El Establecimiento Permanente en las operaciones con derivados

Revista Nº 187 Ene.-Feb. 2015

Mario Andrade-Perilla 

Socio Deloitte.  

I. Introducción

De modo activo Colombia ha suscrito un número creciente de tratados para evitar la doble tributación sobre los cuales negocia, en términos generales la potestad tributaria sobre los ingresos que se presentan en el desarrollo de operaciones y transacción transfronterizas o por lo menos con presencia de agentes de varios países. Asimismo, con ocasión de la vigencia de la Ley 1607 del 2012, Colombia expuso las condiciones y reglas para determinar los casos en los cuales las entidades extranjeras deben registrar, por mandato legal, un establecimiento permanente en el país y de contera asignar el patrimonio y los ingresos gravados en virtud de las funciones, actividades, personal asignado y riesgos asumidos como consecuencia de las actividades que se adelanten y previo el desarrollo de un estudio derivado de un análisis funcional y fáctico.

Ni la legislación ni los tratados suscritos son exhaustivos y no pueden cubrir la totalidad de negocios jurídicos, que pueden presentarse en el comercio intrafronterizo. La casuística no puede codificar ni el ingenio ni la invención de los asuntos de negocios que suceden en el mercado, ya que de hacerlo quedaría obsoleta casi de inmediato, dado el volumen de innovación propio de los agentes que intervienen.

El objetivo de este ensayo es analizar bajo un óptica fáctica, si las operaciones con instrumentos derivados celebrados ante agentes localizados fuera del territorio nacional, con agentes ubicados en Colombia, puedan dar lugar a que para el agente extranjero sea necesario registrar un E.P. en Colombia, y atribuir ingresos gravados por cumplirse los presupuestos previstos en el Decreto 3026 del 2013 y algunos convenios para eliminar la doble imposición (CDI). Con este propósito adelantaremos una revisión de la naturaleza de las transacciones que se adelantan con las operaciones con derivados, para definir si su planeación, desarrollo y ejecución exponen al agente del exterior a la necesidad de registro de un E.P. en Colombia.

II. Naturaleza y operaciones con derivados

En general las operaciones con instrumentos derivados tienen lugar cuando alguna parte desea transferir los riesgos de variación originados en transacciones futuras de divisas, comodities o tasas de interés, en virtud de que en el precio de los activos subyacentes (dólares, oro o tasa de interés) en el futuro, es volátil o porque aun cuando el precio sea estable, se quiere garantizar la realización de una operación de compra-venta de un activo, en unas condiciones previamente acordadas por la partes.

Una naturaleza esencial de las operaciones con derivados radica en que pueden convenirse sobre contratos estandarizados u homogéneos o en operaciones hechas a medida por las partes. En ambos casos, los objetivos de las partes son iguales, solo que en los contratos estandarizados, las operaciones se realizan en lugares especiales (bolsas) o con agentes altamente profesionales (entidades financieras) en donde las condiciones de entrada; el tamaño del activos subyacente transado, el valor de la prima y otros términos adicionales se encuentran acordados en un escrito marco o pivote, que las partes conocen con anticipación y sobre los cuales no hay negociación de ninguna naturaleza, como acontece por ejemplo con los futuros o de opciones.

Aun cuando la ingeniería financiera, se hace presente en el diseño de estas operaciones, lo cierto es que los contratos derivados típicos son el forward, los futuros, la opciones de compra y de venta y los swaps, y a partir de estos se han desarrollado otras transacciones llamadas operaciones complejas(1), operaciones sintéticas(2) y operaciones sofisticadas(3). Estas denominaciones las hacen quienes celebran los contratos de derivados y que, en mi experiencia lo que buscan es transferir el riesgo de variación de flujos de efectivo entre las partes, a cambio de un margen inicial o de una diferencia que se calcula, bien sea por el comportamiento final del precio del activo subyacente, o por la pérdida que se presentaría si el siniestro que se quería cubrir, tiene lugar.

Como punto final, es bastante frecuente encontrar que los países hacen distinción entre los agentes que van al mercado de derivados para tener cobertura y aquellos que simplemente lo hacen con fines especulativos o de arbitraje. La legislación colombiana no hace una discriminación de estos agentes, para establecer la suerte y las consecuencias tributarias que deben soportar quienes celebrar operaciones con derivados, con la finalidad de transferir todo o parte de un riesgo de variación de precio a un tercero; de quienes van al mercado de derivados con el único propósito de obtener una utilidad de ese mismo riesgo de variación de precio. Paradójicamente, aun cuando es necesaria la presencia de los dos actores en el mercado, es cierto que muchas legislaciones tienden a someter a mayor imposición a quienes intervienen en el mercado con fines especulativos, en comparación a quienes buscan cobertura(4).

