Opinión

¿Cómo va el tema de la estabilidad de los trabajadores con fueros de salud, frente a los recientes pronunciamientos de las cortes?

Revista Nº 208 Jul.-Ago. 2018

Catalina Romero 

Socia Cortés, Romero & Asociados 

Desde hace muchos años, en nuestro ordenamiento jurídico laboral se había otorgado protección especial de estabilidad en el empleo a personas que se encontraban en alguna condición o circunstancia especial y la ley señalaba expresamente en qué casos o momentos procedía, como en los fueros sindicales, fuero de maternidad, entre otros. Sin embargo, recientemente nos hemos venido enfrentando a otras manifestaciones de estabilidad y de fueros de origen constitucional, especialmente en materia de salud, los cuales se deben atender en rigor pues, además de provenir del máximo órgano definidor y controlador de los derechos fundamentales, las empresas se ven abocadas todos los días a reclamaciones por vía de tutela, mecanismo preferido por los trabajadores por encontrar en él la vía más rápida para la solución de sus conflictos, en la cual suelen producirse decisiones judiciales arbitrarias, injustas y difíciles de cumplir para las empresas.

En la mayoría de los casos, los empresarios se encuentran en situaciones sin salida como, por ejemplo, (i) tener que reubicar a un trabajador en un cargo que ya desapareció sin contar con uno de similares características; (ii) tener que reintegrar a un trabajador a una empresa que se encuentra en liquidación y que por ende ya no cuenta con trabajadores; (iii) el cargo a donde se ordenó el reintegro ya se encuentra ocupado y el empresario, por costos, no tenía previsto ampliarlo. Una infinidad de situaciones donde se impone la carga únicamente a los empresarios y no al Estado. Y lo más grave: nos quedamos en la fatal conclusión de que si los jueces de tutela y la misma Corte Constitucional no varían su radical posición de amparo generalizado, cualquier esfuerzo que se haga será inútil, ni siquiera una reglamentación por parte del Ministerio del Trabajo frente a la necesidad de autorización de despido cambiaría el panorama y ahí fenecen los esfuerzos, lo que ha conllevado a que en muchas empresas, de manera desacertada, se creen sitios especiales de trabajo para las personas con algún tipo de discapacidad, generando sin duda para ellos una discriminación laboral.

En este artículo analizaremos hacia dónde han avanzado las posiciones de las cortes y daremos una mirada especial a la última sentencia de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de interpretar de manera integral el pensamiento jurisprudencial y encontrar herramientas que nos ayuden a empezar a generar opciones de solución a esta gran problemática y se protejan únicamente los casos que en realidad ameriten una protección especial.

¿Cuáles son las obligaciones legales?

Desde el año 1997, con la expedición de la Ley 361 se establecieron mecanismos para la integración social de las personas con limitaciones y se creó una especial protección para quienes se hallaran en tal condición, estuvieran vinculadas laboralmente y fueran despedidas o su contrato terminara por razón de su condición, salvo que mediara autorización de la oficina del trabajo.

En la hipótesis de que el empleador decidiera terminar el contrato de trabajo sin el previo permiso del Ministerio del Trabajo, según la ley, se debía pagar por parte del primero una indemnización equivalente a 180 días de salario sin perjuicio de las demás indemnizaciones establecidas por la legislación laboral para el despido sin justa causa.

Vale la pena resaltar que esta especial protección se creó como uno de los mecanismos de integración laboral únicamente para este grupo poblacional con el fin de evitar la discriminación e iba encaminada exclusivamente a los trabajadores vinculados por un contrato de trabajo, correlativamente también se consagraron una serie de garantías y beneficios para los empleadores que contrataran personas en situación de discapacidad.

Hasta ese momento tanto empresarios como trabajadores sabían a qué grupo poblacional iba dirigida esa protección y cuál era su alcance, que consistía en pagar la susodicha indemnización adicional de 180 días de salario, en el evento en el que el empresario hubiera despedido al empleado sin permiso del Ministerio del Trabajo.

