Acuerdo 1035 de la UGPP: aciertos, desaciertos y desafíos

Revista Nº 194 Mar.-Abr. 2016

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), se ha convertido en un invitado de honor y en un referente necesario para los análisis y controversias del derecho laboral y de la seguridad social en Colombia.

Carlos Mario Sandoval 

Socio de derecho laboral en EY 

I. Antecedentes: finalidad, necesidad y gestión de la UGPP

Podemos confirmar sin temor a equivocarnos, que por primera vez en la historia colombiana, tenemos una entidad con una visión periférica de 360 grados en materia de aportes al sistema de protección social, con un sofisticado equipo tecnológico y humano, que ha hecho una encomiable gestión en la determinación y cobro de los aportes a dicho sistema.

La CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe) sostuvo recientemente que “a diferencia de los impuestos tradicionales, el pago de contribuciones de seguridad social genera un derecho para el aportante a recibir algún tipo de contraprestación en el presente o en el futuro y que este factor, junto con la aversión al riesgo del individuo, tiene incidencia directa sobre la decisión efectiva de incumplir con las obligaciones formales que impone la legislación laboral” (énfasis es nuestro). Lo anterior produce que algunos sectores poblacionales, entre ellos los más jóvenes, sufran de una “miopía intertemporal” con la cual subestiman los riesgos y necesidad de afiliarse y pagar las contribuciones al sistema de protección social, o diferir su cumplimiento en el tiempo. Para la CEPAL, hacia el año 2010 la evasión teórica para los regímenes de salud y pensiones, superaban la cifra de 16 billones de pesos o el equivalente al casi 2,8% del PIB de Colombia.

Recientemente, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), en el capítulo de Políticas laborales y entorno institucional, sugirió a Colombia “afrontar la informalidad laboral 1) mejorando el vínculo entre lo que se les exige a los trabajadores y patronos que aporten al seguro social y las prestaciones y servicios que reciben a cambio; 2) informando mejor a los trabajadores acerca de las prestaciones del seguro social; 3) fortaleciendo la aplicación de la legislación laboral, y 4) corrigiendo los complejos procedimientos para la inscripción de empresas y la afiliación de trabajadores a la seguridad social”. Como vemos, tanto la CEPAL como la OCDE coinciden —y no vemos como podría ser diferente— en que las afiliaciones y pagos al sistema de protección social son claves para procurar el desarrollo y cerrar la brecha de inequidad y pobreza que vivimos en Colombia.

Con una tasa de evasión del 26,8% para el año 2012, opinamos que era necesario que existiera una entidad responsable por la vigilancia y recaudo de los aportes al sistema de protección social. El artícu­lo 156 de la Ley 1151 de 2007 crea la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, UGPP, en el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, como una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público con las siguientes características: Personería jurídica, Autonomía administrativa, Patrimonio independiente.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 575 del 2013, la UGPP tiene como objetivo principal el seguimiento y determinación de la adecuada liquidación y pago de contribuciones parafiscales, así como el cobro de las mismas.

II. Nuestra visión constructiva del Acuerdo 1035

Expuesta i) la finalidad del sistema de protección social y su impacto social, ii) la condición de evasión al sistema de protección social en Colombia, iii) la necesidad de llevar a cabo una gestión de determinación y recaudo sobre los aportes parafiscales y por último, pero no menos importante, iv) la gestión de la UGPP, revisaremos en este momento el Acuerdo 1035 del 2015, mediante el cual la UGPP “define, formula y adopta, para la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, la política de mejoramiento continuo en el proceso de determinación, liquidación y pago de los aportes al sistema de la protección social” (Énfasis es nuestro).

1. Sobre el acuerdo

El Acuerdo 1035, de fecha octubre 29 del 2015, fue publicado en el Diario Oficial 49.706 del martes 24 de noviembre del 2015. Las directrices del acuerdo son dadas por el consejo directivo de la UGPP al director general. Desde entonces, los funcionarios de la UGPP deberán acatar estas directrices y llevar a cabo las inspecciones tributarias en los términos en él establecidos, ya que de lo contrario podrían enfrentar procesos disciplinarios.

