Informe especial

¿Cómo impactan a las empresas la labor de la UGPP y la inspección de trabajo?

Revista Nº 204 Nov.-Dic. 2017

Javier Rojas 

Periodista 

En un entorno que evidencia una significativa evolución de las instituciones que vigilan el cumplimiento de la normativa sobre seguridad social, en cabeza de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), y de las leyes laborales, misión a cargo de la inspección de trabajo del Ministerio del Trabajo, no cesa el debate en relación con las repercusiones que la acción de estas entidades genera en las organizaciones del país.

Felipe Torrado, laboralista y especialista en derecho tributario, afirma que la acción de la UGPP, en lo atinente a la inspección de contribuciones parafiscales, se ha volcado, en los últimos tiempos, a la fiscalización de personas naturales, particularmente de los trabajadores por cuenta propia y de los rentistas de capital.

Sin embargo, esa acción se ha desarrollado “sin descuidar los normales procesos de fiscalización que se realizan a las empresas, procesos respecto de los cuales ya se empiezan a madurar judicialmente los primeros litigios”. En consecuencia, se evidencia “una cantidad importante de estos en instancias probatorias”, circunstancia en la cual ha sido determinante que “la Ley 1819 del 2016 aclarara que la jurisdicción competente para este tipo de pleitos es la sección cuarta de lo contencioso administrativo”.

Por otro lado, se ha visto el esfuerzo de la UGPP orientado a extender su capacidad fiscalizadora, dado que “ha realizado una gestión activa sobre las cajas de compensación familiar y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) para que llamen a las empresas a hacer ese proceso de fiscalización de manera más detallada”. Aunque por intermedio de estas entidades “se tiene un alcance reducido”, constituye “una capacidad fiscalizadora que se suma a la que trae la UGPP por inercia”, sostiene Torrado.

El efecto consiste en que se han incrementado los “procesos de fiscalización a través de un procedimiento que legalmente se deriva de unas facultades llamadas estándares de cobro, que son las reglas que define la UGPP a estas entidades para que realicen sus propias depuraciones de aportes parafiscales” a las empresas.

“Como necesitaban que una parte de la UGPP se volcara a personas naturales, para evitar la pérdida de fuerza fiscalizadora, están utilizando esos estándares de cobro. Sin embargo, me parece discutible que esas facultades se estén empleando de manera totalmente legal”. Las cajas de compensación y el ICBF, con base en la Ley 1607 del 2012 (reforma tributaria), “solamente tienen facultades para perseguir la mora de los aportes parafiscales, pero no la inexactitud. Y en los procesos de fiscalización están persiguiendo inexactitudes, con el argumento de que, si no se llega a un acuerdo” con la empresa, “compulsan copias del expediente directamente a la UGPP para que fiscalice integralmente” los aportes a la seguridad social de aquella.

Torrado explica que “las cajas de compensación y el ICBF se están extralimitando, desde el punto de vista práctico, pero no están protocolizando liquidaciones oficiales para evitar caer en esa contradicción que surge por no tener facultades de perseguir la inexactitud”. Adelantan una “negociación con las empresas para que hagan correcciones” en cuanto a los aportes parafiscales o de lo contrario advierten que se trasladará el caso a la UGPP. “Fiscalizan todo, pero no hacen el cierre del proceso de fiscalización para evitar incurrir abiertamente en la ilegalidad”.

Esa situación particular se resolvería “dándole competencias de fiscalizar, incluso inexactitudes”, a las cajas de compensación y al ICBF o de lo contrario, que “se limiten a perseguir la mora” en el pago de los aportes parafiscales. Aquella competencia tendría que ser otorgada mediante una ley que modifique el artículo 178 de la Ley 1607 del 2012, parágrafo primero. “La UGPP no podría darles esas atribuciones”, precisa Torrado. “Quieren establecer una zona gris”, en la interpretación de esta disposición que limita la acción de las cajas y del ICBF a la fiscalización de los pagos en mora de los aportes parafiscales y sus respectivos intereses, “pero, legalmente, no lo es”.

