Actualidad tributaria internacional

Revista 174 Nov.-Dic. 2012

José Manuel Castro Arango 

Investigador U. Externado de Colombia
Candidato a doctor U. Carlos III de Madrid
 

1. Actualidad jurisprudencial

Caso Madeira

Sentencia de la Corte Federal Administrativa Suiza del 7 de septiembre del 2011, caso Madeira 813/2010. Residencia fiscal en los convenios de doble imposición y sujeción a impuestos.

Esta sentencia analizó el caso de una compañía con domicilio en la zona franca de Madeira (Portugal) sujeta a un régimen especial de impuestos, y era residente a efectos de aplicar las ventajas del Convenio de doble imposición entre Portugal y Suiza. Se trataba de una matriz portuguesa que recibió dividendos de una filial suiza. El punto entonces era verificar si se cumplían con los requerimientos del parágrafo 1º del artículo 4º del convenio, teniendo en cuenta que, a pesar de ser considerada residente en Portugal, la matriz podría no resultar efectivamente gravada por impuesto sobre la renta en Madeira. El problema jurídico puede plantearse así: la frase “sujeta a imposición” prevista en el artículo 4.1 de los convenios significa: ¿Que pague efectivamente impuestos? O ¿Que la persona pueda ser gravada en razón de su domicilio, residencia, sede de dirección efectiva o algún criterio similar sin importar si sus rentas están efectivamente sujetas o cómo resultan gravadas?

La Corte Federal se inclina por la segunda posibilidad afirmando que para que una persona sea “sujeta a imposición” de un respectivo Estado, no se requiere la efectiva tributación por la renta y el capital, e incluso, si la ley interna declara exentas las rentas de dicha persona, no por esa sola razón se deja de ser residente a efectos del CDI. Es por ello que la Corte da valor a los documentos de la autoridad tributaria portuguesa en donde se certifica que el apelante está sujeto a imposición pero con un régimen tributario especial y de los mismos concluye que la entidad es residente a efectos de obtener los beneficios del CDI.

2. Actualidad doctrinal

2.1. Organizaciones internacionales: Convention on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters

Debido a la reciente noticia de que Argentina ha sido el primer Estado de Latinoamérica en adoptar el Convenio Multilateral sobre Asistencia Administrativa Mutua en Asuntos Fiscales de la OCDE y el Consejo de Europa, es importante hacer una breve mención a este instrumento. Se trata de una iniciativa de las citadas organizaciones que fue dispuesta para firma por parte de los Estado miembros de ambas organizaciones el 25 de enero de 1988. En abril del 2009 el G20 a raíz del programa para facilitar a los estados en vía de desarrollo los beneficios del nuevo ambiente de cooperación en temas tributarios, la OCDE y el Consejo de Europa desarrollaron un protocolo del citado convenio multilateral que modificó varios aspectos y dispuso que cualquier estado podría adherirse. El convenio se ha venido extendiendo rápidamente en todo el mundo, y marca un hito en la creación de normas comunes y únicas, al tiempo que de órganos de coordinación en la fiscalidad internacional.

No debería sorprender que Colombia lo adopte próximamente, no solo porque es la herramienta mínima que debería tener una administración tributaria de un Estado que se dice abierto al comercio internacional y la globalización económica, sino porque de no hacerlo Colombia estaría acercándose a los límites de ser considerada como una jurisdicción opaca.

El convenio permite el intercambio de información a solicitud de un Estado, así como el automático y espontáneo. También las inspecciones fiscales simultáneas, conjuntas o en el extranjero, la asistencia en el cobro (incluidas las medidas cautelares), la notificación o traslado de documentos. El ámbito objetivo de aplicación es amplio y comprende los impuestos sobre la renta, las ganancias de capital o el patrimonio, las contribuciones a la seguridad social así como todo tributo nacional o territorial, excepto los aranceles. La obligación de informar por parte de un Estado se restringe en algunos casos para proteger al interesado y la información suministrada tendrá confidencialidad y la protección que se deriva tanto de la ley del Estado que recibe la información, como del que la intercambia. No obstante, se permite el uso de la información intercambiada para combatir la criminalidad cuando la legislación del Estado parte que la suministra permita su uso para procesos penales y, así lo autorice la autoridad competente de tal Estado.

2.2. Bibliografía recomendada: The International Tax Law Concept of Dividend. Marjaana Herlimen, Wolters Kluwer, 2010

Se trata de un libro que podría decirse es la segunda edición de la tesis publicada por la profesora de la Universidad de Uppsalá en el número 26 de la misma reputada secuencia “series on international taxation”. Este último libro, ya considerado un clásico de la fiscalidad internacional, es por tanto retitulado, ligeramente modificado en su estructura, pero sobre todo es actualizado y puesto al día en el texto recomendado de esta edición.

