La tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones político-criminales

Revista Nº 20 Jul.-Sep. 2007

Raúl Carnevali Rodríguez 

Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra 

Profesor asociado de Derecho Penal de la Universidad de Talca 

(Chile) 

Introducción

Si bien el Anteproyecto de Código Penal chileno, con relación al actualmente vigente, no presenta cambios fundamentales respecto de los presupuestos que se deben exigir para la configuración de la tentativa(1), no es óbice para estimar que se está frente a un problema de particular relevancia. Ello, por cuanto es allí donde se precisa cuándo se está en la esfera de lo prohibido. De alguna manera se puede decir que una forma de medir y valorar el alcance que una sociedad quiere otorgar a su instrumento punitivo es precisando qué se comprende dentro de la tentativa. No por nada los Estados autoritarios han sido siempre proclives a castigar actos claramente preparatorios o punir ciertos supuestos de tentativa inidónea(2).

Con todo, también es preciso considerar que una de las particularidades del llamado derecho penal moderno es el difuminar, de manera cada vez más profunda, las líneas que traza el principio de lesividad a través del recurso de los delitos de peligro abstracto. En consecuencia, por un lado, se puede ganar en precisión, en cuanto a determinar cuándo se está frente a un delito tentado, pretendiendo así reducir la esfera de lo punible y, por otro lado, generar una expansión punitiva a través de estas figuras de peligro(3).

A través de este trabajo pretendo exponer cuáles son los criterios que, a mi modo de ver, permiten precisar los límites de la tentativa punible en los delitos de hurto, cuando estos hechos acontecen en grandes tiendas o en autoservicios. Y es que, dadas las particularidades que tales espacios físicos presentan, se hace necesario fijar ciertos presupuestos que no se “comprenden” adecuadamente en el delito de hurto tradicional. Al respecto, no debe olvidarse que, cuando se precisaron en el siglo XIX las definiciones básicas de hurto —que mantiene el actual Código Penal chileno—, no se conocían aquellas actividades de ventas anónimas, en las que el consumidor tiene un contacto especial con las especies a adquirir, pues es directo y sin intermediarios(4).

Sin embargo, antes de entrar al examen de lo expuesto precedentemente, me parece importante pronunciarme sobre la llamada pequeña criminalidad patrimonial y acerca de cuáles deberían ser las orientaciones político-criminales sobre esta materia. No se trata de un tema menor, pues hay que considerar que buena parte de la carga de trabajo, tanto de fiscales como de defensores, guarda relación con esta clase de delitos. Basta señalar que, en la región metropolitana de Santiago, poco más del 30% de los casos que son atendidos por la Defensoría Penal Pública concierne a delitos de hurto y un porcentaje importante de estos, a hurtos en establecimientos de autoservicio(5).

Por otra parte, no se puede pasar por alto la intensa y, por cierto, sorprendente actividad legislativa que esta esfera de delitos genera. Basta indicar que, como consecuencia del fallo de la Corte Suprema que estimó que no había una sanción penal para las figuras imperfectas del hurto falta(6) —tipos penales introducidos por la Ley 19.950, que incorporó al Código Penal el artículo 494 bis—, se han presentado tres proyectos de ley al Congreso para hacer aún más rigurosa su persecución y sanción(7). Incluso, se ha propuesto que todo hurto a un establecimiento de comercio es un simple delito, independientemente del valor de la cosa hurtada(8).

1. Algunas consideraciones acerca de la pequeña criminalidad patrimonial, particularmente en establecimientos de comercio

Cuando se discutió en el Congreso las reformas que debían introducirse a los delitos de hurto —y que luego derivó en la Ley 19.950—, uno de los argumentos centrales guardaba relación con los grandes perjuicios económicos que los hurtos a los supermercados o grandes tiendas generaban. Perjuicios no solo a los propios establecimientos comerciales, sino también al fisco, dada la importante evasión tributaria que se producía. Si bien se reconocía que las cantidades hurtadas, valoradas individualmente, eran de escaso valor, el menoscabo económico tenía lugar al considerarlas globalmente. Es decir, los graves perjuicios se ocasionaban no ya a una víctima aisladamente considerada, sino a una actividad económica en su conjunto.

Someramente he expuesto los aspectos más peculiares que se aprecian en la llamada pequeña delincuencia patrimonial. Por una parte, se trata de delitos que, valorados particularmente, se podrían calificar como delitos de bagatela, esto es, hechos que, si bien se comprenden formalmente dentro de un tipo penal, dada su escasa lesividad al bien jurídico, podría discutirse su merecimiento de pena(9). Empero, tomándolos en su conjunto, sí representarían un perjuicio patrimonial considerable.

Esta última afirmación permitiría señalar que el riesgo para el bien jurídico —propiedad— no estaría representado por la conducta individualmente considerada, en sí misma inocua, sino por el peligro que supone la generalización de tales comportamientos. El fundamento de la imputación penal estaría dado por el efecto sumativo. Lo determinante es, por tanto, el daño acumulativo —¿qué pasa si todos hacen lo mismo?—.

No se puede desconocer que construcciones dogmáticas, como lo son las tesis de acumulación, cuestionan seriamente principios básicos como el de culpabilidad, ya que el agente no responde sólo por su propio injusto, sino que, además, deben tomarse en consideración aportaciones ajenas al hecho. En este sentido, tales planteamientos ponen de relieve la preocupante tendencia a una especie de administrativización del derecho penal, por cuanto lo determinante ya no es el hecho lesivo particular, sino, más bien, el daño acumulativo, las repercusiones que para el funcionamiento de un sector pueden producir la generalización de ciertas conductas —fundamento de imputación propio del derecho administrativo sancionador—(10).

Cuestionamientos desde la perspectiva del principio de proporcionalidad y de intervención mínima ponen de manifiesto las dificultades que el tratamiento punitivo presenta respecto de la delincuencia patrimonial leve. Por tanto, no es un desafío menor determinar qué decisiones de orden político-criminal se pueden adoptar para enfrentarla.

A lo anterior deben agregarse argumentos de orden víctimo-dogmático. Entre otros, se pueden citar los relacionados con la llamada autorresponsabilidad de la víctima en la generación del delito, en cuanto a considerar el riesgo que ella asume(11). En este sentido, se afirma que si la víctima conoce los riesgos a los que se expone cuando exhibe las especies —considerando cómo las ofrece—, debe asumir su contribución hacia su propia victimización y, por ende, fundamentar una posible exención de responsabilidad(12).

Sin embargo, tales razonamientos son minoritarios, por lo que se plantea, más bien, dentro de las proposiciones víctimo-dogmáticas, que la conducta de la víctima puede incidir en la medición de la pena, en cuanto aminoración de la responsabilidad del autor, mas no como eximente. Lo expuesto, entendiendo que la concausalidad en la actuación del agente permitiría atenuar el contenido de antijuridicidad material o, en su caso, la culpabilidad del autor(13).

Se ha explicado una serie de consideraciones que tienen particular relevancia tratándose de la pequeña delincuencia patrimonial. Por lo pronto, en lo que respecta a cuestiones de orden víctimo-dogmático, parece difícil sostener que la naturaleza de las actividades comerciales que desarrollan los establecimientos de autoservicio supone una exposición al riesgo de tal entidad, que sería un factor generador del delito y que, por tanto, justificaría la “pérdida” de la intervención punitiva.