A raíz de la acción fiscalizadora de aquellas entidades, “las empresas están cerrando acuerdos y pagando aportes parafiscales, incluso, sobre conceptos de inexactitud. He estado en el ICBF y en las cajas de compensación” como asesor empresarial, en procesos de tal naturaleza, donde las cajas y el ICBF “consideran que su actuación es legal, puesto que están actuando en función de las facultades que les da la ley y afirman que lo están haciendo bajo presión de la UGPP”.

Visión inflexible

Además, los criterios para las negociaciones de los acuerdos de pago, en relación con “lo que procede o no, los establece la misma UGPP y se los prevalida a las cajas de compensación y al ICBF”. Torrado señala que “los valores de la sanción por inexactitudes y los intereses de mora son negociables en un sentido limitado; las partes se pueden sentar a revisar, una a una, las predepuraciones que hacen las cajas de compensación y el ICBF y si la empresa tiene razón, en algunas cosas, se dan de baja del proceso de revisión de los aportes. Pero, desde el punto de vista de negociación de conceptos, no están dando margen a nada; lo que en criterio de las cajas y del ICBF no es salario, no lo es, y de ahí no se mueven. Hay una enorme presión de recaudo parafiscal sobre las empresas”.

La UGPP impulsó a las cajas de compensación y al ICBF a recaudar las contribuciones parafiscales en mora mediante la Resolución 444 del 28 de junio del 2013 que “contempla unos estándares de cobro”, fundados en el artículo 178 de la Ley 1607 del 2012. Mediante la Resolución 2082 del 2016 se estableció un período de transición, con el fin de que aquellos “se aplicaran de manera integral”.

Sin embargo, con la Resolución 251 del 2017 “se redefinió el período de transición para que tuviera inicio en abril del 2017”. Finalmente, con la Resolución 539 del 2017, la UGPP dispuso la vigencia de los nuevos estándares de cobro a partir del primero de julio de este año. En consecuencia, en el segundo semestre del 2017 “se empiezan a ver esos procesos de fiscalización de las cajas de compensación y del ICBF”.

Torrado recalca que las demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa, relacionadas con las contribuciones parafiscales de la seguridad social, “tienen un grado de complejidad enorme, porque solo una persona genera la liquidación mensual de seis aportes, por lo menos, lo cual quiere decir que da lugar al procesamiento de 72 aportes al año. En consecuencia, entre más grande sea una empresa, mayor grado de complejidad tiene la discusión y más ingredientes va a tener. Como no es una cosa fácil, la jurisdicción contenciosa, que es de las menos adelantadas, se ha visto” en dificultades “para abordar técnicamente todas” las demandas de esta índole que “tienen un altísimo componente técnico y numérico de nómina”.

Por su parte, Jorge Mario Campillo, director de parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), destaca que “en el segmento de los trabajadores dependientes la reducción de la evasión es de $ 5.5 billones en el 2012 a $ 2.3 billones en el 2016.

Respecto de la suposición de que la UGPP le otorga potestad a las cajas de compensación familiar y al ICBF para acordar con las empresas el pago de sanciones por inexactitudes, en la liquidación de contribuciones parafiscales, Campillo asegura que “no existen tales decisiones. En ningún momento la UGPP ejerce presión alguna a las cajas de compensación para que realicen acuerdos de pago con sus afiliados para que impongan sanciones por cualquier tipo de evasión, bien sea por inexactitud, omisión o mora”.

Precisa que “la unidad desarrolla acciones articuladas con todas las administradoras del sistema para que se realicen las gestiones de cobro sobre conductas de mora en las que pudieran incurrir sus afiliados y para ello se expidió la Resolución 2082 del 2016 de estándares de cobro”, respecto de la cual “se hace seguimiento para que dichas administradoras ejerzan las acciones propuestas”.

