Licenciamiento obligatorio e integración de productos en el derecho antitrust europeo. El Caso Microsoft

Revista Nº 18 Ene.-Mar. 2008

Andreas Heinemann 

1. Introducción(1). 

Uno de los fenómenos que tiene mayor espectacularidad en las economías de mercado consiste en la restricción de la libertad contractual a través de imposiciones en los contratos. Sin embargo, en la actualidad no se discute que puede haber situaciones extrañas, en inusuales circunstancias, en las cuales —excepcionalmente— tiene que ceder la libertad del contrato.

Causa bastante controversia el tema de bajo cuáles condiciones precisas puede ser aplicada una obligación contenida en un contrato. El problema se complica cuando está involucrada la propiedad intelectual, especialmente en asuntos como si el licenciamiento obligatorio está sujeto a condiciones más restrictivas que las obligaciones “normales” de un contrato. Más aún, en lo concerniente a los mercados dinámicos en la era de la tecnología informática, podría preguntarse si existe incluso un mayor grado de reticencia apropiada que permita que el progreso tecnológico no tenga ningún impedimento.

En el Caso Microsoft, estas cuestiones son todavía más complicadas por el impacto del siguiente problema: ¿es necesario establecer restricciones a la libertad de mejorar y enriquecer los productos de alguien? Este punto debe observarse de manera contraria a lo planteado inicialmente. En efecto, mientras la restricción de la libertad contractual “obliga” a una empresa a vender o a licenciar un producto, la prohibición de realizar integraciones o atamientos “evita” que la compañía venda un producto —al menos unido a otro cuyo titular o creador es la misma firma—. Esta aparente contradicción ilustra la necesidad de que existan normas extremadamente prudentes que balanceen la situación.

En este documento, se tratarán de clarificar los requisitos que deben cumplirse para que el licenciamiento obligatorio resulte procedente y evitar con ello las integraciones o atamientos, mediante el análisis del Caso Microsoft, decidido recientemente en Europa. En este contexto, será necesario debatir algunos malos entendidos surgidos con el precedente reciente asumido por el Tribunal de Justicia Europeo (TJE). Así mismo, serán tenidos en cuenta todos los efectos del derecho de la competencia sobre los incentivos que existen para realizar innovaciones(2).

El ensayo se enfocará en el derecho sustantivo y no en los problemas del derecho de la competencia internacional. Solo se harán algunos breves comentarios en este sentido. Teniendo en consideración la dimensión global del Caso Microsoft, no es sorpresa que haya habido complicaciones ocasionadas por el conocimiento paralelo de las diferentes autoridades de la competencia en el mundo.

Con justa causa, este asunto puede ser recordado como un nuevo paradigma de los problemas que se han incrementado en el derecho de la competencia internacional(3). En efecto, las obligaciones impuestas por la Comisión Europea (CE) van más allá que las señaladas por las autoridades estadounidenses. Consecuentemente, en Estados Unidos han surgido muchas críticas respecto de la decisión tomada por las autoridades europeas, no solo por Microsoft Corporation(4) sino también por las autoridades de la competencia de ese país(5) —¡aunque la División Antitrust estadounidense inicialmente decidió dividir la empresa en dos compañías independientes!(6)—.

El ensayo mostrará que las críticas al licenciamiento obligatorio tienen que ser rechazadas, mientras que las dudas acerca de la existencia de un orden que evite las integraciones de productos o los atamientos no son injustificadas. Así, se señalará que tanto el caso europeo como el estadounidense tratan diferentes aspectos. A través de una división internacional del trabajo, la CE le dejó el problema del buscador de internet —browser— a sus colegas norteamericanos y se enfocó principalmente en el servidor y el reproductor audiovisual Media Player. Las consultas entre las dos partes basadas en el acuerdo de cooperación bilateral han sido frecuentes(7). Esto, a pesar de las diferencias inherentes en un sistema que no confiere competencias claras en un ámbito internacional(8).

2. Las licencias obligatorias.

2.1. ‘Case law’.

El TJE ha tomado algunas decisiones en las que rechazó tratar los problemas generales y específicos del licenciamiento obligatorio. Por supuesto, la CE ha hecho referencia a estos fallos, especialmente en los casos Commercial Solvents(9), Télémarketing(10) y Magill(11). En tales asuntos, la corporación confirmó que existió abuso de la posición dominante, de conformidad con lo establecido por el artículo 82 del Tratado Constitutivo (TC).

En Commercial Solvents, una compañía tomó la decisión de terminar una larga relación de suministro de materias primas para iniciar su propia producción. En Télémarketing, la posición dominante de ciertos servicios relacionados con televisión —por ejemplo, la venta de tiempo para propósitos de publicidad— fue usada para reservarle un mercado vecino, pero separado, a la firma dominante —como ocurrió con el call center para recibir llamadas de los clientes— en ausencia de una justificación técnica o comercial(12). En Magill, los productores de televisión rechazaron licenciar programas protegidos con licencias de copyright a una empresa que quería editar la primera guía semanal de televisión en Irlanda.

El TJE dijo en una famosa cita: “... el ejercicio de un derecho exclusivo por el propietario puede, en circunstancias excepcionales, envolver conductas abusivas”(13). Todas estas decisiones tienen en común que la posición dominante en un mercado ascendente fue extendida a un mercado derivado. Aparte de lo anterior, los casos difieren considerablemente. Solo Magill involucraba asuntos de propiedad intelectual. Las otras decisiones rechazaron tratar los casos.

En Magill, el rechazo al licenciamiento permitió que no sirviera para el mercado derivado, de manera que se evitó el surgimiento de un nuevo producto. En Commercial Solvents y Télémarketing, la terminación de una larga relación de negocios fue parte del caso. De estas diferencias puede deducirse que todos estos factores —tangibles o de propiedad intelectual, la presencia de una firma dominante sobre el mercado derivado, la interrupción de una relación existente de negocios— no fueron condiciones necesarias para que se aplicara el artículo 82 del TC(14). Las circunstancias de cada caso en particular son las que han sido tenidas en cuenta al momento de balancear los intereses para encontrar un abuso, de conformidad con esa misma disposición comunitaria.

El Caso IMS Health(15) no es mencionado en la decisión europea de Microsoft. Esto es debido, obviamente, a que el fallo(16), así comosus procedimientos preliminares, solo fue proferido un mes después de la decisión de la CE. Además, para el propio organismo comunitario, la decisión del Caso IMS Health(17), así como las reacciones negativas de las cortes(18), coinciden en que el propio razonamiento de la CE no estaba lo suficientemente fundado para haber sido referido en un importante proceso, como lo era el Caso Microsoft.

Por supuesto, los procedimientos preliminares del TJE en el Caso IMS Health resultan altamente relevantes para el Caso Microsoft y, en sus primeros comentarios, los analistas ya han sacado conclusiones del primer asunto respecto de los argumentos acogidos por la CE en el segundo. En este contexto, se han hecho muchos esfuerzos para comparar los dos procesos, los cuales no han tenido en cuenta la profunda racionalidad del artículo 82 del TC respecto del transfondo del derecho europeo de la competencia. Antes de proceder al análisis de los problemas subyacentes, se deben hacer unas breves precisiones sobre lo decidido por la CE en relación con el licenciamiento obligatorio.

2.2. La decisión de la CE en el Caso Microsoft.

2.2.1. El rechazo al licenciamiento.

La decisión de la CE de rechazar el licenciamiento de componentes en el Caso Microsoft afecta el mercado de servicios de software. Como es de conocimiento general, esta empresa tiene una posición dominante en el mercado para los clientes de sistemas operativos de computadores personales, basado en un conjunto de programas que comparten las diferentes versiones de Windows, en cerca del 90%, y las altas barreras de entrada, que son generadas por los efectos directos e indirectos del sistema(19).

El dominio de Windows ha sido catalogado como un estándar de facto. De conformidad con los hallazgos de la CE, la firma abusó de su posición dominante para conquistar el mercado de sistemas operativos de trabajo en grupo, donde ejerce tal dominio en la actualidad(20). Como lo señaló el ente comunitario, Microsoft no confiaba en mejorar la calidad de su software, pero tomó medidas para establecer “conexiones privilegiadas entre sus sistemas operativos de computadores personales y su sistema operativo de trabajo en grupo”(21).

