Opinión

Análisis comparado de los derivados Colombia, México y Chile

Colombia no diferencia entre operaciones de cobertura y de especulación o arbitraje, tampoco da un tratamiento especial a inversionistas extranjeros, y además establece la obligación de efectuar retención mensualmente a los ingresos provenientes de operaciones con derivados.

NICOLÁS JARAMILLO PINEDA

Abogado Junior Jaramillo Pineda Abogados S.A.S.

Introducción

El mercado de instrumentos derivados, sumado a los mercados de renta fija y renta variable, constituyen el mercado bursátil colombiano. Este mercado tiene una enorme importancia debido a que permite la transferencia de recursos, sin la intervención de un intermediario financiero, desde el sector superavitario de la economía hacia el sector deficitario, generando así, por un lado, la posibilidad de una financiación más eficiente y, por el otro, la oportunidad de inversión en diferentes productos.

El correcto funcionamiento del mercado de valores trae consigo un impacto positivo para la economía del país y por tal razón es necesario que desde el punto de vista regulatorio se traten de crear incentivos que permitan su desarrollo y crecimiento.

El presente artículo tiene por objeto estudiar el tratamiento tributario que le dan las legislaciones colombiana, mexicana y chilena a los ingresos provenientes de la celebración de contratos de derivados, estandarizados y negociados en bolsas de valores. Esto, con el fin de analizar cómo las normas tributarias pueden estimular o frenar la inversión en este tipo de mercados.

Con este propósito, el artículo se dividirá en cinco apartados. En el primero de ellos se brindarán unas nociones generales acerca de qué son los instrumentos financieros derivados y cuáles son los principales motivos para celebrar contratos de este tipo. En el segundo apartado se analizará el régimen tributario colombiano aplicable a los instrumentos financieros derivados negociados a través de la Bolsa de Valores de Colombia. El tercer apartado se encargará de revisar el régimen fiscal mexicano aplicable a las operaciones financieras derivadas realizadas en la Bolsa Mexicana de Valores. En la cuarta sección se estudiará el régimen tributario chileno aplicable a los instrumentos financieros derivados negociados a través de la Bolsa de Comercio de Santiago. Finalmente, en el quinto apartado se darán a conocer algunas conclusiones sobre el análisis comparado entre las tres jurisdicciones y se presentarán un par de recomendaciones que estimamos pertinentes para desarrollar el mercado de derivados colombiano.

Nociones generales

Al referirse a un producto derivado se está aludiendo a “un instrumento financiero cuyo valor depende, o se deriva de la evolución de los precios de otros activos denominados activos subyacentes”(1) y “cuyo cumplimiento y liquidación se realizan en un momento posterior a aquel en el cual se celebra el contrato”(2). Jurídicamente se trata de un contrato bilateral cuyas obligaciones se encuentran sometidas a un plazo.

En el ámbito mundial se han reconocido como los principales instrumentos financieros derivados los futuros, los forwards, los swaps y las opciones. Para efectos de este análisis, es importante señalar que no todos estos derivados pueden ser negociados a través de sistemas de negociación regulados, puesto que solo aquellos que tienen la particularidad de ser estandarizados, están habilitados para negociarse allí y son los que serán objeto de estudio.

Económicamente, los instrumentos financieros derivados cumplen una función de enorme trascendencia, puesto que debido a la forma en cómo se estructura la operación, esta puede generar grandes beneficios para quienes las realizan. Tradicionalmente se ha aceptado establecer a los derivados tres funciones con propósitos diferentes. De este modo, es posible celebrar contratos derivados con fines de cobertura(3), de arbitraje y de inversión o especulación(4).

Colombia

En el sistema impositivo colombiano, los ingresos devengados por instrumentos derivados financieros son objeto del impuesto sobre la renta en el momento de su enajenación o liquidación(5). En concordancia con lo anterior, el recientemente promulgado Decreto 1625 del 2016, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria, se encargó de reiterar el funcionamiento del sistema de retención en la fuente aplicable a este tipo de ingresos.

Así, el artículo 1.2.4.2.74 del decreto en mención estableció la obligación de autorretención o retención en cabeza del beneficiario de la operación(6).

