las cotizaciones de los asegurados al régimen de prima media.
Se organizarán y procesarán más de 12.000 microfichas para almacenarlas conforme a los lineamientos de las tablas de retención documental que proporciona el Archivo General de la Nación. Cerca de siete millones de formularios de afiliación, correspondientes a los que recibió el ISS entre 1995 y el 2007, año en el cual fue subcontratada con terceros esta operación, iniciarán el proceso de digitalización.
“Al completar esta primera fase, la información digitalizada subirá a una base de datos y luego se cotejará con la contenida en la historia laboral; este cruce de información se efectuará simultáneamente con los formularios de afiliación con el fin de actualizar los datos de los asegurados”, explicó el ISS.
El proyecto busca generar beneficios operativos y misionales a la entidad, dado que “protege los documentos del desgaste físico y permite trabajar sobre imágenes, al tiempo que le facilita el proceso a las áreas de corrección, ya que las fuentes de información van a ser virtuales y estarán disponibles en unos aplicativos diseñados para tal fin”, afirmó el gerente nacional de historia laboral y nómina de pensionados del ISS, José Bocanegra.
Otro de los aspectos favorables del cruce informático de las novedades de la historia laboral con la base de datos de afiliados es identificar afiliaciones no grabadas o relaciones laborales no cargadas, con lo cual se espera disminuir los tiempos de corrección, pues esta información se considera fundamental para subsanar las inconsistencias de las historias laborales de los trabajadores afiliados al sistema general de pensiones del ISS.