Precisamente, la adopción de sistemas de vigilancia particulares, ya sea a través de guardias o videos, autoriza a sostener lo contrario, esto es, que la implementación de ciertas medidas de protección pone de manifiesto la pretensión de evitar determinados riesgos que son propios de la actividad comercial. Aunque, por otro lado, tampoco se puede desconocer que, dada la estructura propia de un autoservicio, estos controles no se ejercen sobre la cosa misma, por lo que se produciría una especie de relativización del significado de la posesión, que podría incidir en el comportamiento del autor, sobre todo en los más jóvenes(14).

Ahora bien, el hecho de que desde una perspectiva víctimo-dogmática resulte discutible excluir la intervención penal no impide discurrir sobre otras consideraciones de orden político-criminal. Como se indicó supra, respecto de la delincuencia patrimonial leve, especialmente la que incide en tiendas de autoservicio, se presentan cuestionamientos que guardan relación a la limitada lesividad material que los hechos individualmente apreciados tienen, es decir, la escasa repercusión lesiva de tales comportamientos respecto del bien jurídico propiedad.

Sin embargo, por otro lado, tampoco resulta baladí el considerar que una de las particularidades de la sociedad moderna occidental es el comportamiento uniforme de las masas, en donde la masificación de ciertas actuaciones —que, estimadas de forma aislada, crean escasos daños— puede generar importantes repercusiones en el valor “seguridad”. Precisamente, para algunos el hurto a grandes tiendas, como criminalidad masiva, se comprendería dentro de esta idea, ya que incidiría directamente en las sensaciones de inseguridad (15).

Sin pretender ahondar sobre cuál ha de ser el tratamiento jurídico que debe recibir esta clase de delincuencia —por no ser motivo central de este trabajo—, resulta interesante señalar que las posiciones van desde la completa despenalización hasta la imposición de penas privativas de libertad(16). Ahora bien, cuando se habla de despenalización no se quiere decir tampoco que haya una completa ausencia de respuestas frente a estas conductas, sino que estas deben provenir del derecho civil y, especialmente, del derecho administrativo.

Precisamente, en Alemania, el Proyecto Alternativo de Ley contra el Hurto de Grandes Tiendas de 1974 —Alternativ-Entwurf eines Gesetzes gegen Ladendiebstahl— apuntaba, entre otros aspectos, a establecer sanciones civiles —salvo si se estaba frente a reincidentes— consistentes en prestaciones de dinero a los propietarios de los establecimientos afectados(17). Aunque tales propuestas presentadas por un grupo de académicos no tuvieron la acogida suficiente(18), hay quienes participan aún de la idea de ciertas “despenalizaciones sectoriales”, sustituyendo la pena criminal por penas privadas(19).

Esencialmente, una de las principales críticas que se han hecho a fórmulas como las descritas precedentemente es que, si bien se trata de conductas que suponen escasa lesividad respecto del bien jurídico propiedad, no por ello debieran excluirse de la esfera del derecho penal. En efecto, una decisión en sentido contrario desprendería a la propiedad del firme anclaje en que se halla dentro de las libertades fundamentales, pues se está frente a bienes capitales estimados imprescindibles para la identidad de la sociedad.

Es decir, aun cuando se trate de un hurto de cuantía menor no podría equipararse a otra ilicitud civil o administrativa, pues se corre el riesgo de generar importantes desorientaciones valorativas. En resumen, hurtar, incluso un objeto de cuantía menor, no puede quedar, por ejemplo, en el mismo plano que un mal estacionamiento de un vehículo(20). Hurtar es siempre delito(21). Otra cosa, claro está, es la respuesta que desde el derecho penal se deba proponer para estos comportamientos.

A mi modo de ver, resulta difícil admitir que una esfera de comportamientos propia de la delincuencia patrimonial leve quede fuera del derecho penal. Y es que, como se expuso supra, existen zonas o ámbitos que no pueden estimarse como infracciones administrativas(22), sin que aquello pueda motivar importantes repercusiones en la conciencia ético-social, como lo es no comprender por qué hurtar objetos de escaso valor no es un delito y que a quienes incurren en tales actos solo se les sanciona administrativamente.

Ahora bien, que la respuesta deba comprenderse dentro de la competencia propia del derecho penal supone también un desafío importante, pues, como se afirmó al inicio de este trabajo, uno de los graves riesgos en los que se puede incurrir es tender hacia una administrativización del derecho penal, infringiendo principios como los de proporcionalidad y de culpabilidad. Por tanto, se debe obrar con cuidado a la hora de precisar cuáles son las soluciones más idóneas para enfrentar estas formas de criminalidad.

Así, las respuestas pueden provenir tanto a través de los instrumentos que se disponen en el procedimiento penal como de los propios del derecho penal. En cuanto a la primera de las vías(23), nuestro ordenamiento procesal penal dispone de mecanismos para enfrentar esta clase de delitos. Por lo pronto, los fiscales pueden aplicar el principio de oportunidad (CPP, art. 170), mecanismo que les permite decidir dónde dirigir sus esfuerzos persecutorios(24).

Como bien se sabe, su establecimiento se relaciona con el tratamiento de la criminalidad “bagatelaria”, ofreciendo a los fiscales una salida regulada(25). Pues bien, conforme a lo anterior queda en manos del Ministerio Público resolver cómo enfrentar la criminalidad patrimonial leve, ya que dispone de los instrumentos para ello. Estas son esferas de decisión que van conformando las políticas criminales del Ministerio Público, las que pueden dirigirse o no hacia la descriminalización de determinados delitos(26).

También destaca la posibilidad de apelar a la suspensión condicional del procedimiento (CPP, arts. 237 y ss.) y de los acuerdos reparatorios (CPP, art. 241), pues el conflicto se resuelve dentro del sistema, con todo el efecto simbólico que conlleva, y además se evita el juicio(27). El que se impongan al imputado ciertas cargas permitiría satisfacer exigencias de orden preventivo.

Empero, estas fórmulas presentan ciertos inconvenientes que deben ser considerados; entre otros, que puede alcanzarse una solución al conflicto a través de ciertas presiones ejercidas sobre el imputado, para aceptar la suspensión o acuerdo, por lo que puede estarse frente a una decisión que no sea del todo consentida. Además, hay que tener en cuenta que el empleo indiscriminado de estas salidas puede terminar socavando el carácter preventivo de la norma penal y, con ello, estar frente una especie de despenalización sectorial(28).

Tratándose de las respuestas que pueden provenir del derecho sustantivo, cabe afirmar lo siguiente: por ahora, no me referiré a las actuales disposiciones del Código Penal, pues, como se ha destacado supra, estas no satisfacen exigencias garantísticas mínimas —más aún con la última reforma introducida por la Ley 19.950— que permitan estimarlas como modelos a seguir. En consecuencia, mis propuestas más bien se comprenden dentro de la línea adoptada por el Anteproyecto de Nuevo Código Penal, que a su vez responde a lo que hoy se observa en el derecho comparado.

Una de las vías es incorporar, en las disposiciones de la parte especial del Código Penal, una referencia a la insignificancia en los hurtos, de manera que permita al juzgador resolver qué respuesta penal brindar al caso concreto(29). Esta es, precisamente, la orientación que se aprecia en el Anteproyecto de Código Penal, pues una de las grandes innovaciones que se introducen está relacionada con la eliminación de la cuantía como criterio rector para la determinación de la pena en el delito de hurto(30).