Siguiendo con lo establecido en el decreto único reglamentario(7), el legislador tributario instauró la obligación de que dicha retención debe ser practicada mensualmente. De este modo, los contribuyentes o la entidad encargada de practicar la retención, deberán cumplir con dicha obligación sobre los ingresos tributarios del respectivo mes, con motivo del vencimiento de los contratos que ocurran en el mismo mes. Esto, bajo el entendido de que la causación del ingreso en las operaciones sobre derivados se produce al vencimiento del contrato.

La base para calcular la retención en la fuente, por regla general, es el de la diferencia positiva entre el valor del activo subyacente establecido en el contrato y el valor de mercado de dicho activo al momento de su vencimiento, multiplicado por la cantidad de dicho subyacente establecida en el contrato(8). Este procedimiento debe efectuarse mensualmente para cada uno de los contratos derivados, sin importar si son estandarizados o no, que tengan como fecha de vencimiento dicho mes.

Dicho lo anterior, es posible realizar un breve análisis sobre la normativa tributaria aplicable a las operaciones con instrumentos financieros derivados.

En primer lugar, es claro que para el legislador colombiano este tipo de ingresos son considerados como gravables conforme con el artículo 24 del estatuto tributario que define los ingresos de fuente nacional. En nuestro sentir, el legislador debería ir un poco más allá y tratar de analizar cuál es la función económica que este producto pretende cumplir, puesto que no basta con gravar todo tipo de ingresos sin entender de dónde y por qué provienen.

En segundo lugar, de la lectura de los artículos que reglamentan el tratamiento tributario de las operaciones financieras con derivados, es posible concluir que el legislador trata indistintamente a los forwards y a los futuros, puesto que las normas establecidas en el citado decreto aplican en igual forma para ambos productos. Desde nuestra perspectiva, este tratamiento no es del todo acertado puesto que no tiene presente la diferencia que existe entre negociar en un mercado organizado y regulado y en un mercado extrabursátil(9).

En tercer lugar, el hecho de que el legislador imponga el sistema de retención en la fuente como mecanismo anticipado de cobro del impuesto sobre la renta y, además, que este deba cumplirse mensualmente, implica una carga adicional para quienes celebren contratos de derivados. Lo anterior, debido a que, en algunas ocasiones, el cobro anticipado del impuesto puede llegar a mermar los beneficios de esta clase de operaciones, en especial, aquellas realizadas con el objeto de limitar riesgos como las operaciones de cobertura.

Ahora bien, en el marco de la contabilidad, sin entrar en el detalle y análisis técnico que escapa el alcance del presente artículo, conviene precisar dos aspectos:

a) La confirmación de la aplicación de los estándares internacionales de contabilidad que obligan a mantener un sistema de registro de diferencias, bajo modelo conciliatorio, en la forma como quedó expreso por el artículo 137 de la Ley 1819 del 2016 que adicionó al estatuto tributario el artículo 772-1, en virtud del cual se impone para los contribuyentes obligados a llevar contabilidad un sistema de control o conciliación de las diferencias que surgen entre la aplicación de los nuevos marcos normativos contables y las disposiciones de orden tributario en la forma como lo reglamente el Gobierno Nacional.

b) La conveniencia de considerar que desde mediados del 2014 la IASB(10) emitió la versión definitiva de la NIIF 9 sobre instrumentos financieros, estándar que tiene como fecha de aplicación obligatoria a partir del 1º de enero del 2018. Norma que fue construida en tres fases, la primera orientada a la clasificación y medición, la segunda a la medición de deterioro y la tercera a la contabilidad de coberturas(11).

México

La Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) expedida en diciembre del 2013 y reformada en el año 2016, contiene un capítulo especial(12) en el que se encarga de regular los ingresos que obtengan las personas naturales. Así, el numeral XIV del artículo 142 establece que se consideran ingresos:

“Los provenientes de operaciones financieras derivadas y operaciones financieras a que se refieren los artículos 16-A del Código Fiscal de la Federación y 21 de esta ley. Para estos efectos se estará a lo dispuesto en el artículo 146 de esta ley”.

