Avances laborales de las trabajadoras y los trabajadores del servicio doméstico en Colombia

Revista Nº 188 Mar.-Abr. 2015

Natalia Alzate GARCÍA
Arturo Mejia Ávila
 

Godoy Córdoba Abogados 

Introducción

Es una realidad que el servicio doméstico en nuestro país es una labor de gran importancia social por el tipo de personas dedicadas a esta labor que en su gran mayoría son mujeres y menores de edad, al mismo tiempo, el impacto laboral que genera por la cantidad de hogares que se benefician de este trabajo mediante el pago de una remuneración.

No obstante su importancia social, el servicio doméstico se ha caracterizado por la discriminación laboral, la informalidad y sobre todo la invisibilidad que sin duda ha propiciado la necesidad del Estado de evolucionar la regulación de las relaciones laborales en torno al servicio doméstico, claramente motivado en la Constitución de 1991 para extender a los trabajadores del servicio doméstico las mismas garantías y derechos laborales de los trabajadores en general.

Con el presente escrito, pretendemos analizar los avances laborales del servicio doméstico en Colombia, partiendo de una mirada histórica de su regulación para luego enfocarnos en la evolución legal y jurisprudencial que ha tenido hasta el momento para concluir así cuáles son las obligaciones de los empleadores frente al personal de servicio doméstico.

1. Historia del servicio doméstico en la legislación Colombiana

1.1. Contrato de arrendamiento de criados domésticos

Desde antes de la entrada en vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, la prestación de los servicios personales era regulada por la legislación civil, bajo la modalidad contractual del arrendamiento.

Para entonces, los trabajadores del servicio doméstico, eran denominados “criados domésticos” y al empleador se le denominaba “amo”.

Consideramos que desde entonces el legislador dio total importancia a esta actividad, en tanto que estableció un capítulo específico para regular el contrato de arrendamiento de los “criados domésticos”.

Dentro de los aspectos regulados en estas normas estaba la duración máxima de la contratación, fijando como límite máximo 5 años, la exigencia de formalidad del contrato mediante escritura, la renovación automática e indefinida del contrato.

Si bien era permitida la terminación unilateral del contrato por parte del criado, era obligatoria la permanencia al servicio del amo hasta ser reemplazado para no perjudicarlo o en el caso de las mujeres nodrizas, se establecía la forzosa obligación de permanecer en el servicio durante la lactancia del niño o hasta que fuera reemplazada.

Adicionalmente, si el criado no tenía una causa grave que justificara su decisión de retiro del servicio antes del cumplimiento del tiempo contratado, este debía pagar al amo una indemnización equivalente al salario de un mes sin que se estableciera una obligación igual para los amos.

Entre las faltas graves del criado se encontraba la ineptitud, la infidelidad, la insubordinación, todo vicio habitual que perjudicara el servicio o perturbara el orden doméstico, la inhabilidad del criado de más de una semana, y contagios, esta última constituía una justa causa para terminar el contrato por ambas partes.

De lo anterior, se puede concluir que aparentemente el legislador al regular el contrato de arrendamiento de los criados domésticos, favoreció la posición del amo más que la del criado. Sin embargo, existió una disposición garantista y en favor del criado cuando se estableció la subsistencia del contrato con los herederos del amo en caso su fallecimiento.

1.2. Contrato de trabajo

Posteriormente, solo hasta el año 1950 cuando entró en vigencia el Código Sustantivo del Trabajo, se reguló de manera especial la prestación de los servicios personales bajo la modalidad del contrato de trabajo, el cual aplicaba para todos los trabajadores del sector privado, independientemente de su actividad, de manera tal que al servicio doméstico desde entonces y hasta la actualidad, le son aplicables las reglas generales establecidas en esta normativa laboral.

Indudablemente, el cambio del contrato de arrendamiento civil al contrato de trabajo generó evolución no solamente para el servicio doméstico sino para todo el mercado laboral del país.

No obstante, el legislador conservó la necesidad de señalar reglas especiales para el servicio doméstico, pues dentro de la normativa señaló algunas excepciones y restricciones. Criterio que también estableció para otros trabajadores, en consideración al tipo de actividad.

Como ya se indicó, la regla general para el servicio doméstico es la aplicación de la normativa del Código Sustantivo del Trabajo, por eso nos centraremos en resaltar las excepciones establecidas por el legislador respecto de los trabajadores del servicio doméstico:

1.2.1. Presunción del periodo de prueba 

De manera especial, el legislador estableció la presunción del periodo de prueba en los contratos de trabajo del servicio doméstico. Se observa que la regla general en este asunto, es que para que exista periodo de prueba dentro del contrato de trabajo, se requiere de la estipulación escrita, pero para los trabajadores del servicio doméstico señaló la presunción del periodo de prueba.