III. El testing de E.P. en las operaciones con derivados

1. En la legislación interna

a. Condiciones de E.P.

La primera condición que el estatuto tributario colombiano (E.T.) describe como condición para la preexistencia de una E.P., es un lugar de negocios. Los comentarios hechos por la OCDE al famoso artículo 5º, no dejan duda alguna de que se trata de un lugar espacial tangible que puede ser una instalación, un local, una máquina o un equipo. Algo que tenga entidad física, compuesta por átomos y no por bits, que sea material. No importa el título legal o incluso “ilegal” del espacio en donde se ubica la entidad extranjera, o si el lugar está ubicado en la sede de otro contribuyente, lo cierto es que el lugar debe existir como condición para la caracterización de un E.P.

La segunda condición prevista por el E.T., es que el lugar sea fijo. En esto la legislación colombiana copia textualmente el comentario de la OCDE. La expresión “fijo” se ha entendido como un lugar único comercial y geográficamente. Es decir, un sitio desde donde tienen lugar las comunicaciones que dan comienzo a las actividades empresariales.

Finalmente se prevé que en el lugar fijo de negocios, la empresa extranjera perfeccione total o parcialmente las operaciones mercantiles, en este caso de derivados financieros, con fines de cobertura o de especulación. El lugar tiene que está a disposición de la empresa extranjera para que desde allí pueda convenir las condiciones de los negocios y perfeccionarlos, si es necesario.

El artículo 3º del Decreto 3026 del 2013, define los casos en los cuales no hay lugar a E.P. en vista de que las actividades desarrolladas se consideren como auxiliares o preparatorios, porque no son la parte esencial o principal de los negocios desarrollados en Colombia por la entidad extranjera.

b. Conclusiones sobre la necesidad de E.P.

Del recorrido hecho a las condiciones descritas anteriormente, nuestra opinión es que no se dan de forma manifiesta estas, cuando una entidad extranjera desarrolla una operación con derivados con un ente colombiano. Cuando un extranjero con sede en Nueva York celebra un contrato de forward bajo modalidad non delivery con un nacional sobre el precio de unos lingotes de oro ubicado en una bodega en Singapur, la terminación y ejecución de este contrato no implica, por lo menos en su celebración, que el extranjero debe tener un lugar de negocios en Colombia y mucho menos fijo. Quienes operan en este mercado saben con suficiencia que la operación puede desarrollarse a través de una plataforma web, o de llamadas telefónicas simultáneas, cuyos servidores están fuera de Colombia y que la entidad extranjera pone a disposición de quien le interese para acordar los términos y las condiciones del contrato de forward y la manera como, se cancelarán los márgenes o diferencias entre el precio del forward y el precio del activo subyacente a su terminación.

No parece que Colombia tenga potestad para exigir a la entidad del exterior la obligación de registrar en Colombia un E.P., y que en el futuro cuando comiencen los debates jurisdiccionales sobre este tema, se entienda que el uso del computador o de un teléfono de propiedad de la parte colombiana se pueda considerar como un lugar fijo de negocios, que sirve a la entidad extranjera para perfeccionar este tipo de contratos. Las posiciones de la DIAN en materia de calificación como extranjero o nacional de los ingresos originados en este tipo de transacciones, indirectamente han concedido la razón a este planteamiento, en la medida que han exonerado de toda imposición y calificado como transacción prestada en el exterior, a este tipo de operaciones(5). El Consejo de Estado también participó de esta tesis en el fallo del 29 de abril del 2010, pero en mi opinión, calificó el tratamiento solamente para las operaciones donde el agente colombiano busca servicios de cobertura, lo cual está alineado parcialmente al mandato del estatuto cambiario(6) que permite este tipo de operaciones como instrumento de cobertura.

