Tendencias jurisprudenciales

Apuntes sobre el transporte aéreo de pasajeros como servicio público esencial
(Caso Avianca vs. ACDAC 2017)

Revista Nº 205 Ene.-Feb. 2018

Carlos Arturo Barco Alzate 

Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Laboral 

Corte Suprema de Justicia 

El pasado 29 de noviembre de 2017 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia profirió la Sentencia SL20094-2017, en la que decidió en segunda instancia la petición elevada por la aerolínea comercial Avianca S.A., respecto de la declaratoria de ilegalidad de la huelga promovida por la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (ACDAC), organización sindical que agrupa gran parte de sus pilotos. Esta histórica decisión plantea un nuevo panorama jurídico respecto del alcance de la huelga como derecho fundamental de los trabajadores y propone nuevos interrogantes en función del núcleo esencial de aquel derecho. El presente análisis expone los aspectos cruciales de la decisión.

1. Antecedentes

La organización sindical ACDAC, presentó a la empresa Avianca S.A. un pliego de peticiones que marcó el inicio de un conflicto colectivo. La etapa de arreglo directo culminó sin que las partes hubieran llegado a acuerdo alguno. Tras ello, la asamblea de afiliados del sindicato votó a favor de iniciar una huelga desde el día 20 de septiembre de 2017 a las 4:00 a.m., cese de actividades que se extendió por 51 días. Avianca, por su parte, presentó ante la jurisdicción una demanda en la que pretendió la declaratoria de ilegalidad de la huelga iniciada por los pilotos de ACDAC, con fundamento en las causales a) y d) del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, por no haber sido votada conforme a las mayorías previstas en la ley y por recaer sobre un servicio público esencial.

2. La decisión de primera instancia

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el día 6 de octubre de 2017 profirió sentencia en la que declaró la ilegalidad de la huelga promovida por ACDAC con base en las causales a) y d) del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo y conminó a la empresa a no despedir a los trabajadores que participaron del cese de actividades, salvo que se aplicara el Decreto 2164 de 1959.

Explicó que para la votación de la huelga, los trabajadores debían someterse a lo previsto en el artículo 444 del Código Sustantivo del Trabajo y por ende, esta debía ser secreta, personal e indelegable, y la huelga debía obtener la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa o de la asamblea general de afiliados, en el evento en el que el sindicato fuera mayoritario, lo que no sucedió en la práctica. De igual forma, indicó que el transporte aéreo era un servicio público esencial conforme el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, el Decreto 753 de 1956 y la Ley 366 de 1996, y como lo había ratificado la Corte Constitucional, principalmente, en las sentencias C-885 de 2010, T-987 de 2012 y T-2020 de 2013.

3. Consideraciones de la Corte Suprema de Justicia

3.1. Constatación del cese de actividades

Pese la oposición del sindicato, la corporación recordó que no puede calificarse la legalidad de un cese, sin antes haberse corroborado, para lo cual la Ley 1210 del 2008 exige las respectivas constancias del Ministerio del Trabajo. Sin embargo, reiteró que la prueba de un cese de actividades y la participación de una organización sindical en éste, no está sometida a tarifa legal alguna y por ende, el juez tiene la libertad para formar su propia convicción sobre aquello.

3.2. Las mayorías en la votación de la huelga

3.2.1. ¿Era ACDAC un sindicato gremial? ¿Era un sindicato minoritario?

En torno al análisis de las mayorías exigidas legalmente para la votación de una huelga, era de vital importancia para la organización sindical que se declarara como un sindicato de gremio y no como un sindicato de industria, dado que ello influiría necesariamente en la calidad de ser mayoritario o no, y de paso, contar (o no), con la posibilidad de haber votado la huelga únicamente convocando a sus afiliados en la asamblea general.

Pues bien, ab initio la Corte recordó que solo los sindicatos mayoritarios pueden decidir libre y autónomamente el ejercicio de la huelga, al tiempo que los sindicatos minoritarios deben contar con la decisión de la mayoría de los trabajadores de la empresa. A continuación, se ocupó vehementemente de aclarar (en contra de lo sostenido por la defensa del sindicato) que ACDAC era un sindicato de industria y no de gremio. En este punto, la corporación fue contundente en afirmar que la naturaleza de una organización sindical no podía presumirse en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas y tampoco podía modificarse a conveniencia de las partes, comoquiera que se debía respetar la tipología del artículo 356 del Código Sustantivo del Trabajo. Luego, “si un sindicato se autoproclama como de industria, no puede, posteriormente, alegar que siempre se ha comportado como uno gremial”.