Dicho lo anterior, advertimos que la UGPP, como unidad administrativa especial con personería jurídica, ha podido trabajar para la emisión de un decreto reglamentario —como de hecho hasta el mes de noviembre del 2015 lo estuvo haciendo— en lugar de un acuerdo. En ese momento, si bien no estuvimos alineados con algunos planteamientos del proyecto de decreto, basado en el principio de legalidad y el obligatorio cumplimiento de este tipo de normas, el camino por recorrer hubiera sido muy diferente. No estuviéramos enfrentados en este momento ante un documento con un conjunto de directrices que los funcionarios de la UGPP deben acatar, pero que no es claro ni obligatorio para los contribuyentes. En otras palabras, la discusión por la vía del decreto reglamentario, o inclusive con un cambio legislativo, se ha podido dar por la puerta principal, de forma constructiva y transparente, dentro del sano debate y la argumentación jurídica que debe darse dentro de una democracia participativa.

Por otra parte, es necesario detenernos un momento para entender que la UGPP tiene en su haber la misión de determinar la adecuada liquidación y pago de contribuciones parafiscales, así como el cobro de las mismas, lo cual ya hemos anunciado. Los aportes con destino a la protección social pertenecen a la categoría de tributos, los cuales según la doctrina tributaria pueden ser impuestos, tasas y contribuciones especiales. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha manifestado que los aportes al sistema de seguridad social integral tienen el carácter de contribuciones parafiscales, “… y en tanto gravámenes, se encuentran ineludiblemente suje­tas a los principios de legalidad y reserva de ley, progresividad, equidad y eficiencia como cualquier otro tributo” (énfasis es nuestro) (C. Const., Sent. C-430/2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

2. Principales puntos del acuerdo

A continuación revisaremos los puntos del acuerdo 1035, que consideramos más relevantes:

Requerimiento de la información

La UGPP podrá pedir la siguiente información mínima, al momento de iniciar el proceso para la determinación de los aportes, sin perjuicio que la empresa aporte la información adicional que considere pertinente:

Nómina detallada por trabajador activo o retirado y sus correspondientes novedades. El reto de muchas empresas es poder discriminar la totalidad de la nómina en la forma solicitada por la UGPP. Hoy por hoy, en nuestra experiencia, vemos que la gran mayoría de los sistemas de nómina pueden procesar esta información con mayor agilidad, pero no todas las empresas cuentan con los recursos para ese tipo de sistemas, algunos manejan sistemas más básicos, otras solamente pueden hacerlo frente a algunos años. Es probable que también se presenten pérdidas o deterioro de la información.

Balances de prueba.

Los auxiliares al máximo nivel de beneficiario final de los respectivos recursos. En este punto, debemos anotar que los auxiliares al máximo nivel de beneficiario no es una información que sea fácil de obtener y en muchas empresas no está centralizada. Esto implicará igualmente un desgaste administrativo para las empresas, pero la invitación a la UGPP será trabajar de manera conjunta en la información que requiere de la empresa. Las sanciones, en especial la que se refiere a las cinco (5) UVT por cada día de retraso en la entrega de la misma (L. 1607/2012, art. 179), deberían tener en cuenta estos retos.

Plazo para dar respuesta al requerimiento

De acuerdo con el volumen y la carga operativa de la empresa, los requerimientos de información tendrán un plazo que va de quince (15) días hasta tres (3) meses no prorrogables.

Pagos no salariales

Establece el Acuerdo 1035 que los pagos no constitutivos de salario están excluidos de la base de cotización de aportes al sistema de seguridad social integral y aportes con destino al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar. A continuación detallamos los principales conceptos no salariales que describe el acuerdo.

Las prestaciones sociales establecidas en los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo (CST, art. 128).

Lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes (CST, art. 128).

En esta sección, el Acuerdo 1035 dispone que cuando el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, hace referencia a “otros semejantes” está incluyendo entre otros el “auxilio para vestuario, auxilio para comunicaciones y para estudio”. Esta casuística de pagos extralegales no salariales no es taxativa, sino que podrán presentarse otro tipo de pagos que cumplan con las condiciones del artículo 128 y que no enriquecen el patrimonio del trabajador.

Viáticos permanentes en la parte diferente a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento (CST, art. 130), Viáticos accidentales (CST, art. 130), El auxilio legal de transporte (L. 15/59, art. 2º) (L. 344/96, art. 17).

Las sumas que recibe el trabajador de manera ocasional y por mera liberalidad del empleador como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria (CST, art. 128).

Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad (CST, art. 128).

Al desarrollar este punto la UGPP manifiesta que en el evento en que identifique pagos constitutivos de salario en el contenido de los acuerdos, los mismos deberán incorporarse a la base de cotización de los aportes.