Asimismo, Campillo sostiene que la UGPP “no está ejerciendo presión de recaudo sobre las empresas. A esta entidad le corresponde realizar las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones al sistema de la protección social. Por ello, cuando encuentra indicios de evasión puede vincular al aportante a un proceso formal de verificación que, según el procedimiento legalmente establecido, contempla muchas instancias y oportunidades de defensa por parte del vinculado”.

Explica que en cumplimiento del Decreto 1068 del 2015, artículo 2.12.1.3, “las entidades administradoras del sistema de la protección social, deberán verificar la exactitud y consistencia de la información contenida en las declaraciones de autoliquidación de aportes de las contribuciones que estas entidades administran, para lo cual solicitarán de los aportantes, afiliados o beneficiarios las explicaciones y correcciones sobre las inconsistencias detectadas”.

Y finalmente, el artículo citado por Campillo: “si realizadas estas acciones los aportantes no corrigen las inconsistencias detectadas, informarán de este hecho a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) para que, conforme con sus competencias, políticas, estrategias y procedimientos adelante las acciones a que hubiere lugar”.

Inspección de trabajo

Enrique Borda, ex viceministro de relaciones laborales del Ministerio del Trabajo, no cree que el tratado de libre comercio con EE. UU. y el proceso de ingreso a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) hayan sido factores determinantes en los cambios de la inspección de trabajo en Colombia y explica que “el país venía requiriendo ajustes en este ámbito; era necesario volver a la institucionalidad del Ministerio del Trabajo con sus entidades adscritas, fortaleciendo además la inspección, la vigilancia y el control del trabajo en todas sus formas; se trata de un mandato constitucional. Téngase en cuenta que la comisión de expertos de la OIT instó a Colombia por el cumplimiento del Convenio 81 de inspección laboral. Los requerimientos del ingreso a la OCDE y el plan de acción laboral con EE. UU. han impulsado este proceso, han proporcionado lineamientos importantes y han permitido examinar aspectos antes ignorados”.

A raíz de la modificación de las facultades legales de los inspectores de trabajo, que tuvo lugar en el 2012, Felipe Torrado, abogado y consultor empresarial, identifica tres frentes fuertes de inspección en este momento: el primero se enfoca en el sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo. Al respecto, “la regla general es que se está realizando una fiscalización con un criterio pedagógico para que las empresas entren en cumplimiento pleno de la implementación y ejecución del sistema, excepto, en los casos de accidentes graves o mortales, en los cuales el Ministerio del Trabajo” actúa con rigor y “está imponiendo sanciones significativas, cuando la empresa incumple sus obligaciones relacionadas” con ese sistema.

El segundo frente es la tercerización. La Ley 1429 del 2010 “enfiló baterías contra la tercerización ilegal que para esa época era muy evidente en el sector de las cooperativas de trabajo asociado y el Ministerio del Trabajo empezó a imponer sanciones”. En consecuencia, “ante la posterior oportunidad que dio el ministerio de ejecutar acuerdos de normalización laboral, las empresas que estaban en esa situación” de irregularidad los suscribieron y acordaron “unos tiempos para legalizar la contratación directa de la mano de obra”. La presión ejercida por la inspección de trabajo “generó una considerable cantidad de acuerdos e, incluso, de procesos autónomos de formalización laboral. Sin embargo, las empresas se quedaron muy preocupadas con el tema de tercerización de cara a sus propios proveedores, cuando estos no eran cooperativas de trabajo asociado”.

De otro lado, afirma Torrado, el “Consejo de Estado declaró la nulidad parcial de los numerales cuatro y seis del artículo 2.2.3.2.1, relativo a definiciones, del Decreto 1072 del 2015 y, en consecuencia, actualmente no tenemos un criterio totalmente claro de lo que es la tercerización legal o ilegal” en el país. En contraste, “la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sí ha analizado el tema en algunos pronunciamientos como el informe sexto de trabajo en régimen de subcontratación CIT 85 de 1997, en el que se define qué es la subcontratación de bienes y de servicios; se debe aclarar que esta es legal mientras no sea, en realidad, una subcontratación de personas, salvo que se haga en el contexto de las empresas de servicios temporales”.