Esto quiere decir que los programas informáticos de las compañías competidoras —su principal competidor en el mercado es Sun Microsystems— no eran completamente compatibles, o al menos no eran funcionales en relación con el sistema operativo de Windows, razón por la cual existían mayores incentivos para instalar el software de Microsoft. Así, se demuestra que el nivel de interoperabilidad previo había sido mucho mayor(22). La CE determinó que los problemas de compatibilidad daban lugar a un abuso creciente, debido a la extensión de la posición dominante en el mercado de sistemas operativos para computadores personales(23). Al mismo tiempo, tal comportamiento constituye un abuso en el sentido del literal b) del artículo 82 del TC, como sucede con la limitación del desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores(24).

Una de las razones para esta estrategia es la defensa del monopolio de Windows. Quien vaya a amenazar la posición dominante de este sistema operativo tendrá que establecer una interoperabilidad con él. Una vez Microsoft domine esta área, será más difícil para los competidores atacar el sistema operativo Windows(25). Aquí se debe reconocer un aspecto que es idéntico respecto del Caso Microsoft decidido en Estados Unidos.

La Court of Appeals for the D.C. Circuit de ese país reversó el reproche de influencia —leveraging reproach (relacionado con la extensión del monopolio de Windows al mercado de browsers de internet)— y dejó sin efectos el reproche sobre las integraciones o atamientos —al encontrar que Microsoft había violado la Sección 1ª de la Sherman Act al vincular el browser a su sistema operativo—. Pero la Corte estadounidense encontró una monopolización del mercado de sistemas operativos porque todas las amenazas a Windows venían de potenciales sustitutos —el llamado middleware, como los browsers competidores o el lenguaje de internet JAVA—, los cuales habían sido suprimidos por mecanismos ilegales.

En este aspecto, el derecho de la competencia estadounidense y el europeo se equiparan(26). La respuesta de la CE a esta clase de abuso obliga a Microsoft a hacer disponible la interoperabilidad de la información a todos los interesados en tomarla y permitirles usarla “en términos razonables y no discriminatorios”(27).

2.2.2. Los aspectos de propiedad intelectual.

Microsoft invocó la existencia de derechos de propiedad intelectual que cubren la información sujeta a la obligación “de ser puesta a disposición”. La CE dejó esta pregunta abierta y se refirió al case law, especialmente al Caso Magill, el cual autoriza al licenciamiento obligatorio de derechos de propiedad intelectual en circunstancias excepcionales(28). Sin embargo, la CE clarificó que su decisión de otorgar disponibilidad sobre cierta información no implica que esta recaiga sobre el código fuente de Microsoft(29). Por otra parte, el ente comunitario explicó que la “orden de revelar información (...) no solo está limitada a revelar las especificaciones sino tambiéna acompasar la autorización de la implementación de tales especificaciones en los productos de sistemas operativos para trabajo en grupo”(30).

Así, si tales especificaciones son protegidas por la propiedad intelectual —supuesto que fue tenido en cuenta desde que la CE dejó esta cuestión abierta—, el Caso Microsoft no consiste simplemente en interpretar una obligación de un contrato, sino un asunto de licenciamiento obligatorio. Resulta poco satisfactorio que la CE no hiciera el esfuerzo para indagar acerca de la existencia de los derechos de propiedad intelectual que cubren la información requerida de la interface(31). La existencia de tales derechos es altamente relevante para el balance de los intereses que permiten establecer un aviso o la determinación de una tarifa razonable que puede ser demandada por el uso de la información.

El siguiente análisis parte de asumir que se encuentran involucrados derechos de propiedad intelectual en este asunto(32). En consecuencia, se estudiará si el razonamiento de la CE es consistente con el case law del TJE, especialmente con los recientes procedimientos preliminares en el Caso IMS Health. En un punto siguiente se examinará si la jurisprudencia del TJE es convincente por sí misma.

2.2.3. Requisitos para una obligación de licenciamiento tras la decisión del TJE en el Caso IMS Health.

Antes de adentrarse en detalles, deben recalcarse cuáles son las condiciones para que exista una obligación de licenciamiento, de conformidad con el TJE. En el Caso Magill, la corporación de justicia había dado tres criterios para la existencia de un abuso, de conformidad con lo prescrito por el artículo 82 del TC: (i) el titular rechaza licenciar el copyright con lo cual se evita la aparición de un nuevo producto—in casu, una completa guía de televisión semanal para Irlanda—, lo cual constituye un abuso de conformidad con el literal b) del artículo 82 del TC; (ii) tal rechazo no tiene justificación alguna y (iii) los titulares de copyright “se reservaron a ellos mismos el mercado secundario de las guías de televisión al excluir la competencia sobre ese mercado (...) desde que negaron el acceso a la información básica que es la materia prima indispensable para la compilación de tal guía”(33).

Ha existido un intenso debate acerca de cuál es el significado exacto de estos criterios. ¿Para que haya un abuso en el sentido del artículo 82 del TC todas estas tres condiciones deben estar simultáneamente reunidas? O ¿pueden estar en una relación alternativa, como si resultara suficiente que existiera una restricción artificial en la producción o en la conquista abusiva del mercado secundario? El propio TJE ha arrojado algo de luz sobre esta cuestión en los procedimientos preliminares del Caso IMS Health. Allí, la corporación repitió el principio según el cual “... el rechazo a conceder una licencia, incluso si es el acto de un tomador que dispone de una posición dominante, no puede constituir por sí mismo un abuso de la posición dominante”, sino, por el contrario, que “... el ejercicio de un derecho exclusivo del titular, en circunstancias excepcionales, puede involucrar una conducta abusiva”(34).

El TJE dice que las condiciones de la decisión Magill tienen que presentarse de manera acumulativa, y añade otras adicionales, provenientes del contexto esencial de la decisión Bronner(35). En consecuencia, para imponer un licenciamiento obligatorio basado en el derecho de la competencia europeo deben reunirse las siguientes circunstancias(36):

a) El titular de un derecho de propiedad intelectual tiene una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. El comercio entre los Estados miembros está afectado.

b) El derecho de propiedad intelectual da acceso a un producto o servicio indispensable para la realización de un negocio particular —essential facilities-test(37).

c) Hay dos mercados separados, como un mercado ascendente para el producto indispensable y un mercado derivado para el negocio dependiente —two markets-test(38).

d) El rechazo para conceder una licencia evita el surgimientode un nuevo producto no ofrecido por el titular del derecho de propiedad intelectual y por el cual hay una posible demanda de consumidores —limiting of production-test (en el sentido del literal b) del artículo 82 del TC)—.

e) El rechazo no es justificado por “consideraciones objetivas”.

f) El rechazo excluye toda la competencia sobre un mercado secundario —leveraging-test(39).

En primer lugar, es claro que la acumulación de estos test conduce a un régimen extremadamente restrictivo de licenciamiento obligatorio en Europa(40). Solamente en situaciones que combinen una situación de influencia que limite la producción en el sentido del literal b) del artículo 82 del TC existirá un abuso de conformidad con el artículo 82 del TC. Para ponerlo en otros términos: en los casos de propiedad intelectual —de conformidad con el TJE— la influencia por sí misma no constituye un abuso, según el artículo 82 del TC.

En adición, tiene que evitarse la creación de un nuevo producto, es decir, uno que no sea ofrecido por el propio titular de propiedad intelectual. Esta condición adicional distingue los asuntos que involucran estos derechos de los casos de propiedad “común” o de aquellos que tratan sobre materias primas en general. En los casos “normales”, el derecho europeo de la competencia prohíbe el uso del poder económico para conquistar mercados vecinos si los efectos sobre ellos no suceden debido a la competencia de méritos. El TJE advierte esta diferencia y se refiere al propósito de esta protección especial: el interés del titular de propiedad intelectual debe ceder en contra del interés de proteger la libre competencia. El “último puede prevalecer solo donde el rechazo a conceder una licencia evita el desarrollo de mercados derivados, en detrimento de los consumidores”(41).

Sin embargo, esta distinción es defectuosa. No existe una razón lo suficientemente poderosa para proteger menos la propiedad tangible que la propiedad intelectual. El objetivo de la protección de esta última es la atribución de recompensas por la creación de derechos exclusivos que transforman bienes públicos en privados además de generar incentivos para la producción de bienes inmateriales. No obstante, el sentido de los derechos exclusivos no es otorgarle al titular un instrumento que pueda ser usado para conquistar todos los mercados adyacentes.