Hoy, 20 años después, la situación es completamente diferente, nos encontramos con una evolución jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia que nos ha sumido en la inseguridad jurídica quizá más grande en el campo laboral y que ubica a Colombia en esta materia más cerca de un sistema de Common law que del sistema tradicional de carácter positivo que rige de antaño en nuestro país, lo que conduce a la toma de decisiones en todas las direcciones dependiendo de la última sentencia de turno y relegando a un segundo plano las instituciones jurídicas propias del derecho laboral.

Veamos cómo está actualmente la jurisprudencia de las cortes:

Jurisprudencia de las cortes

La problemática fundamental sobre el tema que nos convoca referente al llamado fuero de salud, desde el punto de vista jurídico, se incrementa debido a dos posiciones opuestas de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional en relación con el fundamento y la razón de ser de dicha protección.

Para la Corte Suprema de Justicia el fundamento estriba en el contenido y alcance de las disposiciones consagradas en la Ley 361 de 1997, fuente de la mencionada protección, haciendo énfasis en una clasificación y regulación taxativa de situaciones de discapacidad (i) moderada (ii) severa y (iii) profunda, debidamente calificada por autoridad competente; mientras que para la Corte Constitucional el núcleo esencial de la protección emana de los principios y valores constitucionales y en particular de la protección reforzada que merecen todas las personas que se encuentren en una situación de “debilidad manifiesta” que impone que en virtud del principio de solidaridad consagrado en la Carta Política, quienes se beneficiaron de los servicios de un trabajador sano, le conserven el empleo cuando se encuentra en situación de disminución de sus capacidades apoyándolo en su recuperación.

Actualmente los actores del problema: empresarios y trabajadores deben moverse en estos dos escenarios: enfrentar la problemática de la manera más acertada posible, y examinarlos detalladamente, y con énfasis en (i) las sentencias de las cortes de manera integral y (iii) las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean los hechos de cada trabajador.

Corte Suprema de Justicia

En su línea jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia, inicialmente consideró en algunas sentencias que el fundamento de la Ley 361 de 1997 era el de proteger a las personas en estado de discapacidad siempre que se configurara una limitación severa o profunda, como se desprende de los principios generales de la referida ley; pero como ésta no definía tales pérdidas de la capacidad laboral, se apoyó en el Decreto 2463 de 2001 el cual sí estableció una graduación y señaló que se entiende por discapacidad profunda aquella en que el afiliado padece una pérdida de su capacidad laboral superior al 50%, por discapacidad severa cuando es superior al 25%, moderada cuando sobrepasa el 15% y leve cuando es inferior a este último porcentaje. Igualmente consideró que para la procedencia de la protección era indispensable la calificación por parte de autoridad competente de la pérdida de la capacidad laboral.

Posteriormente la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, precisó que para que proceda la protección legal de la Estabilidad Laboral Relativa, debe haberse cumplido la calificación que realiza la Junta Regional de Invalidez determinando que el trabajador ha perdido su capacidad laboral por lo menos en un grado de “moderado”, es decir, por lo menos de un VEINTICINCO POR CIENTO (25%) de su capacidad laboral. Así lo consideró en sentencias 35606 del 25 de marzo de 2009 y 36055 del 16 de marzo de 2010 (Magistrado Ponente el Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza), y 37235 del 24 de marzo de 2010 (M.P. Dr. Luis Javier Osorio López).

Corte Constitucional

La Corte Constitucional fue desarrollando una línea jurisprudencial afirmando que según la Constitución Política una de las más importantes características del Estado social de derecho es la defensa inmediata de aquellas personas que por su indefensión pueden verse discriminadas por las acciones del Estado o de los particulares, razón por la cual las personas con discapacidad son sujetos de especial protección debido a su vulnerabilidad.

El problema empezó a presentarse cuando no se podía definir claramente cuál era el grupo objetivo considerado “personas con discapacidad”, toda vez que los únicos referentes eran: primero, la Ley 361 de 1997, que señalaba que debían ser personas acreditadas con un carnet y posteriormente, como ya lo mencionamos, el Decreto 2463 de 2001 que establecía la graduación de la pérdida de la capacidad laboral del trabajador, referentes por supuesto tenidos en cuenta tanto por empresarios como por trabajadores.