Muy seguramente sobre este párrafo surgirán numerosas controversias, pero nuestra recomendación es hacer un nuevo recorrido sobre los pagos que actualmente las empresas efectúan a sus trabajadores, y bajo un análisis jurídico riguroso determinar si existe o no el riesgo de ser considerado como salariales.

Los aportes de las entidades patrocinadoras a los fondos de pensiones voluntarias, no constituyen salario y no se tomarán en cuenta para liquidar prestaciones sociales.

Los aportes a los fondos de pensiones institucionales pueden ser aportes condicionados y no condicionados. Los condicionados son aquellos que realiza el empleador al fondo de pensiones, pero cuya consolidación o abono en cabeza del trabajador solamente ocurre cuando se cumplan las condiciones señaladas para tal efecto, mientras que los no condicionados son aquellos aportes que realiza el empleador al fondo de pensiones y que son abonados de manera definitiva en cabeza del empleado. La UGPP no hizo alusión a esta diferencia, por lo que entendemos que todos los aportes voluntarios pagados en virtud de un plan institucional aprobado por la Superintendencia Financiera de Colombia serán no salariales, siempre que cumplan con el numeral 4º del artículo 173 del Estatuto Orgánico Financiero (e. gr. relación de las partes, que conste por escrito, condiciones, etc.).

Queremos enfatizar en que el mismo Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que los aportes voluntarios a los planes institucionales de pensiones no son constitutivos de salario. En efecto, su artículo 173 consagra que “los aportes de las entidades patrocinadoras no constituyen salario y no se tomarán en cuenta para liquidar prestaciones sociales. Siendo esto así, es muy poco el aporte que hace el Acuerdo 1035 en el tema de planes institucionales, diferente a que con su reconocimiento, la UGPP ha entendido que este tipo de planes, cuando no esconde el pago de compensaciones salariales, son no salariales y en este orden de ideas debería modificar de manera inmediata aquellas inspecciones tributarias donde trataba como salariales este tipo de planes.

Vemos que este artículo primero de la sección II del Acuerdo 1035, no hace mayor aporte a la normativa e interpretaciones vigentes.

Artículo 30 de la Ley 1393 del 2010

En este aspecto debemos reconocer que la UGPP se esmeró en complicar el entendimiento, de la ya por sí compleja y discutida redacción del artículo 30 de la Ley 1393 del 2010. El artículo 30 de la Ley 1393 del 2010 establece que “sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración” (énfasis es nuestro).

Con relación a este artículo, dispuso el Acuerdo 1035 lo siguiente:

Que la disposición aplica exclusivamente para efectos de la adecuada determinación de la base de cotización de los aportes al sistema de la seguridad social integral: salud, pensión y riesgos laborales.

“Para efectos de la aplicación del límite del cuarenta por ciento (40%) establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 del 2010, los pagos laborales no constitutivos de salario que deben tenerse en cuenta son los enunciados en la sección II, numeral 1º, literales a), b), c), d), e), f), g) y h) de este acuerdo, que corresponden a los previstos en los artículos 128 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 2º de la Ley 15 de 1959 y numeral 3º del artículo 169 y literal b) del numeral 2º, inciso 2º, del artículo 173 del Decreto-Ley 663 de 1993”.

Del contenido de este párrafo nos apartarnos rotunda y vehementemente. Debemos manifestar a la UGPP que respetuosamente disentimos de esta redacción incomprendida, ya que mientras en el numeral anterior es claro en determinar que los pagos no salariales no harán base de aportes al sistema de seguridad social ni parafiscales, en este aparte sí los incluye dentro de la base de cálculo del 40% del excedente de la remuneración, lo cual en últimas deja en evidencia que los trabajadores sí tendrían que indirectamente pagar seguridad social sobre herramientas de trabajo, viáticos accidentales, viáticos permanentes diferentes a manutención y alojamiento, prestaciones sociales, etc.

Acá debo retomar nuestro rápido análisis sobre los tributos y quién es el competente para determinar los elementos inherentes al mismo (e. gr. sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, tarifa, base gravable), pues no podemos perder de vista que estamos frente a contribuciones de naturaleza parafiscal, cuya regulación y determinación está restringida al Congreso de la República en este caso.