Más aún, en el caso individual, el “alcance de la recompensa” de los derechos específicos de la propiedad intelectual debe ser determinado(42). Se puede apreciar que, al establecer las condiciones mencionadas anteriormente, el TJE había sido altamente influenciado por su propia decisión en Magill. Este fallo tuvo una gran importancia porque estableció el principio según el cual en circunstancias excepcionales —basadas en el derecho de la competencia— es posible ordenar licenciamientos obligatorios. Al mismo tiempo, llegó a ser el caso más importante aunque los hechos fueron totalmente excepcionales. En él se utilizó un derecho de copyright no para monopolizar un mercado derivado, sino para dejarlo completamente desierto.

Sin embargo, en realidad se busca precisamente lo contrario: el derecho de propiedad intelectual es empleado para reservar por sí mismo el mercado vecino, como ocurrió en los casos IMS Health o Microsoft. En estos asuntos, la compañía dominante es activa por sí misma en el mercado vecino. Así, será muy extraño que se evite la aparición de un nuevo producto que no sea ofrecido por el titular del derecho de propiedad intelectual. En este sentido, la decisión atípica de Magill había dejado una postura bastante amplia en el rechazo del problema del licenciamiento en el derecho de la competencia europeo.

2.4. ¿Puede haber acumulación entre el límite de producción y el ‘leveraging-test’?

2.4.1. El juicio contra Microsoft en el Tribunal Europeo de Primera Instancia.

Este punto comienza a tener mayor claridad con la aplicación del test hecho en IMS Health al Caso Microsoft. Para el productor de software, la interoperabilidad con el sistema operativo Windows de Microsoft es ciertamente indispensable para continuar en el negocio. También debe aclararse que hay dos mercados separados: uno para el servicio de software y otro para los sistemas operativos de computadores personales.

Sin embargo, el limiting of production-test resulta problemático. ¿El rechazo de Microsoft a descubrir la información de su interface evita que surja un nuevo producto no ofrecido por esa compañía? Precisamente, es este el objetivo estratégico de Microsoft para volverse el suministrador líder de software. Microsoft ya ofrece sus propios programas con alto éxito. Si se asume que sus productos tienen una calidad comparable con la de los de la competencia, podría no existir una limitación de la producción que perjudique a los consumidores, lo que consecuentemente hace que no exista una obligación para volver pública la información protegida de la interface. Esta fue exactamente la línea de argumentación traída al caso por Microsoft al intentar transferir la decisión del TJE en el caso IMS Health, proferida con un mes de anticipación, a su propio juicio(43).

Estas dudas no fueron compartidas por el Tribunal Europeo de Primera Instancia, quien había condenado a Microsoft en septiembre del 2007(44). Según esta corporación, los consumidores “... consideran que los sistemas operativos de trabajo en grupo que no son de Microsoft son mejores que los sistemas operativos de trabajo en grupo de Windows, respecto a ciertas características a las cuales les agrega gran importancia”(45). Los argumentos del tribunal respecto de los términos del literal b) del artículo 82 del TC no solo mencionan la limitación de la producción o de los mercados sino también la del desarrollo técnico. De conformidad con esta corporación, la restricción tiene lugar cuando un importante número de consumidores es encerrado dentro de un homogéneo mundo de Windows(46).

2.4.2. Crítica al fallo del TJE en el Caso IMS Health.

La decisión del Tribunal Europeo de Primera Instancia es convincente. Se debería incluso ir más allá y renunciar a la acumulación del limiting of production-test con la leveraging-condition —condición de influencia— como posiblemente lo sugirió el fallo IMS Health del TJE. Estas son dos formas distintas de abuso porque —inter alia— el abuso en la influencia requiere dos mercados distintos, mientras que el caso típico del abuso que limita la producción solamente le concierne a un mercado independiente(47).

La acumulación de ambas condiciones implica la abolición de la doctrina del influenciamiento en la propiedad intelectual, porque la idea de las empresas dominantes en esta materia es la de llegar a ser activas en los mercados vecinos y alcanzar allí una posición dominante. Si la calidad de los productos ofrecidos en el mercado vecino es igual y se hacen constantes esfuerzos de innovar, no se puede evitar encontrar un nuevo producto que no sea ofrecido por el titular de la propiedad intelectual. En consecuencia, y de acuerdo con el criterio tomado en la decisión del TJE en el Caso IMS Health, no puede ser abuso de posición dominante, porque no se halla presente una condición, en este caso el limiting of production test. Solamente pueden ser concebibles los abusos específicos de comportamiento, como la discriminación o los precios injustos(48).

Esto no se encuentra acorde con el estado actual del derecho de la competencia europeo. Comenzando con Commercial Solvents, el derecho comunitario siempre ha partido de asumir que la influencia que ejercen las posiciones dominantes en otros mercados puede constituir un abuso si el suceso sobre el mercado vecino no está basado sobre la competencia de méritos(49). Esta posición fue dejada muy en claro en la decisión Télémarketing, proferida por el TJE, de conformidad con la cual un abuso puede ocurrir: “... donde, sin algún objetivo necesario quien tiene una posición dominante en un mercado particular se reserva para sí mismo (...) una actividad auxiliar que puede ser concluida por otro empresario como parte de sus actividades en un mercado vecino pero separado, con la posibilidad de eliminar toda la competencia desde tal empresa”(50).

La motivación de las empresas dominantes ha sido siempre la de reservarse a ellas mismas el mercado vecino, para de este modo ofrecer sus propios productos mediante el esfuerzo que esto conlleva. Casos como el de la constelación Magill, en el que las empresas rechazaron contratar sin encontrarse activas ellas mismas en el mercado vecino son una rara excepción. Así, el limiting of production-test y el leveraging-test deberían ser considerados como formas alternativas de abuso. Consecuentemente, el artículo 82 del TC no requiere la presencia acumulativa de ambas condiciones.

Esto aplica también para los asuntos relacionados con la propiedad intelectual. Aquí también es posible que los titulares de derechos de propiedad intelectual decidan no utilizar su derecho exclusivo, con lo cual cometerían una abuso al limitar la producción o el desarrollo técnico, en el sentido del literal b) del artículo 82 del TC(51). Sin embargo, en el campo de la propiedad intelectual esto sería también una extraña excepción. Normalmente, el titular de estos derechos exclusivos tratará igualmente de beneficiarse de ellos en los mercados vecinos(52).

En estos casos el procedimiento del TJE en IMS Health podría excluir a priori la posibilidad de establecer licenciamientos obligatorios. El tenedor del derecho podría tener el poder absoluto de dominar todos los mercados derivados sin restricción sobre el alcance de su control. Esto no es compatible con el carácter del artículo 82 del TC, que es una norma que debe ser tenida en cuenta en todas las circunstancias del caso individual. Así, el “alcance de la recompensa” de un cierto derecho de propiedad intelectual debería ser determinado cuidadosamente, con el propósito de identificar mercados que no son necesariamente reservados al titular del derecho.

Tómese el ejemplo de la protección a los diseños. Algunos países acuerdan, sujetos a varias condiciones, proteger los diseños de repuestos que son particularmente importantes para la industria automotriz. Es claro que el titular del derecho sobre el diseño no cometerá un abuso de influencia al rechazar el licenciamiento de su derecho a unos industriales independientes. Este es el verdadero sentido de la facultad que tiene el titular de la patente de reservarse la producción de los repuestos en cuestión(53). De esta manera, el rechazo a licenciar el derecho al diseño es legal, de tal forma que no hay otras clases de abuso, como por ejemplo una limitación del abuso de la producción por decisión de no continuar la producción de repuestos aunque muchos automóviles que están todavía en circulación necesiten de esas partes(54).

Sin embargo, la situación es diferente en el caso Microsoft. La protección del copyright —y en parte también patente— para el sistema operativo Windows no necesariamente implica que a Microsoft también se le atribuya el mercado para el software. Este mercado fue creado por otras empresas —por ejemplo, Novell con su sistema operativo NetWare—. ¿Por qué deberían ser destruidos sus prospectos solo porque Microsoft decide emplear una posición estratégica en el mercado de sistemas operativos para computadores personales y conquistar el mercado de tal software? Al menos se puede decir que el alcance de recompensa de los derechos de propiedad intelectual de Microsoft para los sistemas operativos de computadores personales no excluye una aplicación ordinaria del artículo 82 del TC, incluyendo el abuso en la influencia, que es reconocido en el derecho europeo.