Sin embargo, la inseguridad jurídica creció cuando los fallos de tutela de la Corte se salieron de estos referentes y concedían la protección a todos los trabajadores que tuvieran un padecimiento de salud que les impidieran desarrollar normalmente sus funciones, ordenando reintegros en todos los casos y generando una estabilidad casi absoluta.

De esta manera la Corte Constitucional entendiendo ejercer su facultad de control de constitucionalidad sobre la Ley 361, en especial sobre el artículo 26, consideró que allí se instituía una insuficiente protección desde el punto de vista constitucional, dado que el pago de una simple indemnización como consecuencia de un despido producido por motivo de condiciones de discapacidad físicas, sensoriales o psíquicas, ameritaba una tutela superior de cara a la carta fundamental, si se tiene en cuenta que la persona en este estado, era altamente vulnerable por su condición de debilidad manifiesta y que en desarrollo de principios constitucionales, en especial el de solidaridad, debía brindársele una especial protección laboral reforzada consistente en la ineficacia de la desvinculación y como consecuencia el reintegro y demás efectos inherentes a este, sin perjuicio del derecho al pago de la indemnización de ciento ochenta días de salario y con la protección adicional de los derechos del sistema de seguridad social en salud para el trabajador despedido.

Con lo anterior señaló la alta corporación que para efectos de la estabilidad laboral reforzada no se requería que el trabajador fuera calificado con un porcentaje determinado de pérdida de la capacidad laboral, sino que bastaba que su estado de debilidad manifiesta que le impidiera el normal desempeño de sus funciones, al margen de si se encontraba incapacitado al momento del despido efectuado sin autorización del inspector de trabajo. Lo anterior significa que dicha protección constitucional no estaba limitada a casos de incapacidad temporal definitiva sino también se fue extendiendo paulatinamente a toda patología que impidiera el normal desempeño de las funciones, insistimos como ya lo mencionamos generando una estabilidad casi absoluta.

Así mismo, el desarrollo jurisprudencial constitucional llegó a tal punto que los destinatarios de la estabilidad laboral reforzada no fueron simplemente los trabajadores dependientes, como se consideró en un principio, sino también los independientes, incluso los vinculados a través de contratos civiles de prestación de servicios, contratos de aprendizaje, etc., migrando de esta forma de un fuero de salud laboral inicial hacia un fuero de salud ocupacional (Sentencia SU-049 de 2017).

Última posición de la Corte Suprema de Justicia

Finalmente, y después de mucho tiempo la Corte Suprema de Justicia, máximo organismo que vela por la aplicación de las instituciones del derecho laboral, se atreve a hacer un análisis juicioso y detallado de la “prohibición de despido motivado en la discapacidad del trabajador” (El resaltado es nuestro) es decir su análisis se centra en lo que sucede al momento de la extinción del vínculo laboral, y se apoya en lo antes manifestado por la misma Corte Constitucional en Sentencia C-531 de 2000 donde se hizo control de constitucionalidad al artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y se reiteró que el empleador no podía terminar contratos de trabajo de manera unilateral y sin justa causa de personas en discapacidad sin antes solicitar permiso al Inspector de trabajo.

De tal manera que la sala laboral de la Corte Suprema en esta Sentencia SL 1360 de 2018 concluye que la Ley 361 de 1997 no prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que sanciona es que el despido se dé en razón a la discapacidad, lo que trae implícita la discriminación. Esto conlleva a que la terminación del contrato de trabajo por una razón distinta como lo es una justa causa de despido sea legítima para terminar el contrato de trabajo siempre y cuando el empleador pruebe la justa causa, y en este caso según lo manifiesta la Corte Suprema, el empleador no tendría que acudir al inspector de trabajo a solicitar autorización para el despido.