Después de declarada la nulidad parcial del artículo mencionado, “no se ha llenado el vacío” en la normativa colombiana y “eso ha generado algunas dudas y ha dado mayor margen a la discusión del tema con el Ministerio del Trabajo”. Esta cartera “ya no tiene un criterio concreto como el que había impuesto el decreto”, sino que se debe recurrir “a la interpretación general de la Ley 1429 del 2010” y eso expande los límites del debate conceptual con las autoridades.

El tercer frente de inspección se centra en los procesos de negociación colectiva. Torrado asegura que “el Ministerio del Trabajo ha puesto mucho énfasis en que no es discrecional de la empresa sentarse a negociar con los sindicatos, incluso cuando aquella tiene objeciones sobre la legalidad misma del llamado a negociar. El ministerio les está diciendo a las empresas que, si no se sientan a hacerlo, se van a ganar una sanción administrativa”.

El Ministerio del Trabajo tiene la competencia para “sancionar el incumplimiento general de la ley, pero en muchos casos no está dándole margen a la empresa para postergar el inicio de la negociación hasta el momento en que el sindicato haya cumplido todos los requisitos de ley, sino que la está obligando a sentarse a negociar”. Por el contrario, “a los sindicatos no se les está exigiendo que surtan todo el proceso legal para ser llamados a negociar y eso es delicado”, advierte Torrado.

Ante esa circunstancia, “las empresas se están exponiendo a cerrar acuerdos (convenciones colectivas) que pueden, incluso, tener vicios de nulidad, por la ilegalidad misma del llamado a negociar”. Sin embargo, deben “honrarlos, porque se presume su legalidad hasta que por vía de sentencia judicial se indique lo contrario, lo cual, desde el punto de vista práctico, implica que si ya se cumplió el acuerdo” no tiene sentido que la empresa lo demande, puesto que los trabajadores no podrán devolver los beneficios obtenidos mediante la convención colectiva.

Torrado también critica “el desconocimiento del propio Ministerio del Trabajo, en el contexto de denuncias promovidas por sindicatos, de las reglas especiales sobre jornada de trabajo. Algunos inspectores están desconociendo, abiertamente, la existencia y aplicabilidad del artículo 165 del Código Sustantivo del Trabajo y, en consecuencia, cuando las empresas montan sus jornadas por turnos para trabajar más tiempo durante menos días”, el ministerio les impone sanciones, “por exceder ocho horas diarias de trabajo y no pagar las correspondientes horas extras que, en esta estructura, solo se causan a partir de la hora 145 de la veintiuncena, es decir, al corte de las tres semanas”.

Asimismo, “hay una contradicción entre funcionarios del ministerio, en cuanto al alcance de la jornada del artículo 166 del mismo código (trabajo sin solución de continuidad), porque un decreto reglamentario señala que esa jornada exige permiso y cuando la empresa lo va a tramitar, no le reciben la solicitud, porque los funcionarios del ministerio dicen que a partir de la Ley 1429 del 2010 ese permiso ya no se requiere. Las empresas que trabajan sin solución de continuidad no están teniendo acceso, desde el punto de vista práctico, a la jornada del artículo 166 del Código Laboral, sin que ello les genere un riesgo legal”.

Elasticidad conceptual

Entre tanto, el ex viceministro del Ministerio del Trabajo, Enrique Borda, considera que “el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010 no fue bien redactado y ha creado un escenario de confusión e inseguridad jurídica que permite ‘pescar en río revuelto’ a quienes se lucran de la informalidad y de la tercerización ilegal. La sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad parcial del Decreto 583 del 2015 no ayudó en nada a este escenario de opacidad jurídica”.

Por lo tanto, “hoy se impone una revisión de fondo a la legislación con dos objetivos: primero reformar el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 50 de 1990 para precisar el concepto de intermediación laboral; y segundo sustituir el artículo 63 de la Ley 1429 por una norma clara que precise el contenido y el alcance del concepto de tercerización ilegal”.