2.4.3. Resultado.

La aproximación del TJE en el Caso IMS Health es demasiado restrictiva. La corporación quería proteger los derechos de propiedad intelectual contra la aplicación del artículo 82 del TC al acumular diferentes test, que el derecho de la competencia en general aplica independientemente de los otros. Esto no resulta conveniente, porque en realidad se trata de una discriminación de la propiedad tangible comparada con la propiedad intelectual. Desde un comienzo, la aplicación de la doctrina del influenciamiento no debió ser excluida, al combinarla con el limitante production test. En el contexto de la propiedad intelectual, el TJE debió aplicar los principios generales. Los objetivos específicos de protección de la propiedad intelectual deben ser tenidos en cuenta al realizar el balance general de intereses que siempre se hace en orden a establecer un abuso, de conformidad con el artículo 82 del TC.

Las cortes europeas deben despedirse del criterio acumulativo del Caso Magill. Hay algunos postulados en el case law que pueden ser utilizados para este fin. De conformidad con el TJE en la decisión IMS Health, “... es suficiente que esas tres condiciones acumulativas sean satisfechas”(55), lo cual también permite concluir que la presencia simultánea de tales criterios es suficiente para un abuso en el sentido del artículo 82 del TC, pero no necesario. El Tribunal Europeo de Primera Instancia en su decisión contra Microsoft utilizó un discurso similar(56).

2.5. Comparación de los casos europeo y estadounidense contra Microsoft.

Los casos contra Microsoft en Europa y en Estados Unidos trataron diferentes aspectos(57). Mientras en Norteamérica el asunto se enfocó en los problemas del browser y del lenguaje Java(58), la CE dejó esta parte a las autoridades estadounidenses(59) y, por el contrario, escogió el problema de los mercados de software y de la integración del reproductor audiovisual Media Player en el sistema operativo. Ciertamente, el resultado fue una importante diferencia entre los dos procesos. Mientras el caso norteamericano fue terminado mediante consent decree(60), la CE prefirió tomar una decisión unilateral acompañada por una multa récord(61).

Más importante, empero, es el curso del asunto sustantivo. Un representante de Microsoft dijo que la decisión de la CE “... suma el mayor licenciamiento obligatorio de derechos de propiedad intelectual desde que la CE fue creada”(62). Con esta frase, se refiere a una importante diferencia entre el consent decree estadounidense y la decisión europea. Aunque el caso estadounidense en primer lugar se refiere al browser y a la cuestión del middleware, el consent decree también contiene una cláusula sobre el problema del software. De conformidad con la orden de la Corte de Distrito, Microsoft está obligado a volver disponible cualquier protocolo de comunicaciones “... implementado en cualquier producto del sistema operativo Windows instalado en cualquier computador”, usado para interoperar con el software de propiedad de la compañía(63).

Similar al caso europeo, esta cláusula tiene como propósito permitirles a los desarrolladores de software de la competencia tener compatibilidad con el sistema operativo Windows. En la decisión de la CE, sin embargo, Microsoft está obligado de forma general a volver disponible su información de interoperabilidad. No hay restricción en los protocolos de comunicaciones “instalados en un computador”(64). Así, de conformidad con la decisión europea, los protocolos server-to-server que han tenido una relación funcional con computadores personales deberán ser revelados(65).

2.6. Solución.

Microsoft ha argumentado que la obligación de brindar la información server-to-server es demasiado gravosa, porque los competidores pueden integrarla directamente en sus productos. Para el vocero de la empresa, el derecho de la competencia debe analizar, básicamente, los mercados derivados o adyacentes, pero no darles a los competidores los componentes de un producto competitivo(66). De otra forma, estarían en posibilidad de clonar los productos de Microsoft(67).

Sin embargo, esta posición no es válida en el derecho de la competencia europeo. Si todas las condiciones de un licenciamiento obligatorio se encuentran reunidas, la consecuencia legal es que esos productos o servicios tienen que ser entregados, lo cual es indispensable para continuar con un negocio en particular. Esto no es relevante si al mismo tiempo esos productos son componentes de un producto de la competencia.

En el Caso Commercial Solvents, por ejemplo, las materias primas eran “componentes” del producto derivado. Sin embargo, ellas tenían que ser suministradas cuando el rechazo a hacerlo constituía un abuso en el sentido del artículo 82 del TC. Esto resulta aplicable también al Caso Microsoft. No se puede hacer una diferencia si el buen funcionamiento del software de la competencia depende de los protocolos de Microsoft en el sistema operativo de la competencia. Si el hallazgo fáctico de la CE es correcto, la interoperabilidad en una red dependerá simultáneamente de la interoperabilidad client-to-server y server-to-server(68). Si este es el caso, la información requerida es indispensable para crear un mercado y un producto competitivo. Bajo esta condición, el acceso a los protocolos del software de Microsoft es justificado.

3. Integración o atamiento de productos.

3.1. La posición de la CE.

La decisión tomada contra Microsoft en el 2004 por la CE no es el primer procedimiento de derecho de la competencia en Europa. En efecto, en la década de los noventa, las autoridades de la competencia europea y estadounidense atacaron ciertas prácticas de licenciamiento de Microsoft. En 1994, en negocios cercanamente idénticos con las autoridades de Estados Unidos y la CE, la compañía se comprometió a no usar exclusivamente cláusulas tratadas en contratos con fabricantes de equipos originales —en adelante, FEO—, a no entregar licencias per-processor y —lo que es interesante en nuestro contexto— a no integrar o atar cualquier otro producto al licenciar otro de Microsoft. Sin embargo, se hizo una reserva según la cual, la prohibición de atar “no era configurada para prohibirle a Microsoft desarrollar productos integrados”(69).

La decisión del 2004 de la CE fue más allá. La integración entre Windows y el reproductor audiovisual Media Player —es decir, el programa necesario para reproducir audio y video contenido en un computador— es señalada como un abuso porque la ubicua presencia del Media Player de Microsoft “crea un desincentivo para los FEO de permitirles a terceros embarcarse en el desarrollo de reproductores audiovisuales preinstalados en computadores personales y perjudica la competencia en el mercado”(70). Así, la CE le impuso a Microsoft el deber de ofrecer una versión totalmente funcional de Windows que no incorpore el Media Player. Sin embargo, la compañía retuvo el derecho de ofrecer una versión integrada del sistema operativo que contiene el Media Player. Como resultado, tiene que ofrecer dos versiones diferentes de los sistemas operativos.

En suma, se prohíbe cualquier medida que tenga un efecto equivalente a realizar integraciones o atamientos, como es el caso de que la versión de Windows que no trae Media Player sea menos funcional que la que lo contiene. Lo mismo es aplicable para los métodos de negocios que de facto restringen la libertad de los clientes de escoger la versión no integrada de Windows. La versión del Windows Media Player (WMP) con otros productos de Microsoft que tienen una ubicuidad similar a Windows —por ejemplo, la plataforma Microsoft Office— también quedó igualmente prohibida(71).

3.2. El razonamiento legal de la CE.

Respecto de la parte vinculante de la decisión, la CE se refirió a precedentes como Hilti(72) —integraciones de cartuchos y uñas para la venta de armas— y Tetra Pak II(73) —cartones para la venta de máquinas empacadoras—, donde el TJE declaró ilegales ciertas prácticas en negocios de posición dominante(74). La CE define el mercado separado de reproductores audiovisuales, el cual es diferente del mercado de sistemas operativos(75).

Los principales competidores del mercado de estos productos son RealNetworks con Realplayer y Apple con QuickTime. La CE establece una integración ilegal, de conformidad con el artículo 82 del TC, en general, y lo establecido en su literal d), en particular(76). Como el WMP está atado al omnipresente sistema operativo Windows, no hay suficientes incentivos para que los FEO o los consumidores instalen reproductores audiovisuales de la competencia.

La posibilidad para descargar un reproductor audiovisual de la competencia desde internet solo es usada por pocos usuarios. Esta tendencia es reforzada por efectos indirectos de la red: como una consecuencia de la distribución general, el WMP será la “plataforma a escoger” para encontrar contenido complementario y sus aplicaciones con los posibles derivados sobre los nuevos desarrollos, como ocurre, por ejemplo, con el software Digital Rights Management (DRM)(77).

Así, para la CE, el mercado de los reproductores de media está descartado(78). El hecho de que los clientes no paguen un precio extra por el reproductor audiovisual o que ellos no estén forzados a usar el WMP no cambiará este hecho. No hay medios tecnológicos para desinstalar el reproductor u otras formas de darles a los clientes la posibilidad de escoger Windows sin el WMP(79). La única forma de abrirles el mercado a los creadores según la CE es obligar a Microsoft a vender una versión de Windows sin WMP.

