Decreto 993 del 2015 ‘de mercancía diferente’

Revista Nº 192 Nov.-Dic. 2015

Juan Manuel Camargo 

Socio PWC 

1. Un cambio de visión 

Desde principios de la década de los noventa, se impuso en nuestra aduana una idea que separó a Colombia del resto del mundo y que ha despertado acerbas críticas de la academia: la tesis de que la declaración de importación debía “identificar e individualizar” la mercancía declarada. El surgimiento de esta doctrina conllevó una ruptura radical frente a la manera usual de describir las mercancías de importación antes de 1992, y su consolidación llevó al Gobierno a la expedición de normas confusas y no pocas veces absurdas: la exigencia de descripciones mínimas; la diferenciación entre “error y omisión” (y, peor aún, entre “error total” y “error parcial”, u “omisión total” y “omisión parcial”); la entronización de la marca y el serial como elementos en los que no se podían cometer errores, ni siquiera de mecanografía; la admisión del “análisis integral”; la definición de diferentes montos de rescate, dependiendo de la clase de error (u omisión) y el momento o plazo en el que se les remediará.

Las consecuencias de esta doctrina fueron innumerables, la mayoría de ellas cuestionables. Generó un mayor cuidado en la descripción aduanera de los bienes, pero este es un beneficio teórico no medible, y en cambio el costo logístico sí ha sido cuantificable y bastante alto. La exigencia de total precisión y exactitud desvió el control del Estado, y tanto la Policía Fiscal y Aduanera (POLFA) como la DIAN se volvieron cazadores de gazapos, más preocupados por encontrar diferencias en los números de serie que por emprender programas para detectar violaciones sustanciales a la ley. Desde el trámite de lo que sería la nueva ley marco de aduanas (L. 1209/2013), la propia DIAN admitió que la inmensa mayoría de las aprehensiones se basaban en errores de descripción, lo que no es extraño, porque se exigían tantos datos y con tal nivel de exactitud, que era bastante fácil incurrir en una imperfección. La entidad mostraba resultados ilusorios en su lucha contra el contrabando, pero incluso los jueces y magistrados cayeron en el mismo juego. Abundan las sentencias en que importadores que declararon sus mercancías y pagaron tributos perdieron su propiedad por el error en un dígito o la omisión de una palabra. Los árboles impidieron ver el bosque, al punto que la excesiva revisión de los detalles no solo pasó a dominar la gestión aduanera, sino que llegó a enervar los principios fundamentales del derecho.

Para fortuna del país, la DIAN está cambiando, y una muestra palpable es la expedición del Decreto 993 del 15 de mayo del 2015, con el que la entidad reconoce que el tratamiento que Colombia daba a la descripción aduanera era único en el mundo, y que ello no nos distinguía sino que nos desterraba. Los Considerandos del decreto explican con bastante claridad qué motivó al Gobierno para expedirlo:

• Es necesario aplicar los mecanismos señalados en la ley marco de aduanas.

• Las actividades de control de las aduanas modernas deben estar focalizadas en prácticas que representen un riesgo potencial desde el punto de vista del fraude y evasión tributaria.

• La DIAN debe racionalizar la utilización de sus recursos para fortalecer la lucha contra el contrabando, dirigiendo sus esfuerzos a la atención de los casos de más alto perfil de riesgo.

• En otros países los errores en la descripción de las mercancías no llevan a la aprehensión o al decomiso, sino a la aplicación de sanciones de carácter pecuniario(1).

• Para el equilibrio entre la facilitación de las operaciones de comercio exterior y el control aduanero, “se requiere un cambio de la visión frente a los errores u omisiones en la descripción de la mercancía de la declaración de importación”.

Un cambio de visión: eso es lo que representa el Decreto 993 del 2015. Un cambio tan radical que ha suscitado rechazos, dudas y temores, incluso en el sector privado. Pero tan necesario y útil que nos anima a confiar en que por fin veremos una aduana ciento por ciento comprometida en combatir al verdadero contrabando, en lugar de convertir en contrabandistas a los que se equivocan al transcribir datos en una declaración.

2. Noción de ‘mercancía diferente’

El Decreto 993 suprimió la referencia a la individualización de las mercancías y se propuso limitar la aprehensión y decomiso de bienes a los casos en que el importador declare una cosa y la aduana encuentre otra. Para tal efecto, se introdujo una definición muy básica de “mercancía diferente”, que corresponde al sentido natural de las palabras(2).

“Una mercancía declarada es diferente a la verificada documental o físicamente, cuando se advierta cambio de naturaleza, es decir, se determina que se trata de otra mercancía”.