Es claro para nosotros que el sentido de la Ley 1393 del 2010 era limitar los denominados pactos de exclusión salarial, pero no estaba de manera alguna pretendiendo incluir, aún para la determinación de la base del 40%, pagos que no son salariales como las herramientas de trabajo, prestaciones sociales, etc. Sea este el momento para refrescar lo discutido en el Congreso de la República en torno a la Ley 1393, donde quedó establecido dentro del Proyecto de Ley 280 del 2010 de la Cámara de Representantes, que lo que “se busca [es] frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial. En especial, se deben destacar los pagos en especie, frecuentes entre los rangos salariales más altos, segmentos de la población que pueden destinar una mayor proporción de su ingreso al ahorro y al gasto suntuario (bonos para gasolina, mercado, útiles escolares, etc.)” (énfasis es nuestro).

Para entender correctamente el alcance del artículo 30 de la Ley 1393 debe hacerse un estudio que supere la gramaticalidad del Código Sustantivo del Trabajo y tenga en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre los diferentes pagos que se dan en una relación laboral y su naturaleza:

Salarios. Son la remuneración directa por los servicios prestados por el trabajador. Se encuentran definidos en los artículos 127, 129, 130, 131 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo, básicamente.

Prestaciones sociales. No busca remunerar al trabajador, sino ayudar al trabajador a cubrir los riesgos o infortunios a los que se ve enfrentado en vigencia de la relación de trabajo (e. gr. incapacidad, pensiones de vejez, pensión de sobrevivientes, salud, etc.) o a su terminación (e. gr. auxilio de cesantía). Esta definición se aplica tanto a las prestaciones sociales legales, como a las convencionales o contractuales que persigan precisamente cubrir tales riesgos. Dijo la Corte Suprema de Justicia que la prestación social se diferencia del salario en que no es retributiva de los servicios prestados y de las indemnizaciones laborales en que no reparan perjuicios causados por el patrono” (énfasis es nuestro).

Indemnizaciones. No son una remuneración, sino una reparación por un perjuicio ocasionado al trabajador, la cual comprende el lucro cesante y el daño emergente.

Descansos remunerados. Persiguen proteger la salud y bienestar del trabajador y a diferencia de las prestaciones sociales, los descanso remunerados no son contingentes sino obligatorios.

Pagos no salariales retributivos. Si bien esta definición es la más compleja, consideramos que serían aquellos que aun retribuyendo directamente al trabajador no son salario, ya por virtud de la ley, ya por acuerdo expreso entre las partes.

En este caso encontramos los pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador así como los beneficios o auxilios, habituales u ocasionales, que las partes hayan dispuesto expresamente que no sean factor salarial.

Teniendo en cuenta lo anterior y en nuestra interpretación, para efectos de dar aplicación al artículo 30 de la Ley 1393 del 2010, el IBC se determinará exclusivamente sobre los pagos salariales y los no salariales retributivos, excluyendo de la base y de su determinación los descansos remunerados, indemnización, pagos no salariales no retributivos (herramientas de trabajo, viáticos accidentales, viáticos permanentes diferentes a manutención y alojamiento), auxilios de transporte y prestaciones sociales, por los argumentos antes mencionados.

La buena noticia es que la UGPP se ha mostrado abierta al diálogo y a los comentarios respetuosos y constructivos sobre este acuerdo, al punto que en el comunicado publicado en la página www.ugpp.gov.co el día 15 de febrero del 2016, informó a la ciudadanía que “como una medida transitoria hasta tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emita pronunciamiento, o se adelanten las acciones que para tal efecto disponga el consejo directivo, en los procesos que adelanta esta unidad (…) para efecto de la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 del 2010 no se incluirán en el cálculo del 40%, ni en el concepto “total de la remuneración” las prestaciones sociales establecidas en los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo” (énfasis es nuestro). Aplaudimos esta decisión sensata de la UGPP que evitó incluir en el 40% de la Ley 1393 del 2010 el auxilio de cesantía que debía pagarse en esa fecha. Sin embargo, insistimos en que la misma duda razonable que plantea frente a las prestaciones sociales, se extiende igualmente a los demás conceptos no salariales no retributivos.

Acá nuevamente debemos plantear nuestras críticas. En el Código Sustantivo del Trabajo no se define ni el concepto de remuneración (en el artículo 22 se hace mención al salario) ni hay una definición de ingreso. Si queremos contextualizar la norma para buscar el significado técnico de ingreso asociado a la riqueza, debemos analizar el artículo 26 del estatuto tributario, según el cual “La renta líquida gravable se determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción” (énfasis es nuestro). En este sentido y con más contundencia, podemos afirmar sin ningún reparo que la UGPP debería modificar este acuerdo en este aparte, ya que es claro que los conceptos no salariales no retributivos, tampoco son considerados como ingresos conforme al estatuto tributario.