3.3. Comparación con el caso estadounidense.

Así, la decisión de la CE va mucho más allá que la solución dada en Estados Unidos. En el consent decree norteamericano, Microsoft fue obligada a resolver los contratos de exclusividad y permitirles a los FEO o a los usuarios finales remover el símbolo de software integrado en el escritorio o en la lista de programas señalada en “add/remove”. Sin embargo, de conformidad con el consent decree, se le permitió continuar integrando productos al añadir nuevo software a su sistema operativo. De esta manera, en el derecho antitrust norteamericano no existe obligación de remover códigos de software para ofrecer “Windows modular”. Al usar la lista “add/remove”, el programa correspondiente simplemente se torna invisible y el acceso al usuario final es bloqueado, pero permanece en el computador.

Este mismo remedio indulgente fue confirmado por la Court of Appeals for the D.C. Circuit, al señalar que los tribunales no tienen la función de controlar el diseño de los productos(80). La CE se refirió a la solución dada por el derecho estadounidense(81), pero bajo el punto de vista de que no basta la simple eliminación del acceso del usuario final sin remover el software de reproducción de media del computador. Al estar presentes las aplicaciones de WMP, el software puede ser utilizado(82). Al atar WMP con el sistema operativo, usando Windows como canal de distribución, se asegura —según la CE— una ventaja anticompetitiva respecto del reproductor audiovisual de Microsoft frente a los productos de la competencia(83).

3.4. Acceso al mercado para los competidores de las industrias informáticas.

3.4.1. Inutilidad de la orden de no realizar integraciones o atamientos.

El razonamiento de la CE relacionado con el aspecto de WMP ha sido confirmado enteramente por el Tribunal Europeo de Primera Instancia(84). Sin embargo, resulta altamente cuestionable que el remedio de no realizar integraciones o atamientos de la CE sea correcto. Primero, se debe dudar de que la obligación de ofrecer dos versiones diferentes de Windows alcanzará el objetivo de tener menos usuarios finales equipados con WMP.

Aunque la CE no señaló parámetros sobre políticas de precios, se contentó con prohibir descuentos por la versión que incluye WMP. Más aún, Microsoft no debe “... restringir a los FEO o a los usuarios la libertad de escoger la versión de Windows sin WMP”(85). Esto le deja a Microsoft una amplia visión estratégica. Por ejemplo, podría dar el mismo precio con WMP o sin él(86).

En efecto, ¿quién no podría tener WMP “gratis”? Además, resulta sorprendente que la CE no diera órdenes más precisas relacionadas con las políticas de precios. Incluso, la versión sin el reproductor audiovisual es un poco menos costosa, lo que hace poco probable que los FEO o los usuarios finales opten por la versión simple, dado el hecho de que el WMP es uno de los reproductores de media establecidos. Aparentemente, la CE se detuvo en la mitad del camino: el mejor remedio pudo haber sido prohibir enteramente las integraciones.

Sin embargo, un radical remedio “no WMP” pudo haber contradicho las expectativas de muchos usuarios finales que preferían tener, al menos, un reproductor audiovisual despachado con el sistema operativo. En cualquier caso, el requerimiento para ofrecer diferentes versiones del sistema operativo realmente no tendrá un efecto práctico(87).

3.4.2. ¿Prohibición de integración de productos?

Más aún, la parte no vinculante de la decisión de la CE incrementó el debate general de cómo el derecho de la competencia puede interferir con la libertad del diseño de productos(88). ¿Existen límites para la libertad de integración de productos en la industria informática?(89). La CE piensa que los atamientos por parte de una empresa dominante a expensas de sus competidores fácilmente pueden constituir un abuso. De hecho, el dominio basado en los efectos de la red es un instrumento muy fuerte y durable para conquistar los mercados vecinos. ¿Esto significa que la empresa dominante no se encuentra facultada para desarrollar e integrar productos complementarios en el mercado principal?

Analícese otro ejemplo relacionado con los mercados de software. Por ahora, Microsoft tiene una posición dominante no solo en el mercado de sistemas operativos, sino también en el de procesadores de palabra. Por ejemplo, las versiones recientes del programa Word incorporan actualmente un diccionario para varios lenguajes. Por supuesto, esto generará obstáculos a los productores independientes de diccionarios electrónicos.

Además, ¿la existencia de mercados adyacentes evitará que las empresas dominantes integren nuevas creaciones en sus productos al congelar su statu quo? Resulta inadecuado interpretar de esta forma la interdicción del abuso. En la industria del software puede primar la obligación de ofrecer un mayor número de diferentes versiones, como ocurre por ejemplo con un reproductor audiovisual o sin él, con un browser o sin él, etc. El hallazgo de la CE es correcto respecto de que la integración de una nueva función en el sistema operativo de Windows es una seria amenaza en los productos de la competencia(90). Sin embargo, esta conexión no debería ser usada para detener el desarrollo de un producto principal exitoso. Esto podría incluso poner en peligro la innovación, sin resolver el problema principal(91).

3.5. Remoción de barreras de entrada, en vez de remover el código de software.

La solución, o más modestamente, la contramedida no debe ser la interdicción para mejorar y enriquecer el producto, sino mantener los mercados relevantes lo más abiertos posible. Así, los fuertes efectos, como son encontrados en la industria del software, trabajan en favor de la empresa dominante. Al respecto, “la ubicuidad derrota a la calidad”(92). Pero debe notarse que los efectos en el sistema son una externalidad positiva.

Los usuarios se benefician de este sistema tanto como les es posible. Incluso, este no es un efecto escrutado por el derecho de la competencia. Más aún, este es el uso del abuso de la posición dominante, conferido por el efecto del sistema contravenido por el artículo 82 del TC. Así, quien goza de la posición dominante debe abstenerse de usar ese dominio para conquistar los mercados adyacentes. Consecuentemente, tiene que hacer considerables esfuerzos para mantener las barreras de entrada en los mercados vecinos, lo mínimo que sea posible.

Como se indicó en la primera parte de este ensayo, la información de la interface debe estar disponible para permitir la producción compatible de software y hardware. El ejemplo de mercado de reproductores audiovisuales es claro, aunque no suficiente. Para evitar un incremento automático de la posición dominante del mercado de sistemas operativos en el mercado de este tipo de productos, debe dárseles la misma distribución que tiene WMP. Esto significa que Microsoft debe ser obligado a distribuir en sus propios productos los reproductores de la competencia(93).

De esta manera, los competidores podrían beneficiarse del efecto que Microsoft tiene en el mercado principal. Las barreras de entrada al mercado adyacente pueden ser considerablemente disminuidas. La competencia de méritos puede ser posible si los usuarios están en posesión de los reproductores de media más importantes(94). Ciertamente, en el caso específico, puede ser posible que los productos competidores sean escogidos por la distribución privilegiada. Sin embargo, es posible desarrollar criterios objetivos, como el mercado compartido, la calidad o confiabilidad de los productos competidores.

Adicionalmente, hay que asegurarse de que ningún método de negocios será usado de iure o de facto a favor de WMP —o de otros productos de Microsoft—. Por ejemplo, las cláusulas de exclusividad no son admisibles, como es el caso de acuerdos en favor de Microsoft o de reactivaciones automáticas de WMP ocasionadas por ciertas descargas(95) o generar mensajes de error que disuadan de usar o instalar programas de reproducción de media de la competencia(96).

Las medidas tomadas en el caso estadounidense deben ser repetidas también en Europa. Particularmente, debe ser posible remover el programa WMP en la lista “add/remove”. Estas medidas permiten no solo el acceso al mercado de los competidores, sino una competencia de méritos, sin restringir las posibilidades de la empresa dominante para mejorar su propio producto.

Puede ser infortunado que se les impida a las empresas integrar nuevas creaciones en sus productos. La obligación de distribuir productos de la competencia se ve mucho más adaptada a los problemas específicos de la industria informática que la aproximación que hizo la CE.

Más aún, esta solución puede ser transferida a nuevos problemas de atamiento de productos en el negocio de software —por ejemplo, las próximas generaciones del sistema operativo Windows—, donde una obligación para proponer diferentes versiones de software es confusa y alcanza sus límites muy rápido. En otras palabras: una aproximación “debe llevar” se ve mucho más apropiada que una solución de no integrar que conlleva el riesgo de poner en peligro el desarrollo tecnológico.

4. Perspectiva.

Esto no debe ser una ilusión: el impacto del derecho de la competencia sobre los mercados caracterizados por fuertes efectos en el sistema es limitado. Los efectos conllevan monopolios naturales. Una total competencia del mercado es imposible. Contra este telón de fondo, el derecho de la competencia se enfoca en dos sujetos: el primero puede ser descrito como el efecto “agujero negro”. El fuerte campo gravitacional de las posiciones dominantes basadas en los efectos del sistema crea una tendencia para atraer todos los mercados adyacentes en su esfera de influencia.