En lugar de aquello, se prevé, por un lado, un tratamiento particular respecto a los hurtos de mínima cuantía, autorizando al tribunal sustituir la pena privativa de libertad por una multa, y, por otro, la posibilidad de aumentar la pena frente a casos de especial gravedad, atendiendo tanto la cuantía absoluta de lo apropiado como los perjuicios que la pérdida signifique para la víctima(31).

Es indudable que la propuesta recién descrita permite al juez valorar qué respuesta punitiva se ajusta de mejor forma al grado de culpabilidad del agente, lo que, indudablemente, no acontece con lo que dispone el actual Código Penal, ya que, al recurrir al sistema de cuantías, permite supuestos de responsabilidad objetiva.

Ahora bien, resulta interesante considerar que el anteproyecto contempla la suspensión de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 54(32). Es decir, existe la posibilidad de prescindir de la pena, aun cuando se haya pronunciado un juicio de culpabilidad. Este mecanismo ofrece la enorme ventaja de permitir determinar la culpabilidad dentro de un proceso —con todo el efecto simbólico que ello representa— y, en su caso, evitar las consecuencias “desocializadoras” que puede suponer la imposición de una pena privativa.

De más está decir que aquí no se propugna que esta sea la respuesta que deba emplearse para todos los casos de pequeña delincuencia patrimonial. Pero sí es importante que al juez se le entreguen herramientas que le permitan valorar cuál es la mejor contestación al hecho delictivo; que, por un lado, no signifique que la norma penal pierda eficacia intimidatoria y, por otro, que se concilie con los principios de proporcionalidad y culpabilidad. Es más, no cabe duda de que se está frente a un escenario diferente cuando se trata de delincuencia reiterada. Y es que incluso quienes sostienen una respuesta ajena al derecho penal admiten esta vía cuando se está frente a reiteraciones(33).

Por último, es preciso destacar que el anteproyecto no incorpora disposiciones que brinden un tratamiento particular a los hurtos cometidos en determinados establecimientos(34). Decisión que me parece correcta, pues no se puede explicar por qué un determinado sector económico deba recibir una especial protección penal(35).

2. Límites de la tentativa punible. Determinación del momento consumativo en el hurto

2.1. Consideraciones generales

Por lo pronto, solo se puede coincidir con Frank cuando este respondía a las críticas que se le hacía a su tesis acerca del principio de ejecución, al señalar que se trata de una tarea imposible(36). Y es que, independientemente de los planteamientos teóricos que se adopten, es cierto que fijar el inicio de la actividad punible es un problema que presenta particulares aristas. Sin embargo, lo anterior no es óbice para aspirar a fijar un marco que responda a los parámetros garantísticos mínimos propios de un Estado democrático de derecho. En este punto, quisiera destacar que ya nuestros primeros comentaristas del Código Penal chileno tuvieron especial preocupación por establecer criterios más bien objetivos(37).

Cuestión que no se puede dejar de subrayar, considerando que, en esa misma época —fines del siglo XIX y principios del siglo XX—, la jurisprudencia alemana se encaminaba hacia tesis subjetivistas, tan caras luego para los regímenes totalitarios, que despuntaron posteriormente(38).

Sin entrar en mayores detalles, por no ser el problema de fondo que aquí se pretende exponer, considero que una perspectiva objetiva permite establecer los criterios adecuados para fijar el marco de la tentativa punible. Como ha sostenido Serrano-Piedecasas(39), debe establecerse un juicio de peligrosidad de la acción ejecutada por el agente, valorada ex ante, sobre la base de un juicio que emite un observador imparcial, además, con los conocimientos propios del autor.

Empero, lo anterior no es suficiente como para estar frente a un injusto punible. Es preciso determinar además si tal acción conlleva un grado de peligrosidad que permita afirmar ex post el juicio de peligro, esto es, la puesta en peligro del bien jurídico. Mientras el juicio de peligrosidad se estructura esencialmente conforme a un peligro abstracto, el juicio de peligro supone la presencia de un peligro concreto; es decir, se requiere que haya un peligro objetivo al bien jurídico tutelado, por cuanto los actos ejecutados, idóneos, permiten comprenderse dentro de la esfera del tipo.

Siguiendo a Silva Sánchez —no necesariamente en sus conclusiones— se puede realizar la siguiente distinción(40):

a) Juicio ex ante y ex post peligroso: se afirma tanto el juicio de peligrosidad como el juicio de peligro, por un observador objetivo. Si sólo un observador omnisciente puede afirmar la falta de peligrosidad, ya sea ex ante o ex post, aún así, debiera estimarse la configuración de una tentativa punible. Ello permite admitir que hay principio de ejecución cuando se está frente a actos que para la opinión natural pueden comprenderse dentro de la esfera de la acción típica. Es decir, el consenso se presenta entre la representación de la realidad del agente y la representación de la realidad del observador objetivo, imparcial. Por tanto, considerar que se trata de una representación mayoritaria.

b) Juicio ex ante peligroso y ex post no peligroso: se pueden dar graduaciones de consenso, es decir, una disminución del consenso en cuanto a la peligrosidad. Mientras en el primer caso se compartía el juicio de peligrosidad ex ante, salvo, quizás, por el sujeto muy experto, acá no hay una representación dominante. Solo estima tal peligrosidad el observador objetivo conforme a los conocimientos del autor, mas no conforme a las circunstancias cognoscibles del observador imparcial. Siendo así, podría estimarse que no es posible sostener el juicio de peligrosidad ex ante y, por tanto, fundamentar la punición de la tentativa.

Es decir, observados desde una perspectiva objetivista, tales actos no debieran sancionarse(41). No obstante, esta materia es objeto de discusión, pues se ha sostenido que esos actos no resultan totalmente irrelevantes para la comunidad en la medida que pueden generar inseguridad en la protección de los bienes jurídicos. Cuestión particularmente relevante en ciertos casos de inidoneidad; por ejemplo, dispararle a un cadáver que segundos antes falleció por ataque cardíaco(42).

c) Juicio ex ante no peligroso: en este ámbito, ni siquiera el observador objetivo en la posición del autor admite la peligrosidad de la acción. El baremo del consenso disminuye notoriamente y, por tanto, se está más próximo a una tentativa “irreal”.

2.2. Respecto del delito de hurto en tiendas de autoservicio

Teniendo en cuenta lo expuesto, corresponde examinar qué acontece en los delitos de hurto y, especialmente, cuando aquellos tienen lugar en establecimientos de comercio, como supermercados y grandes tiendas. Esta es una cuestión que ha sido particularmente debatida, dados algunos fallos de la Corte Suprema, en los que se ha estimado que el momento consumativo tiene lugar cuando el autor puede disponer de la cosa ajena, habiéndola sacado de la esfera de resguardo o custodia en la que se hallaba. Es decir, cuando pueda comportarse de una manera similar a la del propietario de la cosa. De manera tal que todo comportamiento anterior no se comprende dentro de la esfera de la consumación(43).

Particulares dificultades se presentan cuando tales delitos se cometen en espacios donde la constitución de nuevas esferas de custodia se ve facilitada por presentarse, aparentemente, menores barreras de protección, como ocurre en grandes tiendas. En este sentido, especial relevancia tiene el hecho de que son los mismos establecimientos los que fijan claramente los límites de su propia esfera de custodia y el momento en que el cliente debe manifestar su propósito de adquisición; así mismo, es importante el que sea el propio consumidor quien toma directamente la cosa de donde se halla, trasladándola sin autorización; es decir, en principio, no es primordial considerar cómo y dónde se transporta la cosa dentro de un determinado espacio físico.