Con esta sentencia se abre una puerta muy importante en este escenario de posibilidades legales y jurisprudenciales donde, si el trabajador que tiene alguna condición de debilidad manifiesta (i) despliega una conducta que afecta gravemente a la organización empresarial (ii) dicha conducta es demostrable (iii) en nada se relaciona con la discapacidad del trabajador y con ello se configura una justa causa para la terminación del contrato de trabajo; la empresa podría luego de adelantar un proceso disciplinario tomar la decisión de terminar el contrato de trabajo con justa causa, sin tener que solicitar autorización al Ministerio del Trabajo, lo cual cobra sentido si se tiene en cuenta que (i) el Ministerio del Trabajo no tiene competencia para calificar una justa causa (ii) no existe un número de inspectores suficiente para estudiar dichas solicitudes. Lo anterior en concordancia con lo señalado en la Sentencia SU-049 del año 2017 que permitió incluso probar la justa causa dentro de la acción de tutela.

Finalmente lo importante es siempre tomar decisiones certeras, justas y seguras tanto para los empresarios como para los trabajadores.

Las sentencias más relevantes

SENTENCIA T-647 DE 2015 de fecha 13 de octubre del año 2015Reitera el principio de solidaridad: Destaca que el fundamento de la protección de la estabilidad reforzada de personas en situación de discapacidad es el deber de solidaridad que deben observar los empleadores al momento de tomar cualquier decisión laboral.
Carga de la prueba:
El trabajador debe demostrar:
El perjuicio irremediable, demostrando la existencia de (i) un perjuicio inminente (ii) urgente (iii) grave (iv) e impostergable que efectivamente genere una incapacidad permanente o estado de invalidez.
Según esta sentencia, la Corte sujeta el concepto de pérdida de la capacidad laboral a la prueba del perjuicio irremediable por parte del trabajador.
El estado de debilidad manifiesta aportando:
Incapacidades relevantes
Recomendaciones de salud ocupacional
Restricciones o indicaciones de reubicación laboral
SENTENCIA T-647 DE 2015 de fecha 13 de octubre del año 2015 Calificaciones de enfermedad profesional o dictámenes de pérdida de capacidad laboral.
La empresa debe demostrar las causas verdaderas de la terminación del contrato y que no hay un nexo causal entre la terminación del contrato y el estado de discapacidad.
De tal manera que además de señalar que la carga de la prueba de la debilidad manifiesta la tiene el trabajador, lo cual representa un viraje importantísimo en la jurisprudencia, pues ahora al accionante no le basta con afirmar que se encuentra en debilidad manifiesta, sino que debe acreditarlo, y esta sentencia hace un listado de lo que el juez de tutela debe tener en cuenta para determinar si se trata o no de un caso de debilidad manifiesta.
Así mismo, es de vital importancia esta sentencia, pues señala por primera vez que no se trata de cualquier incapacidad o enfermedad, sino de “incapacidades relevantes”, y que por supuesto que tengan el mismo origen, no podrán ser consideradas si su diagnóstico es diferente, podrían existir muchas incapacidades, que en nada se relacionan la una con la otra y no podrían ser consideradas como relevantes.
El deber del juez constitucional debe estudiar cuáles fueron las causas que dieron lugar a la terminación del contrato y si las mismas pueden considerarse una actuación discriminatoria por parte del empleador.
Esta sentencia le impone la obligación al juez de (i) realizar un estudio de las causas que dieron origen al despido. (ii) las circunstancias propias del despido (iii) las circunstancias del estado de salud de quien alega la vulneración (iv) el material probatorio.
Algo de suma importancia. Contrario a la jurisprudencia de tutela precedente, acepta la Corte en esta sentencia que la terminación del contrato a término fijo y la terminación del contrato por obra o labor no constituyen despidos, y por sí solos no puede colegirse que el despido ha estado motivado en la situación de discapacidad, y por tanto no necesariamente configuran per se una discriminación.
SENTENCIA T-217 DE 2014 de fecha 1 de abril de 2014 Es trascendental invocar esta sentencia como antecedente jurisprudencial del manejo de los fueros de salud, toda vez que como problema jurídico plantea el interrogante de si un empleador vulnera los derechos fundamentales al dar por terminada la relación laboral de un trabajador que padecía una enfermedad diagnosticada en vigencia del contrato laboral, a través de un acuerdo conciliatorio sin que tal situación fuere puesta en conocimiento del inspector de trabajo.
Los aspectos a destacar de este fallo son:
Principio de solidaridad. El análisis que hace la Corte Constitucional frente a la conducta que debe desplegar el empleador ante una situación de debilidad manifiesta de un empleado debe estar inspirada en el “principio de solidaridad” y no puede hacer más gravosa la situación del trabajador, lo cual va en concordancia con lo manifestado en esta intervención en el sentido del buen actuar del empleador frente al manejo preventivo de los temas de salud al interior de la Empresa, los cuales sin lugar a dudas deben ser analizados por el juez de tutela al momento de estudiar el actuar del empleador e integrarlo con la conexidad o no entre la terminación de un contrato de trabajo y el estado de salud del trabajador, toda vez que si el Juez de tutela encuentra que bajo el cumplimiento de las obligaciones del empleador frente al trabajador en cuanto al cuidado de su salud se da cumplimiento al principio de solidaridad y efectivamente determina que no hubo conexidad entre la terminación del contrato y el estado de salud, tendrá que negar el mencionado amparo.
Posibilidad de acuerdo conciliatorio con restricciones. Obsérvese que si bien la Corte Constitucional en esta sentencia fija unas restricciones a los acuerdos de terminación de contratos de trabajo con trabajadores en situación de debilidad manifiesta, permite tal posibilidad con tal de que se suscriba un acta de conciliación laboral, lo que constituye un gran avance en el pensamiento de los jueces de tutela que en principio señalaban el camino hacia una estabilidad absoluta en esta materia y dejaba tanto a empresarios como a trabajadores sin posibilidades de acción ni decisiones en estos temas de salud.
A diferencia de lo que han expuesto algunos respetables asesores consideramos que en esta sentencia se abre la posibilidad de que la conciliación pueda servir para alcanzar acuerdos que permitan la terminación de un contrato de trabajo en condiciones de equidad para ambas partes, para así solucionar situaciones que en el pasado se consideraban irremediables o insolubles, y se señalan los requisitos bajo los cuales es EFICAZ la suscripción del acta de conciliación:
Dar a conocer al inspector (o juez conciliador) las razones por las cuales el trabajador está en debilidad manifiesta.
Cerciorarse de que el trabajador conozca las protecciones constitucionales y legales por su especial condición de salud.
Que el Inspector (o juez conciliador) apruebe la terminación del contrato.
Lo anterior debe quedar consignado en el acta de conciliación lo cual es requisito indispensable para que tenga plena validez jurídica.
SENTENCIA SU-049 DE 2017 de fecha 2 de febrero de 2017Se pasa del concepto de estabilidad laboral reforzada a estabilidad ocupacional reforzada, extendiendo el amparo a contratos de prestación de servicios no subordinados.
Esta figura no es exclusiva de la relaciones estructuradas bajo subordinación, sino que aplica al trabajo en general en todas sus formas, por tanto todas las personas de circunstancias de debilidad manifiesta tiene derecho a una protección especial de su estabilidad del trabajo.
Se establece el deber constitucional de solidaridad que implica para los contratantes hacerse cargo total o parcial de los costos humanos que generen la situación de salud del contratista.
Posibilidad de probar la justa causa en la acción de tutela, esta sentencia señaló:
“No obstante, en este caso la compañía contratante (…) no solicitó la autorización referida. En eventos como este, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la pretermisión del trámite ante la autoridad del Trabajo acarrea la presunción de despido injusto. Sin embargo, esta presunción se puede desvirtuar, incluso en el proceso de tutela, y por tanto lo que implica realmente es la inversión de la carga de la prueba. Está entonces en cabeza del empleador o contratante la carga de probar la justa causa para terminar la relación” (el subrayado es nuestro)
SENTENCIA SL1360 DE 2018 de fecha 11 de abril de 2018En este pronunciamiento, la corte interpretó el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y se llega a la conclusión de que lo que la Ley vigente prohíbe, son los actos discriminatorios por razón de la discapacidad del trabajador, y no la terminación del contrato de trabajo cuando existen justas causas para la extinción del vínculo laboral. Por lo anterior, en el evento en que el trabajador haya incurrido en una falta grave que amerita la terminación de contrato de trabajo con justa causa, se entiende que la empresa no está obligada a acudir al Ministerio del Trabajo a solicitar la desvinculación, por cuanto el despido desvirtúa la presunción discriminatoria en el sentido de que el empleador se soporta en estos casos en una causa objetiva.
Las empresas única y exclusivamente deberán solicitar autorización de despido de la Oficina del Trabajo en los casos en que la discapacidad del trabajador sea un obstáculo insuperable para laborar y por consiguiente el desarrollo de las actividades laborales sea incompatible en el correspondiente cargo o en otro cargo que exista dentro de la empresa, lo cual deberá probar plenamente la empresa ante el Ministerio del Trabajo.
Se menciona en esta sentencia:
“La estabilidad laboral reforzada no es un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro” (El resaltado es nuestro).