Así, el derecho de la competencia tiene que asegurar que los competidores en los mercados vecinos encuentran un campo de juego de nivel. Esto se garantiza al evitarle a una empresa dominante innovar sus propios productos. En lugar de eso, debe emplearse algo de imaginación para desarrollar nuevas estrategias que ayuden a los competidores a conseguir una plataforma comparable en donde puedan comercializar sus propios productos. Ciertamente, esta solución les obliga a las empresas dominantes soportar alguna extensión de los esfuerzos de distribución hechos por sus competidores. Sin embargo, es la única forma de proteger la competencia sin obstaculizar la innovación.

El segundo objetivo tiene que ver con el surgimiento de sustitutos. En los mercados caracterizados por los estándares de facto, la única competencia puede ser de nuevos sistemas que no hagan parte del mercado dominado pero que pueden funcionar como sustitutos. Esta es la razón por la que en el caso estadounidense de Microsoft es importante proteger los browsers competitivos o lenguajes de internet, pues desde su middleware deben competir algún día con sistemas operativos que amenacen el monopolio de Windows.

Por la misma razón, en el caso Europeo de Microsoft los mercados de software deben ser abiertos porque el dominio sobre ellos definitivamente puede estrechar el monopolio sobre el mercado de sistemas operativos de computadores personales. Es necesario realizar un cuidadoso balance al aplicar estas medidas. Por otro lado, los esfuerzos por innovar y el suceso en el mercado debe ser recompensado. De igual forma, la posición del mercado resultante no debe estar exenta de un reto competitivo.

Para alcanzar este objetivo, el derecho de la competencia debe mantener los mercados abiertos. Esto significa, también, que los derechos de propiedad intelectual deben ser analizados separadamente. Los fundamentos de la protección de la propiedad intelectual no son amenazados por estas restricciones(97). Ellos se presentan solo en circunstancias excepcionales en casos extraños. El caso Microsoft es uno de ellos.

(1) Comisión Europea (CE), Caso COMP/C-3/37.792 – Microsoft, mar. 24/2004. Disponible en: http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/cases/decisions/37792/en.pdf —en adelante, CE - Caso Microsoft—. Tribunal Europeo de Primera Instancia, Caso T-201/04 – Microsoft, sep. 17/2007. Disponible en: http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es. Para un comentario sobre este tema en una etapa primaria, véase: Anderman, St. Microsoft in Europe. Mayo 22/2002. Disponible en: www.ftc.gov/opp/intellect/020522anderman.pdf.

(2) Ocasionalmente, se señala que el derecho de la competencia “tradicional” es aplicable a la “nueva economía”. Especialmente, respecto de los mercados de la tecnología de la información —en inglés: Internet Technology (IT)—. En este sentido, véanse también los argumentos de Microsoft Corporation en: CE - Caso Microsoft, puntos 465-470. Sin embargo, el actual derecho de la competencia es lo suficientemente flexible para tener en cuenta todos los nuevos desarrollos económicos y tecnológicos. Véase: Heinemann, A. Antitrust law and the internet. En: Drexl, J. (ed.), The Future of Transnational Antitrust, 2003, pp. 131 y ss.

(3) Véase: Grimes, W. The Microsoft litigation and federalism in U.S. antitrust enforcement: implications for international competition law. En: Drexl, J. (ed.), The Future of Transnational Antitrust, 2003, pp. 237 y ss. Grimes toma el Caso Microsoft como un punto natural de partida para abordar los problemas del derecho de la competencia internacional.

(4) “And we think it’s especially unfortunate that the European Commission today embarked on a remedy that shows so little regard for the work and decision-making of the U.S. government, and so little regard for the comity proceedings or processes that are established under the commission’s 1991 treaty with the Department of Justice. This is a case that started in the United States. Microsoft is an American company. The complainant companies are American companies. The software is designed in the United States, and the U.S. government dealt with the issues thoroughly. There was no need for the commission to disrupt that regime with this conflicting approach in which it’s embarked today” —véase: Smith, B. News teleconference. 5 de marzo del 2004. Disponible en: www.microsoft.com/presspass/legal/european/03-24steveballmer-us.asp—.

(5) “The EC has today pursued a different enforcement approach by imposing a ‘code removal’ remedy to resolve its media player concerns. (...) Imposing antitrust liability on the basis of product enhancements and imposing ‘code removal’ remedies may produce unintended consequences. Sound antitrust policy must avoid chilling innovation and competition even by ‘dominant’ companies. (...) It is unfortunate that the largest antitrust fine ever levied will now be imposed in a case of unilateral competitive conduct, the most ambiguous and controversial area of antitrust enforcement” —discurso de H. Pate, jefe de la División Antitrust del Departamento de Justicia de Estados Unidos. 24 de marzo del 2004. Disponible en: www.usdoj.gov/atr/public/press_releases/2004/202976.htm—.

(6) Véase: Plaintiffs’ revised proposed final judgment. 5 de junio del 2000. Disponible en: www.usdoj.gov/atr/cases/f219600/219626.htm.

(7) Véase: Report from the Commission to the Council and the European Parliament on the application of the agreements between the European Communities and the Government of the United States of America and the Government of Canada regarding the application of their competition laws. 1º de enero del 2002 a 31 de diciembre del 2002, p. 3. Disponible en: http://europa.eu.int/comm/competition/international/bilateral/canada/2002_report_en.pdf.

(8) Para una perspectiva del derecho internacional de la competencia véase: Drexl, J. International competition policy after Cancún: placing a Singapore issue on the WTO development agenda. En: 27 World Competition, 2004, p. 419; Heinemann, A. La nécessité d’un droit mondial de la concurrence. En: Revue Internationale de Droit Economique, 2004, p. 293.

(9) Casos unificados Commercial Solvents et al. v. Commission. TJE, Nº 6 y 7/73, mar. 6/74, ECR 223.

(10) Caso Télémarketing. TJE, Nº 311/84, oct. 3/85, ECR 3261.

(11) Casos unificados Magill. TJE, Nº 241 and 242/91 P, abr. 6/95, ECR I-743.

(12) Una negativa reciente para tratar un caso relacionado con servicios es: Clearstream. CE, Comunicado de Prensa IP/04/705, jun. 2/2004.

(13) Casos unificados Magill..., cit., punto 50.

(14) En el mismo sentido, CE - Caso Microsoft, puntos 546-559.

(15) Infra 2.3.

(16) Caso IMS Health/NDC Health. TJE, Nº C-418/01, abr. 29/2004, ECR I-5039.

(17) Caso NDC Health/IMS Health. CE, Nº COMP D3/38.044, jul. 3/2001, medidas cautelares, OJ 2002 L 59/18; posteriormente, véase: CE, Comunicado de Prensa IP/03/1159, ago. 13/2003.

(18) Véase Caso NDC/IMS Health. CE, Nº C-481/01 P(R), abr. 11/2002, ECR I-3401, con referencia a las decisiones del Tribunal de Primera Instancia. Por otra parte, véase la recepción positiva de la Decisión de la Comisión en el caso IMS Health por la Corte Suprema de Austria, el 9 de abril del 2002 —4 Ob 17/02 – EDV-Firmenbuch I, GRUR Int. 2004, 66—.

(19) El “efecto directo” dependerá del número de usuarios del sistema operativo Windows. La utilidad de este software para un cierto usuario se incrementa con el número de otras personas que utilizan el programa. El “efecto indirecto” tiene que ver con el número de aplicaciones realizadas para Windows. Como en su mayoría estas trabajan con Windows —pero no con otros sistemas operativos—, es menor el incentivo para un usuario de instalar un sistema operativo de la competencia —véase: CE - Caso Microsoft, puntos 428-464—. Reverse-engineering of the Windows Application Programming Interfaces (APIs) cannot attenuate the indirect network effects because it is too time consuming and expensive, and may at any time be made worthless by upgrading the operating system, see CE - Caso Microsoft, puntos 454-456, 683-687, 743-763 (respecto de la consistencia de la decisión con el artículo 6º de la Directiva sobre Decompilación de Software europea)—.