Esta regulación aún permanece vigente, por lo que desde 1950 el periodo de prueba de los trabajadores del servicio doméstico se presume por el término de los primeros 15 días de servicio, a menos que las partes estipulen algo diferente, que en todo caso no puede exceder los dos meses.

1.2.2. Jornada de trabajo 

En relación con la jornada de trabajo, se estableció la exclusión de ciertos trabajadores según su actividad, de la aplicación de la jornada máxima legal. Es así como entre otros trabajadores, señaló a los trabajadores del servicio doméstico independientemente de su lugar de trabajo.

De esta manera, los trabajadores del servicio doméstico no tendrían limitación en la jornada mientras que por regla general la jornada máxima legal fue establecida en 8 horas diarias y 48 horas a la semana.

Observamos que el legislador consideró de manera importante el tipo de actividades para la regulación de la jornada de trabajo, pues aun cuando estableció una jornada máxima legal que ya indicamos, también instauró excepciones a la misma para las labores agrícolas, ganaderas y forestales, las actividades discontinuas o intermitentes y las de simple vigilancia, cuya jornada se permitió excediera la máxima legal.

1.2.3. Trabajo de menores de edad 

La única regulación introducida por el Código Sustantivo del Trabajo en relación con el trabajo de menores, fue prohibir el trabajo nocturno para aquellos que fueran menores de 16 años. No obstante, por expresa disposición del legislador, esta prohibición no aplicaba para los menores que realizaban labores de servicio doméstico, pues les estaba permitido trabajar en jornadas nocturnas.

1.2.4. Trabajo en día del descanso obligatorio 

Por regla general, el legislador estableció la obligación de los empleadores de conceder un descanso dominical remunerado para todos los trabajadores y solo de manera excepcional, permitió que los trabajadores del servicio doméstico trabajaran el día de descanso obligatorio bajo la condición de que fuera retribuido o compensado.

No obstante, encontramos que no solo se excepciona al servicio doméstico sino también aquellas labores que no sean susceptibles de interrupción por su naturaleza o por motivos de carácter técnico o, las labores destinadas a satisfacer necesidades inaplazables, como los servicios públicos, el expendio y la preparación de drogas y alimentos.

1.2.5. Prestaciones por enfermedad 

En cuanto a las prestaciones relacionadas con accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el legislador expresamente exoneró a los empleadores de trabajadores de servicio doméstico del pago de estas.

Sin embargo, conservó la protección de este tipo de trabajadores en caso de cualquier enfermedad, estableciendo su derecho a la asistencia médica y farmacéutica corriente y al pago íntegro de su salario en caso de incapacidad para desempeñar sus labores a consecuencia de enfermedad, todo hasta por un (1) mes.

1.2.6. Cesantías 

Por expresa disposición del legislador, el auxilio de cesantía para los trabajadores del servicio doméstico era equivalente a 15 días de salario por cada año de servicios o proporcional cuando fuera inferior el periodo de prestación del servicio.

Esta disposición constituía una restricción a la regla general de las cesantías, pues para los trabajadores en general, el auxilio corresponde a 30 días de salario.

Adicionalmente, de manera específica señaló que la base para la liquidación de este auxilio de los trabajadores del servicio doméstico, solo se incluiría el salario que recibían en dinero excluyendo entonces el salario en especie.

2. Avances legislativos y jurisprudenciales para los trabajadores del servicio doméstico

Gran parte de la evolución en materia de derechos y garantías de los trabajadores del servicio doméstico ha sido con ocasión de la Constitución de 1991, pues a través de la Corte Constitucional y su función garantista de los postulados fundamentales de nuestra Carta Política, se ha dado paso a la extensión de los derechos y beneficios de los trabajadores en general, a los trabajadores del servicio doméstico, eliminando de esta manera la restricción introducida por el legislador.

Igualmente, vemos como a partir del año 2012 con la adopción del Convenio sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos de la OIT, que aun cuando consideramos que nuestro país se encuentra considerablemente a la altura para el cumplimiento del convenio —desde el punto de vista del ordenamiento jurídico—, la legislación y la jurisprudencia se ha visto avanzar según lo establecido por la norma internacional.

