Regulación económica y derecho mercantil venezolano a comienzos del siglo XXI

Revista Nº 21 Oct.-Dic. 2008

José Ignacio Hernández G. 

“Hoy puede afirmarse que el derecho mercantil codificado del siglo XIX es un derecho fosilizado, en el que desfilan las momias de contratos que hace tiempo desaparecieron del mundo de los negocios y que han sido reemplazados por otros que los Códigos no registran”. 

Joaquín Garrigues 

1. Introducción.

El Código de Comercio francés de 1807 es resultado de las reformas económicas impulsadas desde la Revolución Francesa con fundamento en la doctrina fisiócrata. Tal código coincide con el nacimiento histórico de la libertad de empresa como libertad de industria y comercio.

En efecto, la principal innovación del Código de 1807 fue trasladar el centro de gravedad del derecho mercantil del estatuto de los comerciantes, al régimen de la actividad comercial y, más en concreto, al régimen de los actos de comercio(1). Como resume Alfredo Morles Hernández(2):

“La transformación del Derecho Mercantil operada por el Código de Comercio francés y el paso de un sistema subjetivo a un sistema objetivo no ocurrió por capricho. La Revolución Francesa había suprimido todos los privilegios (Ley Chapelier) y, en consecuencia, no podían dictarse leyes dirigidas a regular la actividad de una “clase”. Sin embargo, habiéndose proclamado la libertad de comercio y habiendo triunfado la tesis económica de los fisiócratas conforme a la cual la libertad económica era el presupuesto del progreso social, se impuso la necesidad de legislar sobre los intercambios comerciales. La solución que se encontró fue la de regular el objeto (el comercio) en lugar de regular el sujeto (el comerciante). Inmediatamente, la moda codificadora francesa se extendió por toda Europa y luego será seguida, prácticamente, en el mundo entero”.

Conviene recordar(3) que la libertad económica —bajo la forma de la libertad de industria y comercio— surge históricamente como una defensa frente a los gremios y las corporaciones que controlaban el ejercicio de todas las actividades comerciales. La amplia dominación sobre el desarrollo de la industria y el comercio por parte de los gremios y corporaciones era el principal rasgo del sistema económico del Antiguo Régimen. Tal sistema se caracterizaba además por las amplias potestades de los poderes políticos de carácter local mediante las cuales se imponían verdaderas fronteras o barrières douanières’. Los gremios, por un lado, y los poderes locales, por el otro, reducían significativamente la autonomía de los ciudadanos para desarrollar actividades industriales y comerciales. Con ocasión de la Revolución Francesa, dicho sistema económico sufre una importante transformación, motivada por dos razones.

En primer lugar, debemos destacar la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo artículo 4º —verdadero dogma de la Revolución— postula que “la libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro”. Ninguna referencia expresa se hizo a la libertad según su proyección en el ámbito económico(4). Silencio interpretado, en todo caso, como su reconocimiento implícito, pues —nótese bien— se entendió que la libertad económica estaba comprendida dentro del principio general de libertad que el artículo 4º sancionó. Junto a esta circunstancia, y en segundo lugar, cabe señalar que la doctrina fisiócrata tuvo influencia determinante en la ordenación de la libertad de industria y comercio. Fue la dura crítica que, sobre el sistema de gremios y corporaciones, formuló esa doctrina —Quesnay y principalmente Turgot— la que coadyuvó a la monumental reforma que se implantaría a fin de postular la existencia de una “sociedad abierta e igualitaria, ordenada únicamente por el juego natural del mercado sobre la base de la propiedad”(5). Influencia determinante, decimos, pues los fisiócratas propugnarán por la implantación del germen liberal en el sistema económico, la abolición de los gremios y, consecuentemente, la ampliación de la libertad económica individual. La abolición de los gremios fue uno de los objetivos perseguidos, al sostenerse que “la fuente de todo mal está en la facultad de asociarse en gremios que se otorga a los artesanos de un mismo oficio” —Turgot—. Con estos principios, se declaró la libertad de todo ciudadano para ejercer su profesión o “arte”, incluso, en el ámbito económico —Ley de 2-17 de marzo de 1791, conocida como Décret d´Allarde— y, por tanto, se proscribió el régimen corporativista vigente hasta ese entonces —Ley 14-17 de junio de 1791, conocida como Loi Le Chapelier—.

Estas reformas impactarían posteriormente en la legislación mercantil, en tanto la aplicación del Código de Comercio de 1807 se circunscribió a los actos de comercio y no al sujeto, en el entendido de que no podría limitarse la aplicación del derecho mercantil al régimen preferencial del comerciante que ejerce la libertad de industria y comercio. Y será bajo estos postulados que el concepto tradicional del derecho mercantil pivotará en torno a las normas de derecho privado que regulan al comercio, entiéndase, a las actividades desarrolladas en ejercicio de la libertad de industria y comercio. Concepción anclada, como fácil puede entreverse, en el Estado liberal.