(20) En lo concerniente a la definición de un producto separado del mercado para el grupo de trabajo de servidores operativos de sistemas, véanse los puntos 343-401, y en lo relacionado con el dominio del mercado, los puntos 491-541. Inicialmente, la compañía líder había sido Novell con su software NetWare. La CE encontró una forma adicional de efectos en la red, basada en las necesidades de especializarse de los técnicos: “This means that the easier it is to find technicians skilled in using a given work group server operating system, the more customers are inclined to purchase that work group server operating system. In turn, however, the more popular a work group server operating system is among customers, the easier it is for technicians (and the more willing are technicians) to acquire skills related to that product” —punto 520—.

(21) CE - Caso Microsoft, punto 1064.

(22) CE - Caso Microsoft, puntos 578-588.

(23) CE - Caso Microsoft, puntos 533, 546-791.2.

(24) CE - Caso Microsoft, puntos 693-701: El seguro del servidor operativo de Windows les impide a los clientes beneficiarse con las innovaciones de software de los servidores de la competencia.

(25) CE - Caso Microsoft, punto 769. Se presentó el mismo argumento, relacionado con la conexión de reproductores audiovisuales Media Player —CE - Caso Microsoft, punto 974—.

(26) Para lo concerniente a las diferencias entre los resultados estadounidenses y europeos véase infra 2.5.

(27) CE - Caso Microsoft, puntos, art. 5º —al final de la decisión—. Debe añadirse que también la otra parte de la decisión sobre la conexión de reproductores audiovisuales Media Player tenía un importante aspecto relacionado con una obligación a descubrir. Véase: CE - Caso Microsoft, puntos 968, 975 y 1013(i). Microsoft no puede impedir la realización de este tipo de software a través de la falta de información de sus interfaces. En otras palabras: debe otorgarles a quienes desarrollan reproductores audiovisuales toda la información relevante de las interfaces en una forma adecuada y oportuna.

(28) Véase, por ejemplo: CE - Caso Microsoft, puntos 190, pie de página 249, 546 pie de página 658, y 709-712.

(29) CE - Caso Microsoft, puntos 714 y 999.

(30) CE - Caso Microsoft, punto 1003. Véase también el punto 1004 relacionado con cuáles especificaciones reveladas no deberían ser alteradas: “But should be used by third parties to write their own specification-compliant interfaces”.

(31) Solamente es posible hacer especulaciones acerca de por qué la CE no procedió a realizar un cuidadoso análisis de lo relacionado con la propiedad intelectual. Posiblemente, el organismo no quería atosigar el caso con el mecanismo de la decisión IMS Health —supra nota 16—. En él, un grupo de expertos independientes había sido designado para determinar el monto apropiado de las regalías —véase el artículo 2º de las medidas cautelares, OJ 2002, L 59/47—.

(32) Para una presentación general de los problemas de las interfaces de protección de propiedad intelectual y el derecho de la competencia, véanse: Anderman, St. EC Competition law and intellectual property rights. 1998; Anderson, R. y Gallini, N. (eds.). Competition policy and intellectual property rights in the knowledge-based economy. 1998; Carrier. Unraveling the patent-antitrust paradox. En: 150 University of Pennsylvania Law Review, 2002, pp. 761-854; Ghidini. Intellectual property and competition law – the innovation nexus. 2006; Govaere, I. The use and abuse of intellectual property rights in E.C. law. 1996; Heinemann, A. Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung. 2002; Tom, W. y Newberg, J. Antitrust and intellectual property: from separate spheres to unified field. En: 66 Antitrust Law Journal, 1997, pp. 167-229.

(33) Casos unificados Magill. TJE, Nº 241 and 242/91 P..., cit., puntos 54-56.

(34) Caso IMS Health/NDC Health. TJE, Nº C-418/01..., cit., puntos 34 y 35.

(35) Ibídem, puntos 37 y 38.

(36) Se añaden unas condiciones generales en el artículo 82 del CE - Caso Microsoft con el propósito de efectuar una lista completa.

(37) La Corte remite a los tribunales nacionales establecer si en el caso IMS Health la “1860-brick-structure” es indispensable para el suministro de información de ventas regionales para productos farmacéuticos en Alemania. Véase: Caso IMS Health/NDC Health. TJE, Nº C-418/01..., cit., punto 47.

(38) La existencia de un mercado separado ascendente no está precluida del principio por el hecho de que el producto correspondiente no está, todavía, separada del mercado. Un potencial o quizás hipotético mercado es suficiente. La Corte Europea de Justicia incluso deduce un mercado ascendente separado, donde un cierto producto es indispensable para continuar un cierto negocio y si hay una demanda real de ello por parte de las empresas interesadas —véase: Caso IMS Health/NDC Health. TJE, Nº C-418/01..., cit., puntos 43 y 44—. El resultado puede ser que las condiciones 2 y 3 significan lo mismo. La aproximación generosa en definir los mercados desafía la prudente aproximación de la CE en el Caso IMS Health donde había naufragado la posibilidad de aceptar dos mercados separados. Véase: Heinemann, A. Interne und externe Begrenzungen des Immaterialgüterschutzes am Beispiel des IMS Health-Falls. En: Hilty/Peukert (Hrsg.), Interessenausgleich im Urheberrecht, Baden-Baden: 2004, p. 207 (216). Para un punto de vista contrario véase: Wirtz/Holzhäuser, WRP 2004, 683 (689).

(39) Esta cuestión también es dejada para conocimiento del tribunal nacional. Supra 37.

(40) A este respecto, la decisión IMS Health es comparable con el fallo Trinko, en la cual la Corte Suprema de Estados Unidos definió de una manera muy estrecha la obligación de un monopolista de tratar con los competidores. Véase: Caso Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko. 124 S. Ct. 872 (2004).

(41) Caso IMS Health/NDC Health. TJE, Nº C-418/01..., cit., punto 48.

(42) Véase: Eilmansberger, Th. EWS 2003, 12 (17 y ss.); Heinemann, A. Interne und externe Begrenzungen des Immaterialgüterschutzes am Beispiel des IMS Health-Falls..., cit., p. 217.

(43) Handelsblatt, abr. 30/2004, p. 17.

(44) Supra nota 1.

(45) Tribunal Europeo de Primera Instancia, supra nota 1, punto 652.

(46) Ibídem, puntos 643 y ss.

(47) Heinemann, A. Schutzrechte in der Informationsgesellschaft und ihr Verhältnis zum Kartellrecht. En: Behrens (ed.), Stand und Perspektiven des Schutzes Geistigen Eigentums in Europe, 2004, pp. 105 y ss.

(48) Caso Volvo/Veng. TJE, Nº 238/87, oct. 5/88, ECR 6211, punto 9.

(49) Véase: Möschel. En: Immenga/Mestmäcker (eds.), Wettbewerbsrecht, vol. 1/1, 4.ª ed. 2007. CE - Caso Microsoft, art. 82, Nº 239 y ss.

(50) “... where, without any objective necessity an undertaking holding a dominant position on a particular market reserves to itself (...) an ancillary activity which might be carried out by another undertaking as part of its activities on a neighbouring but separate market, with the possibility of eliminating all competition from such undertaking” —Caso Télémarketing. TJE, Nº 311/84..., cit., 3278, punto 27—.

(51) Para casos de “supresión de tecnología” véase en: Ullrich, H. Expansionist intellectual property protection and reductionist competition rules. En: 7 Journal of International Economic Law, 2004, pp. 401 y 409, nota 36.

(52) Debe hacerse mención del caso europeo contra la IBM en la década de los ochenta. Aunque la CE no tomó una decisión formal, la compañía llegó a un arreglo para revelar, de manera oportuna, la información necesaria de sus interfaces para permitirles a los competidores producir hardware y software compatible con IBM, de manera que pudieran competir con sus propios productos. Véase la referencia a este asunto en: CE - Caso Microsoft, puntos 736-742.

(53) Otra cuestión es, por supuesto, si el legislador no podía haber sido advertido para proveer excepciones en el diseño de la ley de protección concerniente a las partes que eran producidas de manera separada por terceros y que eran vendidas para propósitos de reparación. La CE se ha propuesto liberar los mercados de repuestos en este sentido. Véase la Propuesta de la Comisión para una directiva del Parlamento Europeo y del Consejo modificando la Directiva 98/71/CE sobre la Protección Jurídica de los Dibujos y Modelos COM(2004) 582 final. Así mismo: Drexl; Hilty y Kur. Design protection for spare parts and the Commission’s proposal for a repairs clause. En: 36 IIC 448, 2005. Contra esa reforma, véase: Straus. Design protection for spare parts gone in Europe? En: 27 EIPR 391, 2005.