El convenio busca que mediante la legislación nacional, se respete la igualdad y la dignidad humana de las trabajadoras y trabajadores domésticos, adoptando las medidas necesarias para asegurar condiciones no menos favorables de las que gozan los trabajadores en general con respecto a horario de trabajo, compensación de horas extras, periodos de descanso diario, semanal y vacaciones, salario mínimo, pago de salario, seguridad y salud en el trabajo, protección de la seguridad social, protección a la maternidad, regulación contractual, acceso a la administración de justicia y mecanismos de resolución de conflictos.

A continuación, abordaremos este estudio puntualizando los avances sobre cada materia para identificar de manera práctica la evolución jurídica en el servicio doméstico.

2.1. Trabajo de menores de edad

El avance en materia de parámetros de trabajadores del servicio doméstico menores de edad, ha sido netamente legislativo.

En el año 1967 mediante el Decreto 13, el Ministerio de Trabajo modificó la edad para el trabajo nocturno del servicio doméstico de menores de edad, permitiendo la misma solo para los trabajadores que tuvieran 18 años o más, protegiendo de esta manera a los menores de 18 años que trabajaban en horario nocturno.

Este decreto nació en desarrollo de la Ley 73 de 1966 por medio de la cual se introdujeron algunas modificaciones a la legislación laboral, en desarrollo de Convenios Internacionales. Estos Convenios indudablemente han sido motor para muchas modificaciones en materia laboral, acorde con exigencias de estándar internacional.

Posteriormente, con la Ley de Infancia y Adolescencia, en el año 2006 se establecen condiciones generales de trabajo para adolescentes. Con esta ley encontramos como el legislador le da total importancia y trascendencia al factor edad del trabajador, dejando de lado el tipo de actividad, lo cual sin duda constituye una humanización del trabajo de los menores de edad.

Desde entonces y hasta el momento, la restricción para el trabajo de los adolescentes está relacionada con la edad y el tipo de jornada, de manera que los mayores de 15 años pero menores de 17 años, solo pueden trabajar 6 horas diarias y 30 horas a la semana como máximo dentro de la jornada diurna hasta las 6 de la tarde. Para los mayores de 17 años, la jornada máxima de trabajo está fijada en 8 horas diarias y 40 horas a la semana, permitiendo su trabajo hasta las 8 de la noche.

2.2. Seguridad Social

Con la Ley 11 de 1988 se dispuso la afiliación obligatoria de los trabajadores del servicio doméstico, en consecuencia, solamente a partir del 29 de abril de 1988, fecha de publicación de la mencionada ley, nació la obligación para los empleadores que recibieran los servicios personales de trabajadores de servicios domésticos de subrogar el riego de invalidez, vejez y muerte en cabeza del Seguro Social.

Adicionalmente, esta ley consagró excepciones para los trabajadores del servicio doméstico en cuanto a la cotización, permitiendo que esta fuera inferior hasta en un 50% de un salario mínimo legal mensual vigente, en atención a que este tipo de trabajadores se caracterizan por percibir una parte del salario en especie. No obstante, el reconocimiento de las prestaciones de salud, la liquidación y el reconocimiento de las prestaciones económicas se seguirían efectuando de acuerdo a los reglamentos generales del Seguro Social.

Las demás reformas del sistema de seguridad social en materia de salud y pensiones para los trabajadores del servicio doméstico, siguieron la suerte de la normativa aplicable a los trabajadores de manera general.

De la misma manera, los riesgos profesionales fueron subrogados en el Sistema General de Riesgos Profesionales (hoy Riesgos Laborales) con la entrada en vigencia del Decreto 1295 de 1994 y las normas que posteriormente la modificaron.

2.3. Cesantías

El primer avance de tipo jurisprudencial en relación con las condiciones del trabajo doméstico, fue la Sentencia C-051 de 1995.

La Corte Constitucional con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad contra artículo 338 del Código Sustantivo del Trabajo, encontró necesario hacer unidad normativa con el inciso primero del artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto que el primero regulaba las prestaciones sociales de los empleadores sin carácter de empresa y el segundo, la cesantía restringida para los trabajadores del servicio doméstico.

En esa ocasión, la corporación indicó que no era justificable a la luz de la Constitución, conceder ventajas a algunos empleadores en desmedro de ciertos trabajadores, por cuanto la retribución del trabajador debe corresponder a sus aptitudes y a la labor desempeñada. Particularmente, sobre el servicio doméstico indicó que quienes disfrutan de este servicio deben pagarlo de la misma manera como se remunera a todos los trabajadores.