Pues bien, considerando que en los delitos de hurto o robo la configuración de la custodia se concreta de manera fáctica; es decir, tiene que presentarse —con ánimo de apropiación— la constitución de una nueva custodia, producto de que se ha quebrantado la custodia anterior. La cuestión es si resulta suficiente lo anterior. En efecto, cuando de manera fáctica se ha generado tal traspaso —pero el agente desde una perspectiva espacial—, aún se halla dentro del espacio del anterior custodio.

Precisamente, para resolver lo anterior, es que la Corte Suprema —así, los fallos citados— y un sector de la doctrina se inclinan por recurrir a la teoría de la disponibilidad(44). Creo que es la posición que otorga una mejor explicación del problema, pues prescindir de tales consideraciones puede suponer adelantar peligrosamente el momento consumativo. Justamente, la teoría de la disponibilidad, al requerir que exista la posibilidad de ejercitar las facultades dominicales, exige algo más que desplazar la cosa de esfera de la custodia anterior. Se requiere que haya una posibilidad de disposición sin trabas —aunque sea momentáneamente— y, de manera subsecuente, que el titular anterior se vea privado de esa facultad. Solo así se puede entender que exista una completa ruptura con la esfera anterior(45).

Al respecto, según Kahlo, debe tenerse en consideración que el hurto es un delito de apropiación, en el que lo esencial es el apoderamiento, acto que debe precisarse en relación con el bien jurídico protegido propiedad. En consecuencia, tomando en cuenta el contenido adscriptivo de la propiedad —que guarda relación con las facultades de disposición—, el desplazamiento posesorio —apoderamiento— requiere para la consumación que se configure una situación fáctica que permita al autor aprovecharse de este contenido adscriptivo(46).

Por ejemplo, quien estando dentro de un supermercado se introduce la cosa en su bolsillo, si bien en el plano fáctico la cosa ha pasado a poder del agente, no puede decirse que tiene la posibilidad de ejercer actos materialmente ínsitos a un propietario. Por tanto, no podría considerarse que se ha producido una completa ruptura con la custodia anterior y, por consiguiente, la constitución de una nueva(47). Mientras el autor no supere ciertos umbrales impuestos por quien tiene la custodia de la cosa —que en esta clase de establecimientos se fijan claramente—, esta no se ha quebrantado totalmente(48).

Se ha argumentado que, estos casos, en los que existen esferas de custodias superpuestas —por un lado, la general, que sería la del establecimiento y, por la otra, la del particular, esto es, las ropas del autor—, no constituyen ningún impedimento para configurar un hurto consumado. Para ello, se apoyan en que el artículo 447 del Código Penal lo admite para un supuesto similar, como es el hurto doméstico o famulato. Y es que, conforme a tal disposición, es posible afirmar que se ha consolidado una nueva esfera de custodia, quebrantando la anterior, aun cuando la cosa no haya salido, desde una perspectiva espacial, de la esfera mayor o general(49).

Si bien es cierto que en ambos casos se puede apreciar una coexistencia de esferas de custodia, estas no son en absoluto asimilables. Por lo pronto, las actividades económicas propias de los autoservicios no existían al momento de entrar en vigencia el Código Penal chileno. Así mismo, la ratio del artículo 447 se explica, dados los menores resguardos de protección sobre la cosa. Precisamente, el mayor “disvalor” se justifica por el abuso de confianza; evento último que no concurre en el hurto a establecimientos de autoservicio, en donde, además, no se pone de manifiesto —como señala Mera— el vínculo particular que puede existir entre la cosa y el autor(50). Ámbito en el que, además, la restitución como la compensación desempeñan un papel preponderante. Cuestiones estas no menores —como ya se expuso supra— a la hora de desarrollar las políticas criminales.

Es indudable que espacios físicos como las grandes tiendas o establecimientos de autoservicio obligan a buscar en el plano dogmático otras argumentaciones que permitan precisar, respecto de esta clase de hurtos, cuándo se está frente a una consumación.

Puede decirse, como regla general —pues existen excepciones, como se verá infra—, que el momento consumativo debe fijarse cuando el autor ha traspasado las cajas registradoras, pues el sujeto exterioriza su propósito de apropiarse del objeto(51). Precisamente, la caja es la barrera que el propio establecimiento dispone para que pueda tener lugar un desplazamiento en la posesión, esto es, legitimar el apoderamiento de la cosa. Por eso, los fallos de la Corte Suprema a los que se ha hecho referencia(52) han señalado que todo lo que se realice al interior del establecimiento, antes de pasar por la registradora, solo conforma una mera tenencia de la especie y no posesión con ánimo de señor y dueño.

De lo anterior puede desprenderse, como primera conclusión, que lo que acontece con anterioridad a las cajas, lo que el sujeto realice al interior del supermercado o de cualquier establecimiento de comercio constituirá actos preparatorios. Y es que, por la naturaleza misma de los actos que se efectúan al interior de un establecimiento de comercio, del hecho de que un sujeto tome un objeto no puede deducirse objetivamente que se pretende consumar un delito. Como señalan las sentencias del alto tribunal, dentro del recinto donde se exponen las mercaderías no se puede entender aún un propósito de apropiación(53).

Ahora bien, es indudable que la reciente afirmación no debe concebirse en términos absolutos, por cuanto se puede estar en presencia de comportamientos que no se advierten dentro de aquellos que son propios de las actividades que se desarrollan en un establecimiento de autoservicio. Es el caso de quien esconde los objetos, poniendo de manifiesto, de manera inequívoca, su propósito de apoderarse de la cosa. Frente a esta constelación de supuestos, solo se puede concluir que se está frente a una tentativa, pues, como se ha expuesto precedentemente, no hay aún posibilidad de disposición. Es decir, siguiendo a Kahlo(54), el sujeto no está en situación que haga posible aprovecharse del contenido adscriptivo del bien jurídico propiedad(55). Ello solo podría ocurrir al traspasar las zonas de cajas.

La interpretación que se acaba de exponer es adecuada, incluso desde una perspectiva político-criminal. Brinda los espacios suficientes para permitir el desistimiento voluntario. En efecto, el sujeto que ha escondido un objeto dentro de sus ropas para apoderarse de él, puede, antes de enfrentar las cajas, arrepentirse y devolverlo a su estante o pagarlo(56).

Antes de concluir este trabajo, surge la siguiente pregunta. Se ha señalado que todo lo que ocurre con anterioridad a las cajas, a lo más permite afirmar la tentativa y que solo el traspaso de aquellas permitiría perfeccionar el tipo penal. Empero, ¿qué sucede en el caso de que una vez traspasadas las cajas el sujeto es sorprendido por los guardias? A mi modo de ver, no permitiría afirmar la consumación del hurto, por cuanto la intervención de aquellos impide cualquier posibilidad de sacar la cosa de la esfera de resguardo y custodia en la que se encuentra. Por tanto, el acto aún se halla tentado —y no frustrad (57)—.

En efecto, si bien el sujeto se apodera materialmente de la cosa, no puede disponer de ella, ya sea porque es sorprendido in fraganti o es seguido en persecución ininterrumpida. En consecuencia, el acto se halla en grado de tentativa. Si bien puede estimarse, en principio, que ha realizado una acción peligrosa, esta no es suficiente para superar los umbrales de protección que impone quien tiene aún la salvaguardia de la cosa, de manera que todavía no se ha producido la completa ruptura con la custodia anterior(58).