Hecha la anterior precisión, no a otra conclusión podía llegar la Corte sino a que ACDAC, siendo un sindicato de industria, devenía en minoritario comoquiera que Avianca certificó un total de 8.540 trabajadores y aquel sindicato solo comprendía un total de 702 afiliados dentro de la compañía. Ello le sirvió de base al tribunal para concluir que para votar válidamente la huelga, ACDAC debió convocar a todos los trabajadores de la empresa y contar con el voto favorable de la mayoría de estos, y no solo de sus afiliados.

3.2.2. ¿Podían votar los trabajadores sindicalizados de forma virtual o por representación?

La Corte fue más allá. No solo criticó del trámite adelantado por ACDAC que se hubiera limitado a sus propios afiliados sino que también resaltó que únicamente votaron de forma presencial un total de 215 personas, frente a 702 afiliados. También allí indicó que ACDAC había incumplido el derrotero legal para votar la huelga en debida forma. Sobre este particular, la Corte recordó que la votación debía ser “personal e indelegable” por lo que no podía ser por representación, así lo permitieran de esta forma los estatutos sindicales, puesto que la autonomía sindical no podía llegar a suponer la eliminación de los mecanismos democráticos de participación y control en la confección de la decisión de la huelga.

3.3. El transporte aéreo como servicio público esencial en Colombia

3.3.1. El núcleo esencial del derecho de huelga y las condiciones que definen la esencialidad de un servicio público

La Corte reiteró que la huelga es un derecho de los trabajadores y cúspide de la libertad sindical y negociación colectiva, aunque no es absoluto. Ratificó que la determinación de la esencialidad de un servicio público depende, concurrentemente, de un criterio “formal” como de un criterio “material”. El primero de ellos hace referencia a la calificación de esencial que hace el legislador de un determinado servicio público, de forma restrictiva y exclusiva; y el segundo, que tiene que ver con el cumplimiento de ciertos parámetros y condiciones que lleven a la conclusión que en un determinado caso en concreto, un servicio es esencial o vital para la sociedad.

A este respecto, la Corte fue enfática en que el criterio material no puede depender de la utilización de argumentos y conceptos genéricos o indeterminados como “utilidad pública” o el “interés general”, en razón a que necesariamente debe suponer en la práctica que su interrupción ponga en peligro la vida, salud o seguridad de toda o parte de la población, en sintonía con lo conceptuado por el Comité de Libertad Sindical de la OIT. No obstante lo anterior, la corporación resaltó que el análisis de la esencialidad de un servicio no puede sujetarse a “reglas cerradas, estrictas e irreflexivas”, toda vez que dependen de las circunstancias y momentos específicos de cada sociedad. Ello abrió la puerta a la Corte para pronunciarse específicamente sobre el impacto del cese de los pilotos.

Finalmente, dejó en claro que la proscripción de la huelga en un servicio público esencial es procedente incluso si sus efectos son parciales y, lo que es más importante, no depende de la materialización de un perjuicio a la comunidad con la huelga sino que basta con la existencia del riesgo inminente de afectación de los citados derechos de los ciudadanos.

3.3.2. El transporte aéreo y la labor de los pilotos como servicio público esencial

Una vez realizadas las anteriores precisiones, la Corte se adentró en el análisis específico de la actividad de los pilotos a la luz de la esencialidad o no de su servicio.

Desde el punto de vista formal, la Corte encontró que el legislador en reiteradas oportunidades sí había catalogado el transporte aéreo como un servicio público esencial, pues incluso antes de la Constitución Política de 1991 ya el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo consagraba que en los servicios públicos donde se encontraba prohibida la huelga, incluía a las “empresas de transporte por tierra, agua y aire”. Trajo a colación los artículos 5º y 68 de la Ley 336 de 1996, donde se identificó al transporte aéreo como un servicio público esencial, lo cual fue ratificado por la Corte Constitucional en Sentencia C-450 de 1995.