Para efectos de este escrito es irrelevante la alusión que se hace al artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre la Renta(13), puesto que en dicha disposición se analiza cómo operan las ganancias acumulables y las pérdidas deducibles provenientes de la celebración de operaciones financieras de derivados que se cotizan por fuera de los mercados organizados organizados(14). Lo que si es realmente importante de la norma transcrita es que se ocupa de señalar cuales son las operaciones financieras derivadas que serán objeto de esta disposición fiscal. Por tal razón, resulta ineludible hacer mención al artículo 16-A del Código Fiscal de la Federación.

En términos generales, el artículo 16-A del Código Fiscal de la Federación(15), en sus numerales I y II está haciendo referencia a los llamados futuros y opciones. En primer lugar, debido a que en el numeral primero se define la operación financiera derivada como “el derecho o la obligación de adquirir o enajenar a futuro”, lo que como se explicó en la primera sección de este artículo, se enmarca dentro de las definiciones de los contratos de futuros y opciones. En segundo lugar, los numerales I y II son muy claros al advertir que estas operaciones solo se refieren a aquellas que se realizan en mercados reconocidos, lo que consecuentemente lleva a afirmar que se está excluyendo expresamente a los contratos forwards.

De esta manera, queda en evidencia que para la legislación fiscal mexicana los ingresos que se originan como producto de la celebración de operaciones financieras derivadas, específicamente de los contratos de futuros y opciones, son ingresos fiscales. Teniendo esto claro, lo que procede es analizar cuál es el tratamiento tributario que la legislación mexicana le otorga a dicho tipo de ingresos. Para esto, es indispensable volver a hacer mención al numeral XIV del artículo 142 de la LISR, en tanto que en este se expresa que para efectos fiscales estos ingresos se tratarán conforme a lo establecido en el artículo 146 de la LISR.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 146, corresponde a:

“Las casas de bolsa o a las instituciones de crédito que intervengan en operaciones financieras derivadas (…) retener como pago provisional el monto que se obtenga de aplicar la tasa del 25% sobre el interés o la ganancia acumulable que resulte de las operaciones efectuadas durante el mes, disminuido de las perdidas deducibles”.

Una primera aproximación a este artículo nos llevaría a concluir que la legislación mexicana también utiliza el mecanismo de retención en la fuente como forma de cobro anticipado del impuesto sobre la renta. No obstante lo anterior, al finalizar la lectura de la norma en comento se denota una excepción, en cuanto el legislador estableció que:

“(…) No se estará obligado a efectuar la retención a que se refiere este párrafo en el caso de las operaciones financieras derivadas de capital que se realicen en los mercados reconocidos a que se refieren las fracciones I y II del artículo 15-C del Código Fiscal de la Federación”.

Esta excepción cobra una enorme relevancia puestoque de algún modo, el legislador mexicano entendió que la celebración de contratos de derivados puede obedecer a diversos tipos de motivaciones, bien puede tratarse de operaciones con fines de cobertura o bien pueden darse con el objetivo de generar utilidades.

Entendiendo esta doble función de los derivados, la legislación mexicana trazó una diferencia entre las operaciones financieras derivadas de deuda y de capital. Así, mientras las operaciones financieras derivadas de deuda son aquellas cuyo subyacente es una tasa de interés, títulos de deuda o el índice de precio al consumidor(16), las operaciones financieras derivadas de capital son, entre otras, las operaciones de cobertura cambiaria de corto plazo y las operaciones de futuros de divisas(17).

Por tal razón es que la legislación mexicana, acertadamente excluye de la obligación de retención a aquellas operaciones catalogadas como operaciones derivadas de capital, puesto que como se advirtió al principio de este escrito, estas operaciones tienen por objeto únicamente cubrir el riesgo de eventuales pérdidas y no están destinadas a la generación de utilidades.

En conclusión, el tratamiento fiscal que le da la legislación mexicana a las operaciones financieras derivadas, llevadas a cabo en el marco de un mercado reconocido, varía dependiendo de si es una operación catalogada como de deuda o de capital. En el primero de los casos se le aplica la fórmula de retención establecida en el artículo 146 de la Ley del Impuesto sobre la Renta; y en el segundo, tales operaciones no deben ser objeto de retención.

Chile

A diferencia de lo que ocurre en la legislación mexicana, en la que es necesario estudiar diversos cuerpos normativos con el fin de comprender el régimen fiscal aplicable a las operaciones financieras derivadas, la legislación chilena es mucho más concreta al momento de regular el tratamiento tributario de este tipo de contratos.