La definición ha generado cierta zozobra por ser tan amplia, pero creemos que eso es conveniente, en la medida en que concede más margen de error al sector privado. Será la doctrina y la jurisprudencia las que se encarguen de precisarla, lo que parece ser lo mejor, porque es imposible imaginar de antemano y desde la norma toda la variedad de casos que ofrece la realidad.

Para entender la definición no se debe olvidar (y, más bien debe estar presente siempre en la mente del intérprete), el cambio de visión del que se habló arriba. Según la doctrina de la individualización de la mercancía, dos objetos absolutamente idénticos, pero con distinto serial, son dos mercancías diferentes. Eso explica por qué la DIAN y los jueces consideraban que un bien no estaba declarado si la descripción en la declaración de importación difería aunque fuera en detalles nimios respecto del bien inspeccionado.

En la nueva filosofía, en cambio, se privilegia la esencia sobre las características. A partir de la expedición del Decreto 993 del 2015, si la declaración de importación describe correctamente la esencia del bien que es inspeccionado, no se considerará que se trata de una mercancía diferente, incluso si se detectan diferencias más o menos relevantes en las características declaradas (con excepción de la marca y el serial, como se explica abajo).

Recientemente la DIAN reglamentó el Decreto 993 del 2015 mediante la resolución 87 del 13 de agosto del 2015, en la que aclaró que la base para determinar si se trata de mercancía diferente es el dato que la resolución de descripciones mínimas denomina producto. Si ese dato producto está correctamente declarado, no se puede decir que la mercancía sea diferente, aunque los demás datos de las descripciones mínimas contengan errores u omisiones. Esto lo expresa con toda claridad el artículo 2º de la Resolución 87 al señalar:

“En las descripciones que contempla dicha resolución(3) para el universo arancelario se encuentra el término producto que hace referencia en su sentido general a la denominación común de la mercancía, constituyéndose en la base para determinar si se trata o no de mercancía diferente. Las demás descripciones asociadas a cada producto son de carácter particular y pueden diferir de acuerdo a la clasificación arancelaria de la mercancía”.

Así las cosas, de ahora en adelante los declarantes deberán tener especial cuidado en declarar correctamente cuál es el producto que importan, y para ello deben centrarse en la esencia del bien. Por lo general, en el campo producto, las resoluciones de descripciones mínimas dan ejemplos que se basan en el lenguaje común y corriente. El mismo artículo citado da esta pauta:

“En concordancia con la definición de mercancía diferente, el cambio de naturaleza se configura cuando la mercancía verificada documental o físicamente frente a la declarada no puede ser denominada de la misma manera, es decir el producto no corresponde al declarado; como cuando se declaran botas y se encuentran sandalias”.

Es muy importante enfatizar que la diferencia en la naturaleza no se examina desde un punto de vista técnico, como podría ser el de la clasificación arancelaria, sino desde el punto de vista de la denominación del bien. Usando el ejemplo propuesto en la norma, no es relevante si las botas se clasifican en la misma subpartida arancelaria de las sandalias o en una diferente; a ojos de cualquiera una bota es distinta a una sandalia, y razonablemente no se concibe que un comerciante no advierta la diferencia. Es previsible que en la práctica se den casos límites polémicos, pero en todo caso hay que recordar siempre que el Decreto 993 del 2015 acaba la vieja doctrina de la individualización de los bienes, y estar atentos a no revivirla mediante el recurso de centrarse en las discrepancias que se puedan hallar entre la mercancía declarada y su descripción.

3. Precisiones y aplicación analógica del concepto de ‘mercancía diferente’

La definición de mercancía diferente que consagra el Decreto 993 del 2015 se complementa con dos incisos, que es conveniente comentar. El primero aclara que “También se considera mercancía diferente aquella a la que, después de realizados estudios, análisis o pruebas técnicas en ejercicio del control posterior, le aplica lo dispuesto en el inciso anterior”.

En nuestro criterio, no se debe interpretar este inciso en un sentido que lleve a concluir que el carácter de “mercancía diferente” se deriva de características en lugar de la esencia. Por ejemplo, un pantalón sigue siendo un pantalón aunque la composición declarada sea diferente a la verificada por la autoridad aduanera. En otras palabras, si se declara un pantalón y la DIAN encuentra un pantalón, no habrá mercancía diferente, aunque la composición declarada resulte distinta de la que determine la DIAN después de un análisis de laboratorio.