En resumen, en nuestro sentir y como una respetuosa sugerencia a la UGPP, debería suspender la totalidad del numeral 2º del título II del Acuerdo 1035 del 2010, por los argumentos expuestos.

Pagos por mera liberalidad y ocasionalidad

El acuerdo manifiesta que la “(...) UGPP debe verificar que los pagos calificados por el empleador como de mera liberalidad hayan sido concedidos de manera ocasional por la voluntad y autonomía del empleador, que no constituyan salario en virtud de la ley, el contrato de trabajo, la convención o pacto colectivo, que no resulten exigibles por el trabajador y, por lo tanto, pueden ser revocados o modificados unilateralmente por el empleador en cualquier momento. Así mismo, debe verificar que estos pagos sean ocasionales, es decir, que se originan en eventos excepcionales e inusuales dentro del respectivo año fiscal. Lo anterior no obsta para que pueda efectuarse más de un pago en el año fiscal, originado en eventos distintos, tales como los que enuncia el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y la bonificación por antigüedad, bonificación por navidad, bonificación por retiro, entre otros” (énfasis es nuestro).

Opinamos que este aparte del Acuerdo 1035 también es desafortunado en su redacción, ya que regula el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, desbordando la facultad que tiene la UGPP a través de un acuerdo, lo cual pone en entredicho la legalidad del mismo. Sin embargo, en lo que estamos de acuerdo es que existen criterios importantes para resolver algunos retos con relación a cuándo se dan los pagos por mera liberalidad y ocasionalidad para que no se conviertan en salariales. Consideramos que si bien tiene una regulación más estricta, estaría en gran medida alineado con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Nuestra recomendación a las empresas contribuyentes en Colombia, sería que revisen nuevamente sus pagos laborales, con el fin de chequear que cumplan con los lineamientos que esgrime el Acuerdo 1035, no porque este sea de obligatorio cumplimiento, sino porque los funcionarios de la UGPP seguramente controvertirán este punto y debemos tener la certeza que los pagos por mera liberalidad y ocasionalidad corresponden precisamente a esa calificación, y no estemos camuflando pagos salariales y ocasionales que deben hacer parte del ingreso base de cotización de aportes.

Base de cotización del salario integral

Este es tal vez el mejor de los aciertos del Acuerdo 1035. Al fin la UGPP, nuevamente dentro de la apertura de diálogo que ha demostrado, ha entendido que no tenía sentido insistir en una controversia zanjada hace ya casi tres lustros con la Ley 789 del 2012 que en su artículo 49 consagró: “Interprétase con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se entiende que la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%)”.

Así, la UGPP acierta al reconocer que los aportes al sistema de protección social deben hacerse sobre la base del 70%, independientemente si el valor que arroje esta operación sea inferior a los diez salarios mínimos. De esta manera, los aportes deben calcularse siempre sobre el 70% del salario integral.

Finalmente, dispone el mismo acuerdo que las políticas adoptadas deberán aplicarse de manera inmediata a los procesos administrativos que se encuentren en curso, lo cual quiere decir que aquellas empresas que tengan algún cuestionamiento sobre los aportes parafiscales y de seguridad social en los casos de trabajadores que devenguen salarios integrales, deberán ser eliminados como parte de la inspección tributaria.

III. Conclusiones

Es claro e indiscutible hoy en día que la UGPP es la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales ya sea por omisión, mora o inexactitud, sin embargo, más que una crítica, es una invitación a la UGPP para que revise nuevamente el alcance del acuerdo y podamos participativamente buscar un modelo que le permi­ta cumplir con su función, al tiempo que los lineamientos sean los más ajustados al imperio de la ley.

A la incertidumbre económica, la devaluación del peso y el impacto en las importaciones, la crisis del sector de minería y petróleos que otrora fueran las locomotoras del actual gobierno, la creación del CREE y de la modificación de la tarifa impositiva a las empresas, no puede sumarse la que generan las inspecciones tributarias de la UGPP, con lineamientos difusos y con una alta carga procesal, desgaste administrativo, intereses, sanciones, honorarios de abogados, etc. Invitamos a la concertación, ya que no desconocemos la necesidad de fiscalizar y solicitar el cobro de aportes al sistema de protección social, pero si logramos unificar lo básico, seguramente la UGPP, los contribuyentes y los beneficiarios del sistema podremos caminar por un sendero más productivo y menos conflictivo.