El legislador chileno, en un esfuerzo por precisar el régimen impositivo aplicable a las operaciones con instrumentos derivados, expidió el 22 de octubre del 2011 la Ley 20.544 por medio de la cual regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados.

Esta ley, tal y como su nombre lo indica, recoge todo el régimen impositivo de los derivados y, por esta razón, es que oportunamente el legislador chileno dentro de esa misma ley se encargó de señalar qué contratos se consideran derivados para efectos fiscales.

Así, en el artículo 2º enlista una serie de operaciones y características de operaciones, que de ser acatadas implicarían la existencia de un derivado en dicha operación. En lo que a este escrito corresponde, es importante resaltar que el numeral primero del citado artículo establece como derivados:

“(…) 1. Los forwards, futuros, swaps y opciones, y combinaciones de cualquiera de estos”.

Resulta lógico que en el numeral primero, del artículo encargado de definir qué se considera un derivado, aparezcan los contratos reconocidos a nivel mundial como tal. Lo que resulta un poco extraño es que a lo largo de la ley no se hace una distinción entre aquellos derivados que se cotizan y negocian a través de mercados organizados y aquellas negociaciones que se producen en el marco de un mercado extrabursátil (OTC), lo que permite llegar a la conclusión que para efectos fiscales es indiferente si se trata de un derivado estandarizado o no.

En igual sentido, a pesar de que la legislación reconoce que hay diferentes tipos de derivados, en el ordenamiento chileno tampoco se hace la diferenciación de los derivados según sea el móvil de su celebración. Lo que en otras palabras se traduce en que para efectos tributarios, la autoridad considera que no existe ninguna diferencia entre las operaciones con fines de cobertura de aquellas que se realizan con propósitos de arbitraje o inversión, estando todas gravadas bajo el entendido de que las rentas provenientes de la celebración de derivados son de fuente chilena y generan ingresos fiscales(18).

Hasta este punto, parecería ser que la legislación tributaria mexicana se acopla más a la realidad de las negociaciones con productos derivados, en tanto que no solo es consciente de la importancia de clasificar las operaciones según sea su finalidad, sino que además entiende la enorme diferencia que hay entre negociar derivados a través de sistemas de negociación de mercados organizados y negociarlos directamente en los mercados over the counter.

No obstante lo anterior, la legislación chilena en esta materia introdujo un aspecto fundamental que no ha sido tenido en cuenta ni por México ni por Colombia, esto es: la importancia de la inversión extranjera en este tipo de mercados(19).

Teniendo lo anterior en mente fue que el legislador chileno decidió consagrar en el inciso tercero del artículo 3º de la Ley 20.544 del 2011 un beneficio tributario que sin lugar a dudas atraería ese tipo de inversión al mercado chileno.

De este modo, a la luz de la citada norma:

“(…) En consecuencia, y con la salvedad establecida en el inciso precedente, las rentas de derivados percibidas o devengadas por personas o entidades sin domicilio ni residencia en el país, no estarán afectas a ninguno de los impuestos de la ley sobre el impuesto de renta”.

Así pues, está norma expresa claramente la intención del legislador chileno de incentivar la inversión por parte de extranjeros en instrumentos financieros derivados en su país, pues elimina de tajo el impuesto sobre la renta que en otras jurisdicciones es cobrado por la realización de estas actividades.

En conclusión, si bien el sistema tributario chileno no clasifica las operaciones con derivados según su intención o según el mercado en el que se realicen, sino que les da el mismo tratamiento a todas, esta jurisdicción ha entendido que para que se desarrolle y crezca correctamente el mercado de valores, específicamente el de derivados, es necesario atraer inversión extranjera y para ello decidió que las normas en materia tributaria deben jugar un rol trascendental, de ahí que haya creado el beneficio tributario de eliminar cualquier impuesto sobre la rentas provenientes de estas operaciones que realicen personas o entidades sin domicilio ni residencia en Chile.

Conclusiones

Luego de haber analizado el tratamiento tributario que le dan las jurisdicciones de Colombia, México y Chile a las operaciones realizadas con instrumentos financieros derivados, la gran conclusión a la que se arriba es que en materia impositiva Colombia está en desventaja frente a Chile y México. Lo anterior se debe fundamentalmente a que en las jurisdicciones foráneas el legislador tributario trató de acomodar las normas al contexto de los negocios y los mercados.