La pregunta que seguramente se va a presentar hacia adelante, es si el mismo tratamiento de no sometimiento a la tributación y de contera, la no exigibilidad del E.P., se va a mantener cuando la operación no tenga como causa o intención la cobertura de variaciones de precios o índices, sino la mera especulación. Aun cuando es muy complicado tener certeza de la intención de las partes o la causa en los contratos sinalagmáticos, hacia adelante los jueces o la misma DIAN podrían tender a distinguir o a generar efectos distintos, si la operación fue de cobertura o de especulación. La única manera en que las autoridades podrían identificar si una transacción tiene los visos de cobertura o de especulación, sería exigiendo al agente prueba de la existencia de riesgos de variación en sus operaciones, lo cual hace lento su participación en el mercado de derivados.

Finalmente cabe mencionar que la conclusión anterior cambia sustancialmente, si la entidad extranjera desarrolla un modelo de negocios, cuyas actividades se llevan a cabo a través de la presencia de un agente dependiente o en un lugar físico desde donde promocionan los productos, firman los contratos, negocian las primas y escriben la letra menuda de los derivados complejos. En estos casos, la entidad extranjera debería incorporar un E.P. y cumplir con las obligaciones previstas en el estatuto tributario.

2. En los convenios para evitar la doble imposición (CDI) suscritos por Colombia

a. Condiciones de E.P.

La dinámica expuesta antes sobre el desarrollo que ha dado la legislación interna al tema de los E.P. en las operaciones de derivados, no difería mucho de lo expuesto en el famoso artículo 5º del modelo de la OCDE que ha servido de base para la suscripción de CDI, por parte de Colombia con varios países. El artículo 6º de la Decisión 578 de la CAN(7), que rige la distribución de la potestad tributaria entre los países miembros de la CAN, no contiene la figura del E.P., ni señala como se expuso antes, las condiciones de lugar fijo de negocios, pero en ausencia de estas reglas tendría aplicación la legislación interna, lo cual implica volver al comienzo de estas líneas.

No obstante, existen algunos CDI, sobre los cuales los términos de negociación se extendieron a actividades que no fueron, por lo menos de manera inicial y en las actualizaciones subsecuentes, expuestas por la OCDE en el modelo sugerido. Se trata del llamado establecimiento permanente de servicios (EPS) y la noción aparece incorporada, y asumimos negociada por Colombia en los CDI de Chile, México y Canadá.

EL EPS tiene lugar cuando se cumplen las siguientes condiciones:

En primer lugar, debe tratarse de la prestación de servicios por parte de una empresa del exterior, incluyendo los servicios de consultoría.

En segundo lugar, los CDI coinciden en que los servicios deben prestarse por empleados de la empresa o personas naturales contratados con el propósito de llevar a cabo la prestación de estos servicios. Vale la pena reseñar que la contratación puede adquirir cualquier modalidad; es decir que no se limita al contrato de trabajo o el de prestación de servicios, pero además puede configurarse con un contrato en cuentas en participación o cualquier modalidad de mandato previsto en el ordenamiento mercantil colombiano.

Las actividades de servicios, en cuarto lugar(sic), pueden comenzar en el exterior, pero deben proseguir en Colombia, como condición para la configuración de EPS. Si toda la actividad se desarrolla fuera del territorio nacional, no creemos que exista un EPS, si la totalidad del servicio comienza, se desarrolla y concluye fuera del territorio colombiano.

En quinto y último lugar, las actividades deben desarrollarse en periodo o periodos que excedan de 183 días dentro de un término de doce (12) meses. La extensión y posible aplicación de cinco (5) de los requisitos de un EPS en las operaciones con derivados invita a reflexionar sobre la probable aplicación de estos en virtud de las condiciones especiales en las cuales se llevan a cabo este tipo de transacciones. Ciertamente, bajo el método casuístico, los contratantes en un derivado podrían entrarse en algunos de los siguientes supuestos:

a. El servicio de cobertura se adelanta íntegramente en el exterior, sin la intervención de personas naturales de la empresa o externas que intervengan.

b. El servicio de cobertura se desarrolla parte en el exterior y algunos empleados de la entidad del exterior intervienen con el propósito de calcular el precio del derivado y vienen a Colombia, pero el término del instrumento derivado no supera desde su perfeccionamiento hasta cumplimiento, los 183 días establecidos en los convenios.