Fue a partir de ese momento que se reconoció la cesantía de los trabajadores del servicio doméstico en igualdad de condiciones respecto de los trabajadores en general, pasando de ser 15 días de salario a 30 días de salario al año.

Posteriormente, mediante Sentencia C-310 de 2007 la misma corporación estudió la constitucionalidad del numeral segundo del mismo artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece la base para la liquidación de las cesantías de los trabajadores del servicio doméstico.

Para el Alto Tribunal, no existe justificación objetiva y razonable para que la norma niegue el carácter salarial de la remuneración en especie que reciben los trabajadores del servicio doméstico, toda vez que al excluirlo implica la reducción de los ingresos de estos empleados frente a un eventual desempleo o necesidades de vivienda y educación, que corresponden a las finalidades propias de esta prestación social.

A partir de la decisión de la Corte, el salario en especie es incluido en la base para liquidar las cesantías de los trabajadores domésticos. Igualmente, se aclaró por parte de esta corporación, que el pago de esta prestación debe ser en dinero y en ningún caso podrá ser inferior un salario mínimo legal mensual vigente.

2.4. Jornada máxima de trabajo

Mediante Sentencia C-372 de 1998, la Corte Constitucional declara la exequibilidad condicionada del literal b) del artículo 162 del Código sustantivo del Trabajo que establece las excepciones a la jornada máxima legal.

Al respecto, la corporación consideró que el servicio doméstico implica una disponibilidad de tiempo diferente y adecuada a las actividades familiares, que no son asimilables a las desarrolladas en otros sectores económicos o sociales. No obstante su consideración, resalta la importancia de fijar un límite al periodo de trabajo que excede la jornada máxima ordinaria, para no quebrantar las garantías mínimas del trabajador.

Por lo anterior, mediante la sentencia se implementó la diferencia de dos categorías de trabajadores domésticos. La primera, los que residen en la casa del empleador y la segunda, los que no residen en la casa del empleador. Esta diferenciación permitió establecer la condición de exequibilidad condicionada de la norma, de la siguiente manera: los trabajadores bajo la primera categoría no podrán tener una jornada superior a 10 horas diarias y, los que pertenezcan a la segunda, estarán sujetos a la jornada máxima legal de 8 horas diarias.

Desde luego, que en el evento que se requiera el servicio más allá del límite fijado por la misma Corte, procederán el reconocimiento y pago de horas extras en los términos de la legislación laboral.

2.5. Sistema de Compensación Familiar

El primer aporte consecuente con la adopción del Convenio sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos, fue el Decreto 721 de 2013 por medio del cual se regula la afiliación de los trabajadores del servicio doméstico al Sistema de Compensación Familiar, que permitió el acceso de estos trabajadores a los beneficios que ofrece este sistema.

En consecuencia, se estableció la obligatoriedad para los empleadores de trabajadores del servicio doméstico su afiliación a una Caja de Compensación Familiar. Para ello, estableció como ingreso base de liquidación del aporte, el salario devengado por el trabajador, el cual en ningún caso podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

Adicionalmente, estableció el mecanismo de recaudo del aporte mediante la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes.

2.6. Cotización por periodos inferiores a un mes

Otro aporte a la protección de la seguridad social de los trabajadores del servicio doméstico fue el Decreto 2616 de 2013, que permitió la cotización por periodos inferiores a un mes y un aporte inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, que era la restricción principal para realizar aportes a seguridad social.

Sin embargo, al ser expedida la Resolución 5094 de 2013, por la cual se ajusta la planilla integrada de autoliquidación de aportes PILA de acuerdo con lo establecido en el decreto, se estableció una restricción para este tipo de cotización, dejando su aplicación solamente para aquellas personas que se encuentren afiliadas al Régimen Subsidiado en Salud.

Lo anterior cuestionó la iniciativa que tuvo el Gobierno con la expedición del decreto, de facilitar la formalización laboral de los trabajadores a tiempo parcial –entre ellos los del servicio doméstico–, pues aun cuando el decreto proporcionaba la inclusión de este sector laboral tan sensible a este tipo de jornadas, con la expedición de la resolución nuevamente generó exclusión de trabajadores para acceder al sistema de seguridad social integral, limitando la aplicación práctica de la pretendida formalización laboral.