En este sentido, debe tenerse en cuenta el obrar de los guardias, los que, al saber que ha sido tomada una especie —ya sea a través de circuito cerrado de TV u ocularmente—, inician una persecución ininterrumpida, que impide toda consumación. Y es que el control de la situación es asumido completamente por quienes tienen como misión custodiar, proteger, evitar la sustracción de las especies que se encuentren en el recinto.

En ese caso, no hay aún consumación, pues no se ha producido aún la ruptura con la custodia anterior, ya que son los propios guardias de seguridad de la empresa los que retienen al autor, es decir, sujetos facultados por el propio dueño de las especies, para ejercer facultades de vigilancia y control sobre ellas. En consecuencia, el autor, aunque ha iniciado la ejecución del delito, al no estar en condiciones de disponer del bien —gracias a los guardias—, solo permitirá afirmar la tentativa.

(1) Anteproyecto de Nuevo Código Penal: “ART. 5º—Además del delito consumado, es punible el crimen frustrado o tentado. El simple delito frustrado o tentado es punible cuando la ley lo disponga especialmente.

Hay delito frustrado cuando el sujeto pone de su parte todo lo necesario para que se consume, pero esto no se verifica.

Hay delito tentado cuando el sujeto da principio a su ejecución por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.

Está exento de pena por el delito tentado o frustrado quien se desiste de su ejecución o impide la producción del resultado”.

(2) Si bien no referidas expresamente a la tentativa, muy ilustrativas resultan las palabras de Maggiore. Diritto penale totalitario nello Stato totalitario. En: Rivista Italiana di Diritto Penale, 1939, pp. 159-161, para entender el derecho penal en un Estado fascista y la extensión que debía otorgarse al instrumento punitivo: “En caso de incerteza del derecho, el juez se adherirá al principio in dubio pro republica, que toma el lugar, en el estado totalitario, del antiguo in dubio pro reo (...). Para nosotros podría tener valor de fuente la voluntad del Duce, que se puede obtener de su palabra, de su enseñanza, de su doctrina. Donde la ley sea oscura o calla del todo, será fuente de derecho penal: ‘La voluntad del líder”. Más adelante agrega que la vieja fórmula del nullum crimen sine lege debía ser reemplazada por el nuevo principio nullum crimen sine poena. Curioso resulta, por decir lo menos, que en la 5.ª ed. (1951) de su Derecho penal, pp. 138-141 (ed. en español, Bogotá, 1989, traducción de Ortega Torres), al tratar el principio de legalidad, Maggiore se manifieste tan contrario a lo que, pocos años atrás, sostuvo con especial vehemencia. Sin embargo, como expone Politoff Lifschitz. Derecho penal. T. I, 2.ª ed., Santiago: 2001, pp. 64-65, la defensa a los valores propios de Estados autoritarios también fue asumida por otros ilustres penalistas, como es el caso de Welzel, quien con su modelo subjetivista —Derecho penal de la voluntad—, tuvo especial sintonía con las ideas políticas imperantes en la Alemania nacional socialista. Cfr. además, Roxin, C. Derecho penal. T. I (trad. Luzón Peña / Díaz y García Conlledo / de Vicente Remesal), Madrid: 1997, pp. 179-184; Cerezo Mir. Curso de derecho penal español. T. III, Madrid: 2001, pp. 178-179; Politoff / Matus / Ramírez. Lecciones de derecho penal chileno. 2.ª ed., Santiago: 2004, pp. 374-376.

(3) Para Rodríguez Montañés. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Madrid: 1994, p. 135, los delitos de peligro serían formas imperfectas de ejecución de tipos imprudentes, elevados a categorías de delitos autónomos. Según Zaffaroni / Alagia / Slokar. Derecho penal. 2.ª ed., Buenos Aires: 2003, pp. 809-812, tentativa y delitos de peligro conforman la misma categoría de anticipaciones punitivas por peligro de lesión. En todo caso, se muestra crítico frente a tipos de peligro abstracto legitimados mediante la creación artificiosa de bienes jurídicos. Posición última que no asumen, entre otros, Gracia Martín. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de la resistencia. Valencia: 2003, pp. 155 y ss.

(4) En este sentido, Mera Figueroa. Hurto y robo. Santiago: 1995, p. 66.

(5) Fuente: Departamento de Estudios y Proyectos de la Defensoría Nacional. En www.dpp.cl —consulta realizada el 17 de noviembre del 2006— se indica la alta incidencia de los hurtos en tiendas y supermercados. Allí se informa que: “Los supermercados concentran 2.216 de los hurtos falta, equivalente al 57% del total. Y específicamente es la cadena líder la que más se ve afectada por esta situación, pues el 27% del total de hurtos de este tipo los sufrió esta firma —cerca de 1.000 casos—. En Jumbo, la cifra es menor: el 14% de los hurtos que se cometen en la capital son perpetrados ahí. En el caso de las multitiendas, estas sufrieron 1.645 robos hormigas en el período analizado: Ripley encabezó el listado (el 14% de los “mecheros” son sorprendidos en esta firma) y el último lugar lo tiene Almacenes París (2,9 % del total)”.

(6) Sentencia de 20 de abril del 2005 (rol n.º 5.990-04). Considerando 10: “Que en el presente caso, no cabe dudas que conforme a los preceptos antes citados la penalidad que se contiene en el artículo 494 bis del Código Penal solo está referida a las faltas consumadas; que la expresión “también” del inciso final solo representa una mera intención de hacer típica, la falta frustrada y la tentativa, pero al no contener la ley la sanción expresa y determinada de dichas conductas, no ha satisfecho el principio básico, constitucional y legal de contener legalmente la pena que sería del caso aplicar”.

(7) Boletines 3867-07, 3931-07, 3969-07.

(8) Boletín 3931-07: Proyecto de ley: “Agrégase, en el n.º 3 del artículo 446, sustituyendo el punto (.) final por un punto (.) seguido, la siguiente oración: “Si se tratare de hurto de especie que se ofrece al público en un establecimiento de comercio, se aplicará la pena señalada en este número, aunque la cosa hurtada no excediere de media unidad tributaria mensual. En estos se entiende consumado el delito si la cosa comienza a ser consumida dentro del establecimiento, o si el autor es sorprendido ocultando de cualquier forma la especie, aún no hubiere abandonado el local (...). Agrégase al artículo 447 el siguiente n.º 5: ‘5.º Si el hurto recae en especie ofrecida al público en un establecimiento de comercio”.

(9) Al respecto, Roxin, C. Política criminal y sistema de derecho penal (trad. Muñoz Conde). Barcelona: 1972, pp. 52-53, señala que el principio de insignificancia permite en la mayoría de los tipos excluir daños de poca importancia. El principio nullum crimen pretende una interpretación restrictiva del tipo penal, logrando con ello actualizar la función de magna carta del derecho penal. Para mayores detalles de los delitos de bagatela, cfr. García Vitor. La insignificancia en el derecho penal. Los delitos de bagatela. Buenos Aires: 2000, passim, quien procura fundamentar dogmáticamente para así orientar procesos de despenalización.

(10) Estas afirmaciones ya las expuse en: ¿Es el derecho penal que viene? A propósito de la Ley 19.950 que modifica los delitos de hurto. En: La Semana Jurídica, n.º 192, 12 a 18 de julio del 2004, p. 14; así también, Oliver Calderón, Análisis crítico de las últimas modificaciones legales en materia de hurto-falta. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, 2005, pp. 305-306; Fernández Cruz, Comentarios a sentencia sobre determinación del iter criminis en la falta de hurto cometidos en supermercados —Juzgado de Garantía de Valdivia - Corte de Apelaciones de Valdivia—. En: Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, XVI, 2004, p. 239.