Entonces, ¿cómo entender el inciso? Consideramos que la interpretación más consistente con la intención del decreto es esta: habrá casos en que a simple vista no se pueda saber si la mercancía declarada es diferente a la verificada, lo que sucede usual, pero no exclusivamente, con los productos químicos. Si la autoridad aduanera inspecciona una sustancia de determinadas características (olor, sabor, color, densidad, etc.), es probable que no pueda determinar su naturaleza mediante un simple examen visual. Por lo tanto, la conclusión de si hay o no un caso de naturaleza diferente solo será posible después de una prueba técnica.

Por otro lado, el último inciso de la definición confirma el abandono de la doctrina de la individualización de la mercancía al indicar: “Los errores de digitación o descripción parcial o incompleta en la mercancía contenida en el documento de transporte o en la declaración de importación, declaración de tránsito aduanero o factura de nacionalización, que no implique alterar su naturaleza, no se considerará mercancía diferente”. La aclaración confirma que, si la descripción aduanera acierta en la naturaleza de la mercancía (lo que la cosa es), las demás diferencias, errores u omisiones son de menor entidad y no deben dar lugar a la acusación de que hay mercancía diferente.

4. Noción de ‘descripción parcial o incompleta’

Junto con la noción de “mercancía diferente”, el Decreto 993 del 2015 introdujo el concepto de “descripción parcial o incompleta”, en los siguientes términos(4).

“Descripción parcial o incompleta. Es la información con errores u omisiones en la descripción de las características de la mercancía, exigibles en la declaración de importación, distintas a marca y/o el serial, que no conlleven a que se trate de mercancía diferente. También se dará el tratamiento de descripción parcial o incompleta cuando la mercancía estando sujeta a marca y serial a la vez, el error u omisión se presenta únicamente en la marca”.

5. Cambios en la noción de ‘mercancía no declarada’

Conjugando las definiciones transcritas, se puede decir que el Decreto 993 del 2015 crea tres grandes categorías para clasificar los casos en que la descripción de la declaración de importación (DIM) difiriere de la mercancía:

a) El primer grupo es el de la “mercancía diferente”, en el que la descripción contiene errores u omisiones de tal consideración que llevan a concluir que la mercancía verificada por la aduana no es la misma declarada.

b) El segundo grupo es el de la “descripción parcial o incompleta”, en el que la descripción tiene errores u omisiones, pero estos no dan lugar a pensar que la mercancía declarada es diferente de la mercancía importada. Dentro de este grupo se incluyen los casos en que se debe declarar tanto la marca como el serial de la mercancía, y el error u omisión se presenta únicamente en la marca.

c) El tercer grupo lo componen los casos en que hay errores u omisiones en el serial, o en el serial y la marca. Estas eventualidades no quedan cubiertas ni por la definición de “mercancía diferente” ni por la definición de “descripción parcial o incompleta”, por lo que deben clasificarse aparte, y sus consecuencias también tienen en el decreto una regulación separada.

Pensamos que lo más lógico era que los casos de “mercancía diferente” se consideraran eventos de mercancía no declarada, y que en los demás casos la mercancía se considerara declarada, aunque con errores, susceptibles de ser corregidos. La solución del Decreto 993 del 2015 no fue esa, ya que se mantiene la obligación de declarar en la declaración de importación las descripciones mínimas ordenadas por resolución conjunta del MinTic(5) y la DIAN. Las descripciones mínimas son una herramienta muy valorada por el Gobierno, que no ha querido renunciar a ellas a pesar de repetidas solicitudes de una parte del sector privado, aunque sí ha aceptado reducirlas. En ese contexto, el Gobierno mantuvo la posición de que todo error u omisión en la descripción conduce a que la mercancía se entienda como no declarada. La mejora radica en que se distinguieron los casos en que la mercancía se entiende no declarada por ser diferente, y los casos en que la mercancía se entiende no declarada porque la descripción en la DIM es parcial o incompleta. La siguiente tabla hace patente este cambio normativo (la reordenación se los literales es nuestra) (ver tabla 1).

En la comparación se hace notorio que el cargo de que la mercancía no corresponde con la descripción declarada (antiguo literal b) se tradujo en el nuevo concepto de mercancía diferente (nuevo literal d). El nuevo literal b) mantiene el calificativo de mercancía no declarada en los casos de errores u omisiones en la descripción, pero siempre y cuando estos no sean de tal entidad que lleven a la conclusión de que se trata de mercancía diferente.

Un aspecto complejo que hay que analizar con especial cuidado es el del serial y/o marca. De acuerdo a las definiciones del Decreto 993 del 2015, un error u omisión en el serial y/o marca no acarrea la acusación de que se declaró una mercancía diferente, pero solo se considerará “descripción parcial o incompleta” cuando la mercancía esté sujeta a marca y serial a la vez, pero el error u omisión se presente únicamente en la marca. La siguiente tabla esquematiza el tratamiento que se da a cada hipótesis (ver tabla 2).