2.7. Prima de servicios

Recientemente, en el año 2014 la Corte Constitucional analizó la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto en consideración de los accionantes, la norma excluye a los trabajadores del servicio doméstico del derecho a la prima de servicios al establecer esta obligación solamente para las “empresas”.

El análisis realizado por la Corte se centra en revisar los argumentos que ha tenido la misma corporación cuando ha realizado el análisis de la prima de servicios en otro contexto, pero en esta oportunidad resulta trascendental el análisis de la norma y de la demanda de inconstitucionalidad bajo la óptica del Convenio 189 de la OIT sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos, adoptado por Colombia en 2012.

Como primera medida, la Corte analiza las razones normativas, fácticas, económicas y sociales que han impactado la naturaleza jurídica de la prima de servicios, concluyendo que si bien esta prestación surgió bajo la premisa de distribuir entre los trabajadores, los beneficios económicos generados por la empresa, debe entenderse de manera más amplia como un medio para compensar a los trabajadores por los beneficios generados de la prestación del servicio. Anteriormente, por cuanto de su análisis resalta como el legislador estableció como factor determinante del valor de la prima, el patrimonio de la empresa y el salario del trabajador, sin que en la actualidad se viera reflejada alguna operación matemática que suponga el verdadero reparto de utilidades obtenidas por la empresa.

Por esta razón, considera la Corte que al tomar un sentido más amplio, la prima de servicios en la práctica reconoce al trabajador, el beneficio que ha recibido el empleador con la prestación de sus servicios, que no solamente está referido a la generación de plusvalía, sino al valor social y económico que el trabajo puede llegar a crear.

En ese sentido, considera que el servicio doméstico genera beneficios a la familia en tanto que permite a sus integrantes la vinculación al mercado laboral para generar ingresos, razón por la cual la distinción entre trabajadores del servicio doméstico y otros trabajadores para el pago de la prima de servicios, es irrazonable y violatoria del principio de igualdad.

No obstante lo anterior, la corporación reconoce los efectos que puede generar en la sociedad la extensión de este derecho laboral para los trabajadores del servicio doméstico, en tanto que el impacto económico será para las familias, institución sensible que supone la existencia de una carga distinta, en consideración a las circunstancias económicas y sociales que caracteriza a cada una de las familias.

Finalmente, la Corte decide declarar la exequibilidad de la norma pero exhorta al Congreso de la República y al Gobierno Nacional para que adopten las medidas legislativas y la implementación de políticas públicas necesarias para avanzar hacia la universalidad del derecho prestacional al pago de la prima de servicios en el caso de los trabajadores y las trabajadoras domésticas.

3. Conclusiones

A manera de conclusión, a continuación relacionamos la evolución legal y jurisprudencial de la perfeccionamiento laboral y de seguridad social que ha tenido el servicio doméstico en nuestro país.

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De lo anterior, podemos concluir que es notable la evolución positiva y proteccionista de los trabajadores del servicio doméstico. No obstante, en la práctica este trabajo sigue siendo infravalorado y en gran parte —como lo consideró la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo—, invisible, en la medida que no existe actualmente un mecanismo que forzosamente controle la formalización del contrato de trabajo del servicio doméstico.

Finalmente, nos queda una gran expectativa por conocer las medidas que serán adoptadas por el Congreso y el Gobierno para dar cumplimiento a lo establecido en el Convenio 189 que entrará en vigor en nuestro país el próximo 9 de mayo de 2015, pues aun cuando de cierto modo Colombia tiene un gran avance hay aspectos de este Convenio que aún faltan por definir, como por ejemplo la protección de los trabajadores y trabajadoras domésticas, contra prácticas abusivas por parte de las agencias de empleo privadas, la formulación y puesta en práctica de medidas de inspección de trabajo para la aplicación
de normas y sanciones por incumplimiento (que sugiriere la inspección a los hogares en la medida que sea compatible con la legislación nacional y dentro del marco del respeto a la privacidad) y, la adopción de medidas para asegurar que el trabajo efectuado por trabajadores domésticos menores de 18 años pero mayores de la edad mínima para el empleo, no los prive de la escolaridad obligatoria ni comprometa sus oportunidades para acceder a la enseñanza superior o una formación profesional.

Adicionalmente, con la exhortación que hizo la Corte Constitucional para la adopción de medidas legislativas y de políticas públicas para el reconocimiento y pago de la prima de servicios a los trabajadores y las trabajadoras domésticas, es una tarea más para estas entidades del Estado que a nuestro modo de ver, dadas las consideraciones de esta corporación para ello, sugiere la clasificación de las familias.