(11) Cuando se habla del principio de autorresponsabilidad se apunta esencialmente a que la víctima debe tomar las debidas precauciones para impedir que su comportamiento sea generador del delito, de manera tal, que si no las adopta, siendo su responsabilidad, sus bienes jurídicos no quedan protegidos. Acerca de la conciliación de este principio con las bases mismas del derecho penal, cfr. Bustos Ramírez. Presente y futuro de la victimología. En: Bustos Ramírez. Obras completas. T. II, Lima: 2004, pp. 676-680. Por su parte, Silva Sánchez. Comportamiento de la víctima y teoría del delito. Introducción a la ‘víctimo-dogmática’. En: Silva Sánchez. Instituciones de derecho penal. México: 2001, p. 85, califica como postura minoritaria el considerar el comportamiento de la víctima como fundamento de una eventual exención de responsabilidad del autor; señala que el principio de autorresponsabilidad se dirige a desempeñar una doble función. Por una parte, a modo de lege ferenda, inspirar futuras reformas legislativas, por otra, propiciar —de lege lata— restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales. Crítico a la idea de autorresponsabilidad, Cancio Meliá. Reflexiones sobre la “victimodogmática”, en la teoría del delito. En: Nueva Doctrina Penal, 1997/B, pp. 550-551.

(12) Sobre este punto, Bustos Ramírez. Presente y futuro..., cit., p. 675, hace presente el riesgo que la víctima asume cuando se aumenta la seducción de la oferta en los sistemas de alta competitividad, como ocurre en grandes tiendas. Cuestión que ha de considerarse desde una perspectiva penal. En n.º 11, este autor además señala que desde una perspectiva político-criminal no debiera la administración de justicia asumir costos cuando se está frente a esta determinada forma de operar mercantilmente, más aún si se han adoptado los resguardos de seguridad pertinentes, tratándose en particular de menores de edad. En todo caso, en la página 681, señala este autor, respecto del derecho penal de menores con relación al hurto de supermercados, que en la fundamentación a la prescindencia de la atribución del tipo penal correspondiente no surge como determinante el principio de autorresponsabilidad, sino más bien la consideración político-criminal de otros factores, como, por ejemplo, la teoría del riesgo.

(13) Así lo afirma, Silva Sánchez. Comportamiento de la víctima..., cit., p. 83. En este sentido, Roxin, C. Derecho Penal..., cit., pp. 562 y ss., particularmente en la p. 564, asevera que la corresponsabilidad de la víctima no permite fundamentar la impunidad del autor, pero sí permite aminorar el injusto material.

(14) Sobre consideraciones de corresponsabilidad social en el hurto a grandes almacenes, cfr. Silva Sánchez. Delincuencia patrimonial leve: una observación del estado de la cuestión. En: Dogmática y Criminología, dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echandía, Bogotá: 2005, pp. 580 y ss.

De más está decir que lo expuesto no significa que para resolver si se está frente a un injusto típico, no se valoren las aportaciones particulares, en cuanto exposición al riesgo, tanto del autor como de la víctima. Como, por lo demás, se desprende de la teoría de la imputación objetiva.

(15) Así, Jakobs, G. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente. En: Estudios de Derecho Judicial, n.º 20, 1999, p. 133, agrega lo siguiente: “... no se puede continuar cerrando los ojos ante problemas específicos de una sociedad de masas y hacer como si los individuos fuesen siempre solo individuos y no partes de una masa. En cualquier caso, el tratamiento del tema ‘comportamientos en masa e imputación’ se ha quedado hasta la fecha rezagado de manera flagrante dentro la dogmática de la imputación”.

(16) Para mayor detalle, cfr. Silva Sánchez. Delincuencia patrimonial..., cit., p. 568. Entre nosotros, cfr. Mera Figueroa. Hurto..., cit., pp. 53 y ss., quien se manifiesta partidario de la despenalización de esta clase de hurtos.

(17) Cfr. Roxin, C. Derecho Penal..., cit., p. 66; Künsemüller Loebenfelder. Delitos de hurto y robo: una reforma inaplazable en el Código Penal chileno. En: Guzmán Dalbora (coord.), homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba, El penalista liberal, Buenos Aires: 2004, p. 462.

(18) En definitiva, el proyecto de ley, en la versión que entró a regir en 1975, estableció en el § 248.a) del Código Penal alemán que “el hurto y la apropiación indebida de cosas de pequeño valor en el caso de los §§ 242 y 246 solo serán perseguibles a instancia de parte, salvo que las autoridades dispongan de oficio lo contrario en razón del interés público especial en la persecución”. Cfr. Bacigalupo Zapater. Descriminalización y prevención. En: Revista del Poder Judicial, número especial II, 1988, pp. 9 y ss.

(19) En esta línea, Roxin, C. Derecho penal..., cit., p. 77; el mismo, ¿Tiene futuro el derecho penal?, En: Revista del Poder Judicial, n.º 49, 1998, pp. 373 y ss.

(20) Así, véase, Jakobs, G. Derecho penal. Trad. Cuello Contreras / González de Murillo—, 2.ª ed., Madrid; 1997, pp. 68-69, para quien los supuestos de bagatela respecto de infracciones de normas que pertenecen al ámbito central no deben solucionarse como meras contravenciones, sino como infracciones penales o, simplemente, no sancionarse. Incluso, señala expresamente que la pequeña criminalidad contra la propiedad no puede desplazarse a la esfera de las contravenciones, pues la propiedad forma parte del ámbito central.

(21) Para Silva Sánchez. Delincuencia patrimonial..., cit., pp. 571-572, la introducción de la dimensión ético-social permite hacer una distinción importante, a saber, entre el daño material y el daño intelectual del delito. Si bien en gran parte de los delitos es posible advertir el daño material —lesión, perjuicio—, también cabe considerar lo que es un daño intelectual, que puede presentarse ya sea por las sensaciones de intranquilidad que tienen lugar, como por el cuestionamiento que se hace a la norma. En el caso de los hurtos de bagatela, aunque el daño material es menor, sí es trascendente el daño intelectual, pues se pone en tela de juicio una norma central del orden social y además contribuye a generar sensaciones de inseguridad.

(22) Estimo que la distinción entre injusto penal e injusto administrativo se explica adecuadamente conforme a criterios teleológicos, es decir, distinguiendo claramente cuáles son los fines del derecho penal y los del derecho administrativo sancionador. Al respecto, cfr. mi trabajo Algunas reflexiones con relación a la protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales. En: Revista Chilena de Derecho, vol. 27, n.º 1, 2000, pp. 147-150.

(23) Para conocer el actual tratamiento procesal que se brinda en Alemania a estos delitos menores, cfr. Silva Sánchez, Delincuencia patrimonial..., cit., pp. 572 y ss. Este autor expone que la vía más recurrida es el sobreseimiento condicionado del § 153 a) de la Ordenanza Procesal Penal. Con ello se evita el juicio, pero se mantiene el efecto simbólico del proceso, dado el efecto expresivo de la sanción procesal, por cuanto el imputado puede contraer ciertas obligaciones. Solución, como expone el autor, que genera críticas en la doctrina alemana.