Advertimos que el error o la omisión en una marca solo se equipara a “descripción parcial o incompleta” si además el bien tiene serial. Si la mercancía solo tiene marca, un error u omisión respecto de ella genera un tratamiento más gravoso, como se ahondará más adelante.

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6. Legalizaciones

El Decreto 993 del 2015 modifica el régimen de legalizaciones, aunque por falta de espacio no se expondrán aquí todos los cambios. A continuación reseñamos los rescates por los principales casos de legalización voluntaria:

• Sin pago de rescate, cuando haya descripción parcial o incompleta, errores u omisiones parciales en el serial, referencia, modelo o marca en la declaración de importación, que no conlleven a que se trate de mercancía diferente o sobrantes, siempre y cuando la declaración de legalización se presente dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al levante de la mercancía y tales diferencias no generen la violación de una restricción legal o administrativa o el menor pago de tributos aduaneros(6).

• También sin pago de rescate, cuando la declaración anticipada presente descripción parcial o incompleta de la mercancía, o errores u omisiones parciales en el serial y/o marca que no conlleven a que se trate de mercancía diferente y la mercancía haya sido objeto del reconocimiento previsto en el artículo 27-3 del Decreto 2685 de 1999, siempre y cuando la declaración de legalización se presente antes de la salida de las mercancías de la zona primaria(7).

Nótese que en estos dos casos hay un tratamiento favorable para toda clase de errores u omisiones en la descripción (incluyendo seriales), siempre y cuando no conlleven al cargo de que se declaró una mercancía diferente. En ambos eventos, el trato preferencial solo está vigente durante un plazo.

• Diez por ciento (10%) del valor en aduana de la mercancía en cuatro casos: (i) para subsanar descripción parcial o incompleta (no incluye casos de mercancía diferente)(8); (ii) para subsanar errores u omisiones en la marca, cuando la mercancía está sujeta a marca y serial(9); (iii) después del levante de la mercancía, para subsanar descripción parcial o incompleta, errores u omisiones parciales en el serial, referencia, modelo, marca, que generen la violación de una restricción legal o administrativa o el pago de unos menores tributos(10); (iv) cuando no se presente la declaración anticipada cuando sea obligatoria o la misma se presente por fuera de los términos establecidos(11).

• Quince por ciento (15%) del valor en aduana de la mercancía, cuando la declaración de legalización se presente voluntariamente para subsanar errores u omisiones en marca y/o serial(12).

Este rescate aplica en tres casos: i) la mercancía tiene serial y marca, y el error u omisión están en ambos; ii) la mercancía solo tiene serial, y se cometió en este un error u omisión; iii) la mercancía solo tiene marca, y se cometió en esta un error u omisión.

• Quince por ciento (15%) por valor en aduana de la mercancía, cuando en control posterior se advierta descripción parcial o incompleta de la mercancía, y se presente declaración de legalización dentro de los 10 días hábiles siguientes a la culminación de la primera intervención de la autoridad aduanera(13).

• Veinte por ciento (20%) del valor en aduana de la mercancía para subsanar “cualquier otra causal de aprehensión distinta a las relacionadas en este decreto”, según dice el artículo 7º, que modifica el artículo 231 del Decreto 2685 de 1999. La redacción en esta parte no es afortunada, porque al decir “este decreto” debería entenderse el Decreto 2685 de 1999, lo que inhabilita la opción, porque todas las causales de aprehensión están contenidas en el estatuto aduanero. Si se interpreta que se refiere a causales no previstas en el Decreto 993 del 2015, el rescate del 20% de que se habla no podría ser aplicado a las causales números 1.6, 1.29 y 1.30, pero esto no es muy comprensible, porque no se ve un motivo claro para empeorar el tratamiento legal para estas tres causales en particular.

• También 20% del valor en aduana de la mercancía cuando la declaración anticipada ampare mercancía diferente frente a la mercancía introducida al territorio aduanero nacional, sobre la cual se haya surtido el reconocimiento de que trata el artículo 27-3 del Decreto 2685 de 1999(14).

• Veinticinco por ciento (25%) del valor en aduana de la mercancía si, dentro de los quince (15) días siguientes al levante de la mercancía, el importador encuentra sobrantes, excesos, mercancía diferente o en cantidades superiores(15). Esta es nueva opción que puede ser de gran ayuda para los comerciantes, aunque su aplicación práctica da lugar a varias incertidumbres que deberán ser resueltas por el reglamento o la doctrina.