Si nos concentramos en revisar, por ejemplo, el tema del tratamiento tributario aplicable a la inversión extranjera en derivados, nos encontramos con que Colombia está un escalón por debajo de Chile. Pues mientras en Chile las rentas devengadas por personas sin domicilio ni residencia en Chile se encuentran desafectadas al impuesto sobre la renta, en Colombia estos mismos ingresos se consideran de fuente nacional(20) y, por tanto, al no existir ningún tipo de beneficio fiscal sobre estos, se encuentran gravados. Esto, sin lugar a dudas, implica que en el evento en que un determinado inversionista tenga que decidir entre Colombia y Chile para efectuar una operación con derivados se incline por la segunda opción.

Por otro lado, centrándonos en el tratamiento diferenciado según sea la finalidad económica del producto derivado, acertadamente el legislador mexicano tomó la iniciativa de otorgar un tratamiento tributario diferente a las operaciones financieras derivadas de deuda y de capital. Esto es un gran avance en materia regulatoria, puesto que dicha diferenciación atiende a una realidad innegable: cuando se realizan operaciones con fines de cobertura se está buscando la limitación del riesgo y no la generación de utilidades. Esta premisa debería ser tenida en cuenta a la hora de establecer un tributo sobre las rentas provenientes de estas operaciones, pues la finalidad del impuesto sobre la renta es gravar la generación de utilidades o, dicho de otro modo, la ganancia por una inversión, lo que fue correctamente entendido por el legislador mexicano.

En conclusión, Colombia se encuentra rezagada respecto de la normativa tributaria en esta materia. No solo no diferencia entre operaciones de cobertura y de especulación o arbitraje, ni tampoco da un tratamiento especial a inversionistas extranjeros, sino que además establece la obligación de efectuar retención mensualmente a los ingresos provenientes de operaciones con derivados. Esto representa un gran inconveniente a la hora de pensar en utilizar el mercado colombiano, en tanto que si, por ejemplo, se realiza una operación con fines de cobertura es posible que, debido a la retención y al pago del impuesto, la operación no resulte eficiente, pues si bien se logró cubrir el riesgo, el monto del tributo puede equivaler a la porción de dinero que se ahorró limitando dicho riesgo.

Por tal razón, lo que aquí se propone es dejar en evidencia estas consideraciones producto del análisis de derecho comparado, las cuales pensamos pueden servir como elementos de juicio en la idea de reflexionar sobre una modificación de la normativa actual con el fin de lograr un tratamiento diferencial a los derivados según sea su propósito, esto entendiendo que el impuesto sobre la renta tiene como objetivo gravar la utilidad generada.

Sumado a lo anterior, y atendiendo a la experiencia chilena, resultaría importante generar algún tipo de beneficio tributario para inversionistas extranjeros en este tipo de operaciones, en tanto que la participación de estos en el mercado le imprime a este profundidad y liquidez al haber mayor número de jugadores.

Finalmente, sería interesante tratar de desmontar la obligación de retención, pues como se vio, países en vía de desarrollo han implementado esta medida, lo que sitúa a Colombia como una jurisdicción en la que los costos de transacción no resultan atractivos para la inversión.

1. Esta definición es la entregada por el profesor John C. Hull en su libro titulado Options, Futures and other derivatives.

2. Esta característica fue señalada por el doctor Carlos Fradique Méndez, en su análisis sobre los productos derivados, realizado en la publicación Guía del mercado de valores.

3. Conforme al artículo 2.14 del capítulo XVII de la Circular Básica y Contable de la Superintendencia Financiera, un instrumento financiero derivado con fines de cobertura lo que busca es controlar riesgos, no generar utilidades.

4. Contrario al propósito del instrumento financiero derivado con fines de cobertura, es factible celebrar contratos de derivados con el objetivo de obtener ganancias o utilidades. Este es el caso de la celebración de contratos de instrumentos financieros derivados con fines de especulación o inversión, y de aquellos que se realizan con el ánimo de utilizar el arbitraje como estrategia de inversión, que a la luz de los artículos 2.15 y 2 del capítulo XVII de la Circular Básica y Contable de la Superintendencia Financiera se caracterizan por tratarse “de instrumentos cuyo propósito es obtener ganancias por los eventuales movimientos del mercado” y por buscar “generar utilidad a cero (0) costo y sin asumir riesgos de mercado”.