Ahora, desde la perspectiva material, la Corte, sin ambages, declaró que existían suficientes motivos para admitir que el transporte aéreo tenía una “especial relevancia” en el específico contexto colombiano, para “la efectiva realización de los derechos fundamentales a la seguridad, la salud y la vida de las personas” y está ligado indisolublemente a la efectividad de los derechos “a la movilidad y la locomoción”, a su vez, asociados al ejercicio de otros derechos como la educación y el trabajo.

Para la Corte resultó trascendental que existen lugares del país cuya disposición geográfica solo hace posible que se acceda a través del servicio aéreo y que en múltiples oportunidades las carencias del sistema de salud obligan a los usuarios a movilizarse a otros lugares de servicio, por lo que el transporte aéreo puede llegar a garantizar la accesibilidad a tal sistema. La corporación llegó, entonces, a la certeza de que en el contexto nacional el transporte aéreo verdaderamente no constituye “un servicio menor o un lujo de pocas personas”, dado que en una sociedad globalizada e interconectada, los procesos vitales dependen de la movilización constante de pasajeros y el flujo constante de bienes, servicios e información. Así, los trabajadores de aquel renglón económico, pueden acudir a otros medios compensatorios de presión en la negociación colectiva y protección de sus derechos, como los tribunales de arbitramento obligatorios y en equidad.

En lo tocante a los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical de la OIT en diversos instrumentos, en los cuales se desestimaba la labor de los pilotos civiles como servicio público esencial, la Corte aclaró que para el caso colombiano no existía una recomendación o conminación específica en tal sentido y que de todas maneras aquellas recomendaciones no hacen parte del bloque de constitucionalidad, constituyendo simples criterios orientadores para iluminar la legislación interna, respecto de lo que existe un margen de apreciación jurídica de cara al análisis de su implementación y compatibilidad. De todas maneras, la Corte sí ratificó que, como lo indican las autoridades internacionales, no debería existir una prohibición absoluta de la huelga en el servicio público de transporte, para lo que exhortó al legislativo a regular con precisión la materia.

3.4. Una vez declarada la ilegalidad de la huelga, ¿debe intervenir el Ministerio del Trabajo?

A instancias de Avianca, se esperaba de parte de la Corte Suprema de Justicia un pronunciamiento expreso respecto de un asunto trascendental que se deriva de la declaratoria de ilegalidad de una huelga: la vigencia y aplicación obligatoria del Decreto 2164 de 1959 que establece las reglas para proceder al despido de los trabajadores que hubieran participado activamente del cese que posteriormente sea declarado ilegal, en los términos del numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, previa intervención del Ministerio del Trabajo.

Sin embargo, la Corte no aclaró si el decreto citado había perdido vigencia con la promulgación de la Ley 1210 de 2008 que trasladó la competencia de la declaratoria de ilegalidad de la huelga del Ministerio del Trabajo a la justicia ordinaria, como lo había solicitado la empresa demandante. En lugar de ello, se limitó a señalar que las consecuencias de la ilegalidad, tales como la habilitación del despido de los trabajadores que participaron activamente del cese, no podían ser objeto de pronunciamiento judicial en el proceso especial, dado que solo competía a la autoridad judicial establecer si la huelga fue, o no, legal.

4. Los aguerridos salvamentos de voto

Dos fueron los magistrados que a través de impetuosos escritos, salvaron su voto. Los argumentos de los juristas disidentes criticaron de la decisión mayoritaria que el transporte aéreo no era un servicio público esencial y que el sindicato sí cumplió con las mayorías previstas en la ley para votar la huelga. El primero de los salvamentos corresponde a la Magistrada Clara Cecilia Dueñas, quien adujo que dado el carácter fundamental de la huelga en el panorama de derechos de los trabajadores, su interpretación debía ser extensiva y no restrictiva, por lo que su prohibición por afectar la vida, salud y seguridad de la población, debía ser directa, clara e inequívoca, y no estar sometida a “interpretaciones forzadas”, de forma que resaltó que las afectaciones padecidas por los usuarios de la aerolínea debían ser atendidas por la empresa hábilmente y a su costa, habida consideración (además) de que el servicio de transporte aéreo lo prestan diversas empresas en el país y la misma aerolínea empleadora no se vio forzada a suspender por completo su operación, sino a reducirla. Este argumento fue compartido por ambos discrepantes.