• Cincuenta por ciento (50%) del valor en aduana de la mercancía en dos casos: (i) si la declaración de legalización es presentada por fuera del término señalado en el inciso 4º del artículo 229, con el objeto de subsanar la descripción parcial o incompleta de la mercancía(16); (ii) si la mercancía es aprehendida(17).

• Setenta y cinco por ciento (75%) del valor en aduana de la mercancía cuando ya haya sido expedida la resolución que ordene el decomiso, siempre que no se encuentre ejecutoriada.

7. Causales de aprehensión

Las causales de aprehensión sufrieron tres modificaciones de importancia. La principal la encontramos en la causal consagrada en el numeral 1.6 del artículo 502 del EA, de la que se excluyeron los casos en que la mercancía “no corresponda con la descripción declarada” o “se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, que impidan la identificación o individualización de la misma, o no se pueda establecer su correspondencia con la inicialmente declarada”. Con la nueva redacción, la causal de aprehensión del numeral 1.6 quedó reducida entonces a tres hipótesis bien diferenciadas:

a) Cuando la DIAN inspeccione una mercancía y no se le presente en lo absoluto una planilla de envío, factura de nacionalización o declaración de importación.

b) Cuando se encuentre una cantidad superior a la declarada.

c) Cuando se trate de mercancía diferente, caso en el cual se asume que sí se le presenta a la DIAN una declaración de importación, pero la mercancía descrita en esta no es de la misma naturaleza de la que la DIAN se encuentra verificando.

A la luz de este cambio, aunque en principio todo error u omisión en la descripción declarada sigue ocasionando que la mercancía se tenga por no declarada, la causal de aprehensión correspondiente queda limitada a los casos de mercancía diferente.

Para los errores en “la marca y/o serial de la mercancía en la declaración de importación”, se creó una nueva causal de aprehensión, la 1.30.

Y, para la descripción parcial o incompleta de la mercancía (lo que incluye errores u omisiones en la marca, cuando la mercancía está sujeta a marca y serial) se introdujeron dos disposiciones:

• Se creó una especie de plazo de gracia para que el importador legalice con rescate del 15% cuando es la autoridad aduanera la que detecta la descripción parcial o incompleta en ejercicio del control posterior, para lo cual se concede un plazo de diez (10) días hábiles siguientes.

• Si el importador no aprovecha esta oportunidad, se creó la causal de aprehensión 1.29, que castiga no presentar la declaración de legalización dentro del término previsto en el inciso 4º del artículo 229.

8. Principio de favorabilidad

En versiones previas de lo que sería el Decreto 993 del 2015 se regulaba la aplicación del principio de favorabilidad, a lo que nos opusimos algunos, con el argumento de que el principio no puede ser restringido o siquiera explicado por medio de una norma positiva para un caso particular. El Gobierno estuvo de acuerdo, y por eso se eliminó el artículo en la versión final del decreto.

Recientemente, la Circular 13 del 19 de agosto del 2015 estableció lineamientos para aplicar el principio de favorabilidad en los casos de aprehensión y decomiso no resueltos que resultaran afectados por el tránsito de legislación. En esencia indica que debe aplicarse la favorabilidad en los casos de aprehensión y decomiso que no hayan quedado ejecutoriados antes del 30 de junio del 2015 (fecha de entrada en vigencia del D. 993/2015). Esta posición también es digna de ser alabada y confirma el cambio de visión y de actitud del Gobierno Nacional, y particularmente de la DIAN, que nos debe conducir a una acción aduanera más transparente, menos controvertida y muchísimo más eficaz.

(1) La DIAN tomó como base una investigación que adelantamos con ayuda de Asapra y fue expuesta en un congreso de Fitac.

(2) Artículo 2º del Decreto 993 del 2015.

(3) Se refiere a la “descripción vigente de descripciones mínimas”, en la actualidad la Resolución 57 del 13 de abril del 2015.

(4) Artículo 2º del Decreto 993 del 2015.

(5) Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

(6) Nuevo parágrafo 1º del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999.

(7) Nuevo parágrafo 4º del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999.

(8) Nuevo inciso tercero del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999.

(9) Parte final del nuevo inciso cuarto del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999.

(10) Nuevo parágrafo 2º del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999.

(11) Nuevo parágrafo 3º del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999.

(12) Primera parte del nuevo inciso cuarto del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999.

(13) Nuevo artículo 229 y nuevo inciso octavo del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999.

(14) Nuevo parágrafo 5º del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999.

(15) Nuevo inciso sexto del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999.

(16) Nuevo inciso noveno del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999.

(17) Nuevo inciso décimo del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999.