5. E.T., art. 33 num. 3º

6. La obligación de autorretener o retener varía en función de si el beneficiario de la operación goza de la calidad de agente autorretenedor establecida en la ley tributaria. Si tiene tal calidad deberá practicarse autorretención, y si no, corresponde a la Bolsa de Valores por intermedio de quien realizó el contrato.

7. DUR. 1625/2016, art. 1.2.4.2.76.

8. DUR. 1625/2016, art. 1.2.4.2.76.

9. La principal diferencia que existe es la ausencia de una cámara de riesgo central de contraparte en los mercados extrabursátiles o también llamados over the counter.

Esto implica que el nivel de riesgo por incumplimiento sea mucho más elevado para quienes negocian este tipo de mercados.

10. Sigla que se refiere a normas financieras que están establecidas internacionalmente. Esta denominación nace del término en inglés “International Accounting Standards Board”.

11. No en reglas como lo establecía la NIC 39, la clasificación de activos financieros se establece de acuerdo con el modelo de negocio y con la naturaleza de los flujos de efectivo del instrumento, para el caso de los pasivos financieros hace una acertada distinción en el tratamiento contable de las variaciones del valor razonable provenientes del riesgo de mercado y las provenientes del riesgo de crédito, a la vez que permite las reclasificaciones a partir de los cambios en el modelo de negocio.

12. Capítulo IX De los demás ingresos que obtengan las personas físicas.

13. Recordemos que el objeto de este artículo es el análisis del tratamiento tributario que se le da a las operaciones realizadas con derivados estandarizados, por tanto, no compete estudiar lo que ocurre con los derivados que se negocian por fuera de las bolsas de valores.

14. El artículo 16-C del Código Fiscal de la Federación en el numeral primero establece que se consideran mercados reconocidos la Bolsa Mexicana de Valores y el Mercado Mexicano de Derivados.

15. “I. Aquellas en las que una de las partes adquiere el derecho o la obligación de adquirir o enajenar a futuro mercancías, acciones, títulos, valores, divisas u otros bienes fungibles que cotizan en mercados reconocidos, a un precio establecido al celebrarlas, o a recibir o a pagar la diferencia entre dicho precio y el que tengan esos bienes al momento del vencimiento de la operación derivada, o bien el derecho o la obligación a celebrar una de estas operaciones.

II. Aquellas referidas a un indicador o a una canasta de indicadores, de índices, precios, tasas de interés, tipo de cambio de una moneda, u otro indicador que sea determinado en mercados reconocidos, en las que se liquiden diferencias entre su valor convenido al inicio de la operación y el valor que tengan en fechas determinadas.

III. Aquellas en las que se enajenen los derechos u obligaciones asociados a las operaciones mencionadas en las fracciones anteriores, siempre que cumplan con los demás requisitos legales aplicables”.

16. Código Fiscal de la Federación, art. 16-A, par. final.

17. Resolución Miscelánea Fiscal de 2015, art. 2.1.11.

18. Ley 20.544 de 2011, art. 3º.

19. Al hacer referencia a la inversión extranjera, específicamente se está haciendo mención a la inversión de portafolio, entendida esta como las inversiones en acciones, bonos y otro tipo de valores que se negocian en las bolsas de valores.

20. Según el numeral 14 del artículo 24 del estatuto tributario se consideran ingresos de fuente nacional “14. Las rentas obtenidas en el ejercicio de actividades comerciales dentro del país”. Así pues, al analizar el supuesto en virtud del cual una persona extranjera realiza una operación con derivados en Colombia, y como producto de esta obtiene ingresos, dichos ingresos son considerados de fuente nacional bajo el entendido de que la actividad comercial, es decir, la celebración y ejecución del contrato de derivado, se realizó en territorio nacional y, por este motivo, sumado al hecho de que no hay ningún tipo de beneficio tributario (como sí lo hay en Chile) quien realizó la operación de cobertura se encuentra obligado a tributar en Colombia sobre tales ingresos.