En los casos anteriores, resulta claro que la prestación del servicio de cobertura no da lugar EPS porque de forma clara no se cumplen las condiciones para su registro, pero a veces los hechos no son tan claros:

a. El servicio de cobertura se desarrolla parte en el exterior (182 días) y prosigue en Colombia (5 días) hasta su culminación.

b. El servicio de cobertura comienza en Colombia, la mayor parte del tiempo, pero concluye en el exterior, en donde finalmente se hace entrega el activo subyacente.

b. Conclusiones sobre la necesidad de EPS

Las reglas de juego establecido en los CDI coinciden en términos generales con la legislación interna salvo en el caso de la prestación de servicios, en donde Colombia pudo hacer reservado con los países contratantes con quienes se acordó en esta cláusula, el derecho a configurar un EPS y atribuir, como consecuencia, ingresos, costos y gastos.

La jurisprudencia y los conceptos de la DIAN, seguramente en el futuro nos van a permitir tener mucho más claridad de las condiciones no escritas ni negociadas que harían que una operación con derivados celebrada entre una extranjero y un nacional, pueda derivar para el primero la obligación de registrar un E.P. y cumplir con todos los deberes propios del EPS.

IV. Consideraciones finales

Cuando se hacen aleatoriamente revisiones a legislación internacional sobre el tema, existen algunos asuntos que Colombia debería revisar con detalles, particularmente para dejar reglas claras a quienes participan en el mercado de riesgos. Para tener un inventario de los temas que pueden ser objeto de análisis y revisión por los policy makers, vamos a enumerar los principales asuntos sobre los que países con mercados de valores y capitales de relativa profundidad han fijado reglas de juego a los actos. Estos temas son:

a. Definir si vale la pena o no hacer una discriminación entre derivados de cobertura en oposición a aquellos que se celebran para especular o arbitrar mercados. Esta distinción tiene importancia en la contabilidad y a la hora de establecer el valor de la renta gravable o de fijar tarifas diferenciales sobre ingresos ordinarios y extraordinarios. Aclaro que no se trata de estigmatizar a quienes van al mercado para especular o hacer arbitraje, pero sí de revelar información que para las agencias de vigilancia gubernamental pueden resultar valiosa, incluso para propósitos ultrafiscales.

b. Hay una convicción clara que de que, salvo por la configuración de un lugar fijo de negocios, la tributación sobre instrumentos derivados debe respetar el principio de la residencia y no de la fuente. En el ámbito interno, afortunadamente las reglas quedaron fijadas en este sentido. Los EPS ponen en riesgo esta directriz y podrían estar abriendo la puerta para que los países intenten derivar potestad tributaria usando el principio de la fuente.

c. La realidad económica de las transacciones con derivados consiste en trasladar las consecuencias económicas de los riesgos, para que si estos acontecen, una de las partes los asuma. Por lo tanto, el lugar donde el riesgo se cubre, si acaece, es el lugar en donde se debe reservar la existencia o no de un E.P. No puede legislarse para que el lugar desde donde se contraten los servicios de cobertura originen el E.P.

(1) Los derivados complejos resultan de un acuerdo para transferir el riesgo de una operación de tracto sucesivo como un contrato de construcción. Las partes pueden acordar que el constructor se obliga a comprar cemento hasta un precio determinado y si el precio se incrementa por encima de este valor, el excedente lo paga quien encargó la obra, por ejemplo.

(2) Se presentan cuando hay combinaciones de derivados como una opción de call sobre un índice bursátil.

(3) Cuando se transfiere el riesgo del comportamiento del clima o el costo de los fletes marítimos de una ruta.

(4) En algunas legislaciones, la distinción implica que quienes van al mercado por cobertura están excluidos de retención en la fuente y sus operaciones se consideran ingreso de la actividad económica normal. En cambio quienes desarrollan operaciones con fines enteramente especulativos obtienen una ganancia o pérdida patrimonial. Esta distinción tiene sentido en el momento de reconocer el ingreso como gravable. Mientras que en las operaciones especulativas o de arbitraje, el ingreso se reconoce mensualmente según la valoración del derivado; en la cobertura, la utilidad o pérdida solamente se reconoce cuando concluye la operación de derivado.

(5) DIAN, Concepto 19266 del 2005.

(6) El artículo 43 de la Resolución 8 del 2000, establece la celebración de operación Credit Defaul Swap. Solo pueden estructurarse con el objetivo exclusivo de cobertura, es decir, si la intención de la operación en la especulación sería nula absoluta según las voces del Código Civil Colombiano.

(7) Colombia debería proponer la actualización de la decisión al modelo de la ONU, dada la asimetría en el desarrollo económico entre los países integrantes de la CAN.