El objetivo que se plantea la autora es examinar el significado de los dividendos en el derecho tributario internacional, para lo cual requiere sentar las bases dogmáticas de este último y así orientar las fuentes normativas relevantes y la metodología aplicable. La importancia de este libro se encuentra en que describe innumerables casos en los cuales las definiciones de dividendos nacionales, convencionales o comunitarios se solapan generando conflictos de calificación generadores de doble imposición o no imposición internacional. Son los casos en los que la entidad que distribuye los dividendos es un híbrido societario, o cuando existe un problema de imputación de los dividendos a un sujeto, tal como ocurre con los dividend-stripping arrangements, incluyendo dentro de estos los casos de instrumentos financieros derivados. Así mismo, el libro analiza el efecto de las normas de precios de transferencia, transparencia fiscal internacional y de subcapitalización en la definición de los dividendos. Finalmente, otros tópicos que analiza son la calificación como dividendos de los ingresos o ganancias generados por ciertos híbridos financieros o por la disolución de las compañías.

Este libro, aunque tiene una marcada inclinación por el Derecho Europeo Comparado y del Derecho de la Unión Europea, es un texto fundamental para el estudio de los problemas de la fiscalidad internacional.

3. Actualidad normativa

Normas de promoción de las actividades de R&D en Singapur

Singapur, descontando las críticas a su sistema político y a la protección de derechos civiles, es sin duda un caso hito en el desarrollo económico, si se quiere, un milagro económico si es que estos existen. Y ello se debe a que ha implantado políticas continuadas y coherentes que le han permitido ser muy competitivo en el globalizado mundo actual. En esta entrega vamos a describir brevemente algunos de los beneficios fiscales que esta legislación ofrece a la creación, protección, adquisición y explotación de la propiedad industrial, todos los cuales son en buena parte responsables de que Singapur hoy en día sea un centro receptor de inversiones en I&D y un gran exportador de bienes y servicios intensivos en propiedad industrial. Esta política se liga con otra, también fiscal, destinada a promover la automatización, la inversión en diseños y capacitación de personal.

El punto de partida del atractivo sistema fiscal es su baja tasa de impuesto sobre la renta que es del 17% y lo ubica muy por debajo del promedio de la región Asia-Pacífico. Considerando que la propiedad intelectual puede crearse o adquirirse, la legislación reconoce esta diferencia, estimulando ambas de forma diferenciada y además favoreciendo tributariamente la protección legal de los intangibles. La política ha venido haciéndose más agresiva al incrementar de un 100% en el 2008, al 150% en el 2009 y 2010 al 400% por los primeros S$ 400.000 al año, por los periodos impositivos que van del 2011 hasta el 2015, las deducciones por los gastos calificados como autorizados de Research and Development (R&D), de protección de la propiedad intelectual o de la adquisición de esta. Al tiempo, el nivel de sofisticación de la normativa ha aumentado para evitar los casos de elusión fiscal. Ejemplo de ello ha sido la delimitación de quien puede solicitar el beneficio, las actividades de R&D, sus gastos deducibles, la exigencia de un informe de valoración por un tercero independiente y las cláusulas de claw back.

Una vez se explota la propiedad industrial los beneficios tributarios derivan de la amplia red de convenios del mencionado Estado y en el caso de venta de la propiedad intelectual, las ganancias de capital, dadas ciertas condiciones, no resultaran gravables en Singapur.

(Fuente: Deloitte Asia Pacific Dbriefs, septiembre 17 del 2012).

Amnistía fiscal en España

Por medio del Real Decreto-Ley 12 del 2012 se toman medidas urgentes en materia tributaria y administrativas destinadas a reducir el déficit fiscal que afronta España debido a la crisis por la que atraviesa. Una de las más importantes reformas es la incorporación de una declaración tributaria espacial que permite a los contribuyentes la regularización tributaria de los impuestos de renta de personas físicas (IRPF), impuesto de sociedades (IS) e impuesto de renta de no residentes (IRNR) cuando siendo titulares de derechos o bienes, estos últimos no se correspondan con las rentas declaradas, siempre que sean titulares de estos con anterioridad a la finalización del último periodo impositivo cuyo plazo de declaración hubiera finalizado antes del 31 de marzo del 2012.

La amnistía no opera si la administración tributaria ha notificado al contribuyente la iniciación de un procedimiento de comprobación o investigación, y esta podrá presentarse hasta el 30 de noviembre de 2012. La declaración deberá tomar como base gravable el importe o valor de adquisición de los bienes o derechos no declarados y aplicarle una tarifa del 10%, lo que dará como resultado un importe considerado como renta declarada, no resultante procedente exigir sanciones, intereses o recargos.

Esta medida tiene un propósito evidentemente recaudatorio: en el corto plazo con la tarifa plana del 10%, en el mediano y largo plazo “formalizando” capitales posiblemente ocultos en paraísos fiscales y jurisdicciones opacas. Desde varios sectores y con diferentes perspectivas, se han hecho fuertes críticas por razones de justicia y eficiencia. En cualquier caso, no ha tenido la acogida esperada gracias a que se ha interpuesto el recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra esta medida y cuyos posibles efectos podrían haber causado pánico a los eventuales destinatarios de esta medida. Ello porque, según se ha dicho, ante la declaración de nulidad del decreto, los efectos de las declaraciones decaen, la agencia tributaria tendría que realizar devoluciones del 10% liquidado por el contribuyente y al tiempo debería iniciar las investigaciones correspondientes contra los omisos.