(24) Así mismo, cfr. Künsemüller Loebenfelder. Delitos de hurto y robo..., cit., pp. 463-464, aunque expone ciertas críticas, justificadas por cierto, a las restricciones que se establecen en el artículo 170 del Código Procesal Penal.

(25) Al respecto, cfr. Bovino. Principios políticos del procedimiento penal. Ed. del Puerto, Buenos Aires: 2005, pp. 25 y ss.

(26) Sobre este punto, Matus Acuña. Criterios de actuación del Ministerio Público en materias penales. Recensión del texto Reforma procesal penal. Oficios del Fiscal Nacional. En: Materias penales. 2001-2004, Ius et Praxis, año 11, n.º 2, Santiago: 2005, p. 358, afirma que respecto del principio de oportunidad se aprecia un cambio en la política de persecución penal del Ministerio Público. Si en el instructivo n.º 35 (2000) se observaba una política de moderada reducción punitiva, en el oficio 272 (2004) sobre receptación, se aprecian cambios en la aplicación del principio acordes con una política de moderada maximización punitiva.

(27) Resalta los acuerdos reparatorios, Künsemüller Loebenfelder. Delitos de hurto y robo..., cit., p. 465.

(28) En mi artículo Las políticas de orientación a la víctima examinadas a la luz del derecho penal. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, 2005, pp. 27 y ss., expongo mis aprehensiones al mantenimiento de estos mecanismos de solución de conflictos dentro de un sistema de justicia punitiva.

(29) Cfr. Silva Sánchez. Delincuencia patrimonial..., cit., pp. 575-576.

(30) Aspiración ya reclamada por la doctrina, cfr. Mera Figueroa. Hurto..., cit., pp. 41 y ss.; Rivacoba y Rivacoba. El principio de culpabilidad en el Código Penal chileno. En: Rivacoba y Rivacoba (dir.), Actas de las Jornadas internacionales de derecho penal en celebración del centenario del Código Penal chileno. Valparaíso: 1975, p. 124, y Künsemüller Loebenfelder. Delitos de hurto y robo..., cit., pp. 459-460, aunque este admite que se mantenga, para distinguir los delitos de las faltas.

(31) “ART. 146 (200).—El que sin la voluntad de su dueño se apropia cosa mueble ajena será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de una a diez unidades tributarias mensuales.

La pena se podrá elevar en un grado cuando el hecho revista especial gravedad, en atención al valor de la cosa apropiada o a los efectos especialmente perjudiciales que su pérdida tenga para la víctima.

Tratándose de la apropiación de cosas de ínfimo valor, el tribunal podrá prescindir de la pena de reclusión e imponer en su lugar solo la pena de multa”.

(32) “ART. 54.—Tratándose de simples delitos respecto de los cuales resulte mérito para imponer una pena que no exceda de la de reclusión menor en su grado mínimo, pero concurran antecedentes favorables que no hagan aconsejable su imposición, el tribunal podrá suspender la dictación de la sentencia por el plazo de un año.

Transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin que el imputado haya sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalización de la investigación, el tribunal declarará extinguida su responsabilidad penal y decretará el sobreseimiento definitivo de la causa. Acreditada la presentación del nuevo requerimiento o formalización de la investigación, el tribunal dictará la sentencia condenatoria cuya dictación se hubiese suspendido.

En todo caso, la suspensión de la imposición de la condena o el sobreseimiento que se dicte como consecuencia de la misma, no afectará la responsabilidad civil derivada del delito”.

(33) Así, el propio Roxin, C. Derecho penal..., cit., p. 66; cfr. Silva Sánchez. Delincuencia patrimonial..., cit., pp. 584 y ss., quien, además, examina la reforma al Código Penal español en materia de delitos leves de hurto y el tratamiento a la reiteración.

(34) Para Bacigalupo Zapater. Descriminalización..., cit., pp. 9 y ss., el afirmar que estos hechos debieran considerarse como hurto agravado no se justifica, pues, “en todo hurto ya está implícita la lesión de una confianza genérica y que, en el caso del autoservicio, es claro que la víctima no tiene una mayor cercanía personal con el autor como para pensar que su ‘especial confianza’ merecería una protección penal adicional”.

(35) Estas mismas razones se tuvieron en cuenta para eliminar del anteproyecto el delito de abigeato. Las disposiciones generales son ya suficientes.

(36) Así lo expone Politoff Lifschitz. Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustración. Santiago: 1999, p. 197.

(37) Cfr. Fuensalida. Concordancias y comentarios del Código Penal chileno. T. I, Lima: 1883, pp. 21-22; Fernández, Código Penal de la República de Chile. T. I, 2.ª ed., Santiago: 1899, pp. 74-75.

(38) A partir de mediados del siglo XIX, Von Buri fundamenta la tentativa sobre la base de una manifestación de voluntad criminal, independientemente de si el medio empleado es o no idóneo. Criterio que más tarde fue aceptado por el Reichsgericht. Sobre este punto, cfr. Jiménez de Asúa. Tratado de derecho penal. T. VII, 3.ª ed., Buenos Aires: 1970, pp. 670 y ss. Por su parte, Politoff Lifschitz. Los actos preparatorios..., cit., pp. 110 y ss., hace ver cómo un modelo de derecho penal de la consumación, construido sobre fundamentos objetivos, no se conciliaba con el modelo de Estado nazi, y cómo un derecho penal fundado en el ánimo —fórmula subjetivista— sí les facilitaba sus propuestas teóricas. Incluso, destaca lo sorprendente que resulta que, a pesar de la caída del nazismo, aún persista en Alemania el modelo subjetivo, y cita el caso de Welzel, quien ve el orden jurídico conforme a la teoría subjetiva. Propuestas que Welzel ya exponía en 1934. Así mismo, Garrido Montt. Derecho penal. T. II, 3.ª ed., Santiago: 2003, p. 264, afirma que las tesis subjetivistas fueron exacerbadas por la Escuela de Kiel.

(39) Cfr. Serrano-Piedecasas Fernández. Fundamentación del injusto de la tentativa. Córdoba, 2001, pp. 27 y ss.; siguiendo criterios objetivos, Fiandaca / Musco. Diritto Penale. 3.ª ed., Bologna: 1999, pp. 408 y ss.

(40) Cfr. Silva Sánchez. Los límites de la tentativa punible. Una perspectiva epistemológica. Con especial referencia al Código Penal español de 1995. En: Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte (sede Coquimbo), n.º 7, 2000, pp. 159-161.

(41) Así también lo sostienen Marinucci / Dolcini. Manuale di Diritto Penale. Milán: 2004, p. 258, quienes, sobre la base del principio de objetividad, son del parecer de que el juez debe considerar todas las circunstancias existentes al momento de la acción —prognosis con base total—.

(42) Al respecto, se suele distinguir entre tentativa absolutamente inidónea —delito imposible— y tentativa relativamente inidónea, siendo solo punible esta última. Esta es la opinión dominante en Chile, salvo Cury Urzúa. Derecho penal. 7.ª ed., Santiago: 2005, pp. 576 y ss., quien es partidario de sancionar todos los supuestos de tentativa inidónea. Sobre el estado de cuestión en Chile, Politoff Lifschitz. Los actos preparatorios..., cit., pp. 133 y ss.

