A la hora de contratar extranjeros tenga en cuenta...

Revista Nº 186 Nov.-Dic. 2014

Diana Giovanna Garzón Cadena 

Abogada especialista en Derecho laboral y Gestión para el desarrollo humano en la organización 

El auge de la apertura económica, los procesos de integración regional, la entrada en vigencia de la Ley 1429 del 2010, que derogó entre otros, los artículos 74 y 75 del Código Sustantivo del Trabajo (que contemplaban la proporcionalidad en la contratación laboral de trabajadores nacionales y extranjeros en las empresas), la amplia cooperación internacional y el crecimiento de algunos sectores como el minero energético, han traído como consecuencia el aumento de la contratación de trabajadores extranjeros en Colombia.

El Decreto 4062 del 2011 creó la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, con el fin de ejercer las funciones de autoridad de vigilancia y control migratorio y de extranjería del Estado colombiano. Según el boletín migratorio de dicha entidad, de agosto de 2014 hasta este periodo en total ingresaron 198.148 extranjeros, de los cuales se reportaron 6.930 bajo la visa TP-4, aplicable al extranjero que desee ingresar al territorio nacional en virtud de una vinculación laboral o contratación de prestación de servicios con persona natural o jurídica domiciliada en Colombia, o a grupos artísticos, deportivos o culturales que ingresen al territorio nacional con el propósito de brindar espectáculo público.

No obstante ante la demanda laboral, ¿cuáles son los principales aspectos a tener en cuenta al momento de contratar un extranjero? Dentro de las principales preguntas que plantean los extranjeros al momento de recibir una oferta laboral, se encuentran intereses relacionados con la formalidad de una oferta de trabajo escrita y los beneficios que percibirían en materia familiar. Esto da lugar a que los empleadores se hayan visto en la necesidad de diseñar paquetes de beneficios a la medida de las principales necesidades de sus trabajadores extranjeros, que cumplan con la legislación laboral vigente, y que propendan por ser atractivos para atraer y retener personal extranjero.

Dentro de los beneficios ofrecidos para este efecto se encuentran entre otros, auxilios de alojamiento y educativos, auxilios de transporte aéreo de ida y regreso, y días de vacaciones adicionales a los legales que les permita viajar varias veces al año a sus países de residencia. En materia laboral, a los trabajadores extranjeros les aplican las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que regulan las relaciones de trabajo; sin embargo, resulta importante resaltar los siguientes: a) celebración de un contrato de trabajo, el cual es indispensable para la solicitud de la visa respectiva; b) pago de salarios, prestaciones sociales (cuando haya lugar), y de descansos remunerados incluyendo vacaciones; c) ejercicio del derecho de asociación, y d) afiliación al Sistema General de Seguridad Social en salud, riesgos laborales y a la caja de compensación familiar.

En materia pensional, varían las interpretaciones sobre si son afiliados obligatorios o voluntarios, y algunas han basado la diferencia según si el extranjero “reside” o “permanece” en Colombia y no está cubierto por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro, y otras, dependiendo de si el contrato de trabajo se rige o no por normas colombianas.

Según el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 del 2003, pueden afiliarse de forma voluntaria “los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro”. A su vez, el artículo 9º, del Decreto 692 de 1994, establece la obligatoriedad de la afiliación, para todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia y vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas. No obstante, en la práctica brinda mayor seguridad jurídica la afiliación de los extranjeros al subsistema de pensiones colombiano.

Sin embargo, una de las dificultades prácticas que se ha venido presentando, es que los trabajadores extranjeros consultan sobre el procedimiento para la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva a la cual tendrían derecho, según al régimen pensional al cual se encuentren afiliados. Los requisitos exigidos por la legislación laboral colombiana para dicha devolución están causando dificultades prácticas al momento de solicitar los aportes, y hay extranjeros que habiéndose afiliado al régimen de ahorro individual, ya han alcanzado a completar el monto mínimo requerido que les garantizaría el derecho al pago de una pensión mínima.

En materia migratoria, dando aplicación a lo dispuesto en el Decreto 4000 del 2009, modificado por el Decreto 2622 del 2009, el Decreto 834 del 2013 y el Decreto 132 del 2014, cuando vaya a contratar un trabajador extranjero asegúrese de:

1. Exigirle la presentación de la visa que le permita desarrollar la actividad, ocupación u oficio autorizado en esta La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia podrá otorgar un permiso de ingreso y permanencia, PIP-6, por 90 días calendario al extranjero que desee ingresar al territorio nacional para presentar entrevista en un proceso de selección de personal de entidades públicas o privadas.

2. Solicitarle la cédula de extranjería a los extranjeros que tengan una visa superior a 3 meses con algunas excepciones. Esta se tramita al momento de inscribirse en el registro de extranjeros de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia dentro de los 15 días calendario siguientes, contados a partir de su ingreso al país o de la fecha de expedición de la visa, si esta se obtuvo dentro del territorio nacional.

3. Acreditar idoneidad cuando se trate del ejercicio de una profesión regulada mediante el permiso correspondiente, licencia o permiso provisional, otorgado por el consejo profesional respectivo o autoridad competente para desempeñar en Colombia la profesión o certificado de la autoridad o consejo profesional competente indicando que las funciones que desempeñará el extranjero no requieren de un permiso o licencia, cuando no se tenga certeza sobre la existencia de algún tipo de regulación al respecto.

4. Informar por escrito a Migración Colombia sobre la vinculación, contratación o admisión dentro de los 15 días calendario siguientes a la iniciación de labores.

¿Cuáles son algunas de las dificultades prácticas con las que nos encontramos durante la ejecución del contrato de trabajo? El cumplimiento de las jornadas de trabajo para aquellas labores donde el trabajador extranjero viene a ejecutarlas por un periodo determinado, pues normalmente consultan sobre la viabilidad de extender sus jornadas de trabajo, y para algunos sectores como el minero energético, los acuerdos con las comunidades, trabajadores u organizaciones sindicales, o exigencias establecidas por las licencias ambientales que establecen la contratación de mano de obra local.

¿Y qué sucede cuando finaliza la relación laboral con el trabajador extranjero? 1. Informar por escrito a Migración Colombia sobre su desvinculación o terminación del contrato, dentro de los 15 días calendario siguientes a la terminación de labores, y 2. El empleador o contratante deberá sufragar los gastos de regreso al país de origen o al último país de residencia del extranjero contratado o vinculado, así como los de su familia o beneficiario, y en caso de que el extranjero no haga uso de los gastos de regreso, se deberá informar de dicha situación a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.

Para las áreas de talento humano y los consultores esta nueva demanda laboral a la cual nos estamos enfrentando, abre la puerta para analizar nuevas alternativas laborales a la luz de las necesidades de los trabajadores extranjeros.