Conclusiones

De todo lo anteriormente expuesto, es importante dar una mirada general no solamente a la legislación vigente, sino también a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, e interpretar la ley y la jurisprudencia de una manera integral aplicada a cada caso con sus especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar para poder tomar una decisión adecuada al momento de la extinción del vínculo laboral.

No obstante la variada jurisprudencia de cara a situaciones concretas de fuero de salud, sin duda sí hay uniformidad en que ante circunstancias de debilidad manifiesta de un trabajador, que le impida de manera transitoria o permanente el normal desempeño de sus labores, la opción del despido injustificado, aun con pago de la indemnización legal, claramente debe desecharse porque al carecer de una razón objetiva se hace imposible desvirtuar la presunción de que el despido en tales circunstancias es discriminatorio por estar motivado en la condición de discapacidad, y por tanto fatalmente se genera como consecuencia la ineficacia del mismo, con las gravosas consecuencias de reintegro y demás derechos accesorios a él, ya bien a través de una sentencia proferida en una acción de tutela o aun en un proceso ordinario, por lo que desde el punto de vista práctico esta alternativa debe descartarse.

En cambio, de lo explicado a lo largo de este artículo, situados de manera inexorable frente a la necesidad de prescindir de los servicios de un trabajador con posible protección constitucional, por estar asistidos de una contundente razón objetiva, claramente demostrable, y no por su condición de discapacidad, tenemos tres escenarios posibles, que, a luz de los últimos y más importantes pronunciamientos, pueden generar acciones diferentes:

Terminación del contrato de trabajo con justa causa (diferente a la discapacidad del trabajador): En el evento en el que un trabajador se encuentre protegido en razón a algún tipo de debilidad manifiesta e incurre en alguna conducta verificable que pueda dar lugar a la terminación del contrato con justa causa, si ella es grave contundente y probable, con base en este último pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia y en el pronunciamiento de la sentencia unificada de la Corte Constitucional, podría eventualmente tomarse la decisión terminar el contrato de trabajo previo el proceso disciplinario, sin tener que acudir a la solicitud de autorización de despido ante inspector del trabajo.

Terminación del contrato de trabajo por imposibilidad de reubicación del trabajador en la empresa: En este caso deberá solicitarse la respectiva autorización ante el Ministerio del Trabajo y el empresario tendrá que probar que efectivamente no se tiene la posibilidad de reubicación del trabajador.

Terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo: En este escenario se recomienda la celebración de un acta de conciliación ya sea ante el Ministerio del Trabajo o ante un Juez laboral, donde (i) Se dé a conocer a conocer al inspector (o juez conciliador) las razones por las cuales el trabajador se encuentra en debilidad manifiesta (ii) Cerciorarse de que el trabajador conozca las protecciones constitucionales y legales por su especial condición de salud (iii) Que el Inspector (o juez conciliador) apruebe la terminación del contrato. Estos puntos básicos deben quedar consignados en el acta de conciliación lo cual es requisito indispensable para que tenga plena validez jurídica.

Por lo expresado, puede concluirse que los nuevos pronunciamientos jurisprudenciales, si bien no tienen la certeza y precisión deseables, dan una luz para el manejo práctico derivado de la estabilidad reforzada por salud.