Consideró que prohibir la huelga bajo el criterio de que un servicio es esencial por inferencias relacionadas con la “utilidad pública, desarrollo económico, interés general, bienestar social o cosas por el estilo”, era lo mismo que deducir que debería ser prohibida en todos los sectores de la economía, comoquiera que es obvio que un proceso huelguístico generará perturbaciones en las empresas y sus usuarios, así como que la Sala desoyó las recomendaciones de una autoridad internacional autorizada para conceptuar sobre el particular, como la OIT.

En relación con la votación de la huelga, fue conclusivo el salvamento de voto en establecer que pese estar registrado como un sindicato de industria, ACDAC siempre ha ejercido como un sindicato de gremio y así lo ha reconocido, incluso, el mismo empleador. Luego, son las partes en su autonomía las que no tuvieron duda alguna de la catalogación del sindicato, lo que influye desde luego en las mayorías que debía tomar en cuenta para tomar sus decisiones, puesto que si es un sindicato de gremio, sería mayoritario al contar con más de la mitad de los pilotos trabajadores de la compañía y con ello, le bastaría con convocar a la mayoría absoluta de sus afiliados (pilotos), para tomar decisiones como la huelga, como efectivamente lo hizo. Con ello, reforzaron la tesis de que en una empresa pueden coexistir dos sindicatos mayoritarios, incluso simultáneamente: el de industria que agrupe más de la mitad de los trabajadores, o el de gremio que agrupe más de la mitad de los trabajadores de la compañía pertenecientes al mismo gremio (como los pilotos).

En torno a la materialidad de la votación, indicó que la exigencia de convocar a todos los trabajadores de la compañía resultaba astronómica en empresas de la naturaleza de Avianca y dada la cantidad de trabajadores, puesto que para cumplir el requisito habrían de contar con el personal disperso en todas las partes del mundo y necesariamente habrían de faltar aquellos aviadores que estuvieran en servicio al momento de la votación. Luego, estos requisitos habrían de morigerarse para evitar hacer nugatoria el derecho mismo a la huelga, por ejemplo, con medidas estatutarias como el voto virtual o por representación.

El segundo de los magistrados disidentes fue el Magistrado Gerardo Botero Zuluaga, propuso que las súplicas de la demanda debieron desestimarse dado que no se aportaron en rigor las actas de constatación del cese de actividades y se suplió el requisito probatorio con la cobertura noticiosa en los medios de comunicación, lo que le resta importancia al rol garante del Ministerio del Trabajo. Concluyó que las consideraciones previstas en instrumentos internacionales sobre la huelga sí eran vinculantes para el país y que la Corte en ocasiones anteriores permitió la existencia de la votación y el ejercicio de la huelga en servicios públicos, lo que llevó a ACDAC a promover la huelga, lo que demuestra que nunca hubo fue una unificación jurisprudencial que evitara “futuras frustraciones”, de forma que si la Corte optó por cambiar la jurisprudencia, debió ocuparse de sustentar la variación correspondiente.

5. Conclusiones

5.1. La prueba del cese de actividades y la participación de un sindicato no es solemne.

5.2. La catalogación de un sindicato deviene de la ley, por lo que no es susceptible de ser modificada en la práctica por el sindicato interesado.

5.3. Cuando el sindicato es minoritario porque no agrupa en sus filas a más de la mitad de los trabajadores de una empresa, para votar la huelga debe convocar a la totalidad de trabajadores de la misma.

5.4. La votación de una huelga, por expresa disposición legal, no puede ser susceptible de delegación.

5.5. El contexto socioeconómico nacional permite razonablemente considerar que el servicio de transporte aéreo es esencial dado que influye directamente en el ejercicio de derechos y garantías constitucionales de la población como la vida, la seguridad, la salud, la libertad de locomoción y circulación, y el trabajo.

5.6. Las recomendaciones que ha proferido el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT constituyen simples criterios orientadores, y mientras no exista una recomendación específica al Estado colombiano sobre el particular, no puede entenderse que una recomendación del Comité de Libertad Sindical sea vinculante para el Estado, que, de todas formas no hace parte del bloque de constitucionalidad.

5.7. Las consecuencias de la declaratoria de ilegalidad de la huelga devienen de la ley y compete aplicarlas al empleador, sin que dentro del proceso especial pueda el juez dictar disposiciones sobre esta materia.