En relación con la idea de que el Ministerio de Trabajo está presionando a las empresas para que acudan a la negociación colectiva con los sindicatos, sin haber cumplido el proceso legal previo, Borda sostiene que el ministerio “no puede presionar y no creo que lo haga; tiene que formular políticas y ejercer la inspección del trabajo bajo los lineamientos de la ley. El procedimiento para la negociación colectiva está claramente definido y debe cumplirse plenamente antes de ejercer el derecho de huelga o convocar tribunales de arbitramento”.

Agrega que “en materia de negociación existe también un escenario difícil, creado especialmente por la utilización indebida de la figura del pacto colectivo y por la práctica viciosa de crear sindicatos sin medida en cada empresa o entidad, todos presentando pliegos de peticiones que inician conflictos diferentes, los cuales deben solucionarse. Es bastante probable que en esta materia sea necesaria también una reforma normativa”.

“Según las estadísticas que publica el Ministerio del Trabajo las conductas más recurrentes en los procesos administrativos sancionatorios de la inspección de trabajo son violación de normas laborales en contratos de trabajo, tercerización laboral ilegal y violaciones a los derechos colectivos de asociación y negociación colectiva”, anota Borda.

Por su parte, Gabriel Gómez, abogado e inspector de trabajo, afirma que las quejas recurrentes de los empleados ante la inspección de trabajo son “no pago de prestaciones, no afiliación a la seguridad social, no pago de salarios e insolvencia de las empresas. Este es el sitio donde llega el conflicto. Los inspectores de trabajo están sobre explotados, porque no les alcanza el tiempo y están amenazados por los órganos de control”. Óscar Acevedo, inspector de trabajo y presidente del Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, considera que el país requiere, al menos, unos 1.800 inspectores para atender la demanda de su servicio, pues en la actualidad hay un poco más de 900.

“Las multas más altas del Ministerio del Trabajo son por tercerización” y en el grupo de organizaciones que incumplen con mayor frecuencia las normas que la prohíben figuran “las empresas con mano de obra intensiva”, la cual se emplea “en el monopolio de la palma de aceite, sector en el cual se le han impuesto multas millonarias a las cultivadoras de esa palma, y en los ingenios azucareros”, precisa Gómez.

“Hay multas sucesivas a los ingenios azucareros, a todas las empresas con mano de obra intensiva tercerizada y sobre eso hay unas leyes muy claras. En los hospitales pasa lo mismo, siguen contratando” personal de la salud mediante cooperativas de trabajo asociado o a través de contratos sindicales, con el propósito de omitir el pago de prestaciones sociales. “Es una figura que desborda la realidad”, anota Gómez y agrega que: “hay unas organizaciones que utilizan de manera correcta el contrato sindical y otras que lo están empleando para quebrantar y vulnerar los derechos de los trabajadores”.

Frente a estos casos, “históricamente, el inspector de trabajo está amarrado, aunque no debería ser así, por un fallo del Consejo de Estado donde se establece que los inspectores no pueden declarar derechos” a los trabajadores y, en consecuencia, no tiene la potestad de pronunciarse legalmente y señalar la existencia de un contrato realidad, a pesar de conocer pruebas fehacientes que lo evidencien, asevera Gómez.

En relación con la presión que ejercen las autoridades sobre las empresas para que negocien las convenciones colectivas con los sindicatos, Gómez asevera que “es un deber del Ministerio del Trabajo el de la conciliación”, dado que representa a “un tercero como parte del Estado que viene a mediar”.

Contrasta la poderosa capacidad organizacional, persuasiva y fiscalizadora que se le otorgó a la UGPP frente a la debilidad institucional que proyecta la inspección de trabajo ante los empleadores, una instancia ministerial en la que sus funcionarios anhelan atribuciones y recursos que les otorguen un poder real de resolución de los conflictos entre empleadores y trabajadores. Mientras el país avanza hacia el equilibrio entre ambas entidades, los empresarios encaran la obligación de mejorar sus estándares de cumplimiento de las normas de la seguridad social y del derecho laboral.

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