(54) Caso Volvo/Veng. TJE, Nº 238/87..., cit., punto 9.

(55) Caso IMS Health/NDC Health. TJE, Nº C-418/01..., cit., punto 38.

(56) “It also follows from that case-law that the following circumstances, in particular, must be considered to be exceptional...” —Tribunal Europeo de Primera Instancia, supra nota 1, punto 332—; “In the light of the foregoing factors, the Court considers that it is appropriate, first of all, to decide whether the circumstances identified in Magill and IMS Health (...) are also present in this case. Only if it finds that one or more of those circumstances are absent will the Court proceed to assess the particular circumstances invoked by the Commission” —ibídem, punto 336—.

(57) Para una comparación general, véase: Peritz, R. Re-thinking U.S. v. Microsoft in light of the E.C. Case. 2004. Disponible en: www.antitrustinstitute.org/Archives/312.ashx.

(58) Véase, por ejemplo: Fleischer y Doege. Der Fall United States v. Microsoft. WuW 2000, p. 705.

(59) Con excepción del artículo 81 del procedimiento de la CE cerrado por una carta de intención en la que Microsoft estaba obligado a no impedir la competencia en los contratos con proveedores de servicios de internet. Véase: CE. XXIX.th report on competition policy 1999. 2000, puntos 55 y 56.

(60) Orden dictada por los jueces para terminar casos civiles cuando la persona o la empresa acusada admite que la demanda es correcta y acepta el curso particular de una acción [N. del E.]. El fallo fue aprobado por la US District Court for the District of Columbia. Decisión final, nov. 12/2002 —disponible en: www.usdoj.gov/atr/cases/f200400/200457.htm— y confirmado por la Court of Appeals for the D.C. Circuit, jun. 30/2004. Disponible en: http://pacer.cadc.uscourts.gov/docs/common/opinions/200406/02-7155a.pdf. En lo concerniente al cumplimiento del decreto de consentimiento, y el reporte periódico de las partes, véase, por ejemplo: Joint status report on Microsoft’s compliance with the final judgments. 31 de agosto del 2007. Disponible en: www.usdoj.gov/atr/cases/f225600/225691.htm.

(61) Hubo intentos de alcanzar un acuerdo. Sin embargo, estas fallaron principalmente por la clase de reproductor audiovisual objeto del caso. Véase: infra 3. La ventaja de tener un precedente real basado en una decisión vinculante es subrayada por Vinje y Morfey. Abuse of dominance, competition law insight. 2004, p. 18 (21).

(62) Smith, B. News teleconference..., cit.

(63) US District Court for the District of Columbia. Decisión final, nov. 12/2002..., cit., punto III E.

(64) Véase la definición de “interoperatividad de la información” en el artículo 1(1) de la decisión de la CE, punto 999.

(65) Para las diferencias entre la solución europea y la estadounidense véase: CE - Caso Microsoft, puntos 273 y ss.

(66) “These protocols are protected by patent rights. The specifications are protected by copyrights. It’s all protected by trade secret rights. So the impact on our intellectual property rights is quite sweeping” —Smith, B. News teleconference..., cit.—.

(67) Véanse las referencias en CE - Caso Microsoft, puntos 713-722.

(68) Ibídem, puntos 178, 182, 567, 689-691.

(69) Bulletin EU 7/8-1994, pp. 149 y ss. A causa de esta reserva, en el caso estadounidense no fue analizada una acusación inicial que reprochaba la violación de la emisión del consentimiento al vincular el sistema operativo con el navegador.

(70) CE - Caso Microsoft, punto 1066.

(71) Ibídem, punto 1013.

(72) Caso Hilti. TJE, Nº C-53/92 P, mar. 2/94, ECR I-667.

(73) Caso Tetra Pak II. TJE, Nº C-333/94 P, nov. 14/96, ECR I-5951.

(74) Un test por enlaces ilegales es propuesto en CE - Caso Microsoft, punto 794. Otros casos relevantes son analizados en: ibídem, puntos 837 y ss.

(75) Ídem, puntos 402-425, 800-825.

(76) Ídem, punto 984.

(77) Ídem, puntos 842, 879-899. La CE señala el peligro del dominio sobre la tecnología DRM, el cual le podría permitir a la empresa dominante implementar una “herramienta” en cada venta de contenido realizada a través de internet. Véase: ídem, punto 977.

(78) Más aún, de conformidad con la CE, la WMP ha logrado una ventaja distinta con sus principales competidores. Véase la conclusión en el punto 944.

(79) CE - Caso Microsoft, puntos 826 y ss.

(80) Citando acertadamente a la Corte del Distrito de Columbia, la Corte de Apelaciones señaló: “Antitrust scholars have long recognized the undesirability of having courts oversee product design” —Court of Appeals for the D.C. Circuit, jun. 30/2004..., cit., p. 12—. “The District Court, by remedying the anticompetitive effect of commingling, went to the heart of the problem Microsoft had created, and it did so without intruding itself into the design and engineering of the Windows operating system. We say, well done!” —ibídem, p. 15—.

(81) CE - Caso Microsoft, puntos 315, 796-798, 828, 877.

(82) Ibídem, punto 882.

(83) Ídem, punto 979.

(84) Tribunal Europeo de Primera Instancia, Caso T-201/04..., cit.

(85) CE - Caso Microsoft, punto 1013(iii).

(86) Esta también es la lectura de la decisión de la CE por Microsoft. Véase: Smith, B. News teleconference..., cit.

(87) De conformidad con la información dada por Microsoft, solo 1.800 copias de Windows XP “N” —sin reproductor audiovisual Media Player— fueron vendidas hasta abril del 2006. Véase: www.computerwoche.de/nachrichten/575276.

(88) “The change of product design —switch from capsules to tablets in the medicinal sector— with the objective to make a competing manufacturer of generic products loose the market authorization may constitute an abuse under Art. 82 EC. This decision is subject to an action for annulment before the CFI —case number T-321/05—” —CE, Comunicado de Prensa, IP/05/737 – AstraZeneca, jun. 15/2005—.

(89) Para un análisis del derecho antitrust estadounidense, véase: Grimes, W. The antitrust tying law schism: a critique of Microsoft III and a response to Hylton and Salinger. En: 70 Antitrust Law Journal 199, pp. 222 y ss. El autor advierte de un tratamiento más tolerante de la integración de productos en comparación con las integraciones contractuales.

(90) CE - Caso Microsoft, punto 983.

(91) Véase, de manera general: Wolf, G. Kartellrechtliche Grenzen von Produktinnovationen. 2004.

(92) Véase: Hawker, N. Briefing paper on the European Microsoft case. 2004, p. 4. Disponible en: www.antitrustinstitute.org/Archives/309.ashx.

(93) Microsoft había propuesto un arreglo según el cual cada nuevo computador personal podía ser despachado con tres reproductores audiovisuales, competidores entre ellos. Véase: Smith, B. News teleconference..., cit.

(94) Debe añadirse que muchos reproductores audiovisuales son distribuidos gratis en la versión básica.

(95) CE - Caso Microsoft, punto 852.

(96) CE - Caso Microsoft, punto 869. Desde otro punto de vista, actualmente no es convincente discutir acerca de la distribución de diferentes reproductores audiovisuales con las limitaciones de la capacidad del disco duro —ibídem, punto 851—.

(97) Con mucha frecuencia, la relación simétrica del derecho de la competencia con los derechos de propiedad intelectual es ignorada. El derecho de la competencia no solamente restringe los derechos de propiedad intelectual, sino que en muchos casos los protege. En el caso estadounidense de Intel, por ejemplo, el derecho de la competencia fue aplicado contra la empresa dominante Intel, que trató de evitar que los titulares de patentes defendieran sus derechos —véanse: Agreement containing consent order. Docket Nº 9288. Disponible en: www.ftc.gov/os/1999/03/d09288intelagreement.htm y Wielsch. ECLR 2004, pp. 95 y ss—. Igualmente, en el Caso Microsoft, las autoridades de competencia tomaron medidas para proteger los derechos de propiedad intelectual de otras firmas. Por ejemplo, Microsoft tiene que remover las “nonassert provisions” en los contratos de licencia con fabricantes de computadores personales que impiden defender posteriormente sus derechos de propiedad intelectual. Esta cuestión fue el principal punto analizado por la Japanese Fair Trade Commission (JFTC). Véase: Recommendation of the JFTC to Microsoft. 13 de julio del 2004. Disponible en: www.jftc.go.jp/e-page/pressreleases/2004/july/040713.pdf.