(43) Sentencia de la Corte Suprema de 16 de junio del 2004, rol n.º 1611-04: “6.º Que tanto el recurso del Ministerio Público como el libelo de adhesión de la víctima insisten que la acción de apropiación se produjo fuera de la esfera de resguardo de la víctima, toda vez que en un supermercado, la manifestación de voluntad de autor de hurto se manifiesta por la inmediatez del cliente con la mercadería en el recinto, que en este caso, al haber ocultado la especie entre sus ropas hubo un principio de ejecución y un ánimo de apropiarse de la especie. Tales afirmaciones no se condicen precisamente en este tipo de comercio, en que solo se adquiere legítimamente el producto una vez que se cancela al traspasar las cajas registradoras, pues es posible que un sujeto guarde la especie en su bolsillo, pero al traspasar las cajas cancela su importe, es decir, dentro del recinto donde se expone la mercadería no es posible presumir que se pueda consumar una apropiación, al no darse los presupuestos del delito consumado, que como se ha dicho, en este tipo de delitos son para el hecho comportarse como propietario de la especie y para la víctima que haya salido de su esfera de resguardo. 7.º Que la infracción se produce al traspasar las cajas registradoras sin cancelar el valor de la especie, en consecuencia, hasta antes de ese momento solo había una mera tenencia de la especie y no una posesión como señor y dueño, la que en el caso sub lite, fue interrumpida por el guardia de seguridad que impidió se perfeccionara el ilícito al ver que el imputado traspasaba las cajas sin cancelar su valor, es decir, con su intervención frustró el delito, no dando pábulo al delincuente para actuar como señor y dueño”. En el mismo sentido, cfr. sentencia CS de 17 de junio del 2004, rol n.º 1629-04. Últimamente, sentencia CS de 26 de abril del 2006, rol n.º 889-06. Contraria a la posición asumida por nuestro más alto tribunal, Ramírez, La frustración en delitos de mera actividad la luz de determinadas sentencias. En: Revista de Derecho de la Pontificia. Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, 2005, pp. 139-140. También, Politoff / Matus / Ramírez. Lecciones de derecho penal chileno. 2.ª ed., Santiago: 2005, pp. 310-311.

(44) En este sentido, Garrido Montt. Derecho penal. T. IV, 2.ª ed., Santiago: 2002, p. 166: “El delito, conforme a este criterio, solo podrá estimarse consumado cuando el delincuente se encuentra en la posibilidad de ejercer esa facultad, cuando logra estar en condiciones de disponer de la cosa ajena; no es suficiente sacar la especie de la esfera de protección o vigilancia del dueño, sino además estar en condiciones de disponer de ella, siquiera por un instante” —cursiva en el original—. Cabe consignar que la teoría de la disponibilidad es mayoritaria en España, cfr. Quintero Olivares. Comentario al art. 234. En: Quintero Olivares (dir.) / Morales Prats (coor.). Comentarios a la parte especial del derecho penal. 2.ª ed., Pamplona: 1999, pp. 480-481; Bajo Fernández / Pérez Manzano / Suárez González. Manual de derecho penal. Delitos patrimoniales y económicos, 2.ª ed., Madrid: 1993, p. 67: “Constituye posición dominante la teoría de la disponibilidad, según la cual el delito se consuma cuando el autor tenga la posibilidad de disponer la cosa como dueño, es decir, cuando sea posible el ejercicio de facultades de carácter dominical” —cursiva en el original—. Además, estos autores resaltan que teorías como la ablatio están siendo abandonadas; Muñoz Conde. Derecho penal. 12.ª ed., Valencia: 1999, pp. 359-360; Serrano Gómez. Derecho Penal. 4.ª ed., Madrid: 1999, p. 321. Contrarios a la teoría de la disponibilidad, Bascuñán Rodríguez, Delitos contra intereses instrumentales. En: Comentarios de la jurisprudencia del año 2003, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, n.º 1, 2004, p. 301; Politoff / Matus / Ramírez. Lecciones..., cit., p. 310. Sobre este punto, Kindhäuser. La apropiación en el hurto: objeto y límites (trad. Pastor Muñoz). En: Revista del Poder Judicial, n.º 54, 1999, p. 146, destaca que solo es relevante para el hurto aquella forma de adquisición de la posesión que entiende el establecimiento del efectivo dominio material como posesión; es decir que tome la cosa en posesión a nombre propio. Lo anterior supone, para este autor, manejar la cosa a discreción (apropiación), y así poder excluir a otros —sobre todo al propietario— de cualquier intervención sobre la cosa.

(45) Así lo afirman Bajo Fernández / Pérez Manzano / Suárez González. Manual..., cit., p. 68.

(46) Kahlo. Determinación conceptual del derecho e interpretación sincrética en las relaciones de pertenencia propias del tipo de hurto (trad. Silva Sánchez). En: Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.) / Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra. La insostenible situación del derecho penal. Granada, 2000, p. 143.

(47) Sin embargo, consideran que en este caso el delito se habría consumado, Politoff / Matus / Ramírez, Lecciones..., cit., p. 310; Bascuñán Rodríguez. Delitos contra intereses..., cit., p. 300.

(48) En este sentido, se pronunciaron las sentencias citadas en n.º 44.

(49) Sobre este punto, cfr. Ramírez, La frustración..., cit., p. 140, n.º 20.

(50) Cfr. Mera Figueroa. Hurto..., cit., p. 66. El delito de hurto estaba originalmente concebido para la adquisición de objetos visibles —más que formalmente— y en el que se apreciaba una vinculación con el propietario. Es decir, la abstracción de la propiedad y la abundancia de objetos materiales que se aprecian hoy en las grandes tiendas no eran conocidas y, por tanto, comprendidas en el hurto de nuestro código, así como de todos los códigos decimonónicos.

(51) En este mismo sentido, Kahlo. Determinación conceptual..., cit., p. 145.

(52) Véase, n.º 44.

(53) Así también, Kahlo, Determinación conceptual..., cit., p. 144.

(54) Kahlo. Determinación conceptual..., cit., p. 144.

(55) El único caso problemático que permitiría arribar a una conclusión diferente tiene lugar cuando se ingieren productos alimenticios al interior del establecimiento. Se puede estimar que ya ha tenido lugar un acto que genera un menoscabo irreversible sobre la cosa y, por tanto, considerarlo consumado. Más aún si se elimina todo vestigio del producto. En este sentido, aunque sin referirse a establecimientos de autoservicio, Bajo Fernández / Pérez Manzano / Suárez González. Manual..., cit., p. 68. En todo caso, Kahlo, Determinación conceptual..., cit., p. 145, n. 51, cuestiona que pueda entenderse el consumo interno como hurto y expone que más bien se trataría de daños. Posición última criticada por Kindhäuser, La apropiación..., cit., p. 156. Es interesante tener en consideración lo que dispone el artículo 496, n.º 33 del Código Penal, pues se refiere a un caso de similares características.

(56) Opinión compartida por Kahlo. Determinación conceptual..., cit., p. 146.

(57) Se trata de un delito de mera actividad que no permite concebir la frustración, cfr. Ramírez. La frustración..., cit., pp. 133 y ss.

(58) Así lo sostienen, Garrido Montt. Derecho..., cit., t. IV, p. 166, y Quintero Olivares, Comentario..., cit., p. 481, quienes señalan que, para la consumación, se requiere traspasar el ámbito de custodia del titular, el que puede estar representado física (una casa o local) o personalmente (visión, ya sea directa a través de mecanismos de seguridad). Mientras no se traspasen, como sucede con la persecución, el hecho se halla en grado de tentativa; Muñoz Conde, Derecho..., cit., p. 360; Kahlo, Determinación conceptual..., cit., p. 146.