El advenimiento del Estado social, fenómeno propio del siglo XX, afectará esencialmente la anterior concepción. Los actos de comercio y con ellos, los comerciantes, no se someten solamente a un estatuto de derecho privado —el Código de Comercio—, sino que también pasan a regirse por normas de derecho público, dictadas como resultado de la intervención pública en la economía. Intervención pública que afectará la autonomía privada empresarial del comercio en función del nuevo orden público, también denominado orden público económico. Así, el régimen de los actos de comercio pasa a un esquema claramente mixto, de interaplicación del derecho público y del derecho privado. Al punto que se ha admitido que el derecho mercantil no es, solamente, derecho privado(6). En palabras de Rodríguez(7):

“no queda el derecho mercantil, en general, englobado en uno y otro lugar, ya que puede hablarse de un derecho mercantil público y de un derecho mercantil privado. Entrarían en el primero las disposiciones sobre conflicto de normas (derecho internacional), sobre regulación administrativa del comercio (derecho administrativo mercantil), sobre el procedimiento mercantil (derecho procesal mercantil), las de carácter penal (derecho penal mercantil); el segundo quedaría reducido a las relaciones privadas, es decir, aquellas que tienen como sujetos a meros particulares”.

Incluso, se ha pretendido desplazar la noción del derecho mercantil hacia el derecho del mercado, entendido como el conjunto de normas que disciplinan el ejercicio de la empresa, con independencia de su naturaleza, es decir, abstracción hecha de su inclusión dentro del derecho público o del derecho privado(8). Una visión, en realidad, más próxima al concepto de derecho económico, en tanto este comprende, precisamente, al conjunto de normas jurídicas que disciplinan la economía, con independencia de su carácter público o privado(9).

Se trata, para nosotros, de distintos puntos de vista sobre una misma realidad: los actos de comercio y los comerciantes, otrora regulados por el derecho privado —conforme a los principios trazados desde el Código de Comercio de 1807— pasan ahora a regirse también por normas de derecho público, normas imperativas que limitan la autonomía empresarial privada como consecuencia de los emplazamientos positivos que derivan de la cláusula del Estado social, recogida en el artículo 2º de la Constitución de 1999.

Dicha cláusula, obviamente, arroja su impronta sobre el derecho mercantil, atendiendo a su carácter vinculante(10). Las cláusulas económicas de la Constitución de 1999, incluso, fuerzan la penetración del derecho público en el derecho mercantil: la libertad económica reconocida en el artículo 112, que no es más que la libertad de empresa conforme a la acepción que el término tiene en el derecho mercantil, quedará sujeta a las regulaciones que establezca el Estado en virtud de objetivos sociales. El sistema de economía social de mercado reconocido en el texto de 1999 promueve, en cierto sentido, la intervención pública sobre el derecho mercantil.

Este movimiento de publicización no es privativo del derecho mercantil(11): un movimiento de igual naturaleza pero de signo contrario se ha desarrollado en el ámbito de las administraciones públicas mediante el empleo de medios jurídico-administrativos, especialmente, como consecuencia de su intervención en el ámbito económico. Es por lo anterior que el régimen jurídico de las administraciones públicas no es exclusivo del derecho administrativo: rige también el derecho privado(12). A ello se opone el principio —derivado de la Revolución Francesa— conforme al cual la administración resulta inmune al juez ordinario y al derecho sustantivo que este aplica, el derecho civil(13). Se trata, sin embargo, de un principio en franco retroceso ante la interaplicación del derecho público y el derecho privado a las administraciones públicas. Todo ello sin tener en cuenta que, en realidad, el Consejo de Estado francés al tratar de crear un nuevo derecho sustantivo —el derecho administrativo— tomó instituciones propias del derecho civil: obligaciones, contrato, responsabilidad, que son todas instituciones basilares civilistas que despliegan su ámbito también en el derecho administrativo. De allí la lúcida conclusión de Sebastián Martín-Retortillo Baquer(14):

“En este sentido, el Derecho administrativo fue, y es todavía —necesario es confesarlo— un Derecho secundario en relación con el Derecho civil; un Derecho en cierto modo hijo del ordenamiento privado”.

Al igual que el ejercicio de actos de comercio se rige actualmente por normas de derecho público y de derecho privado, la administración se somete también a ambas clases de normas. Solo que —y esto es importante recordarlo— la administración se encuentra marcada por la función vicarial que de ella predica el artículo 141 constitucional, conforme al cual ella ha de servir con objetividad los intereses generales. La aplicación del derecho privado a la administración necesariamente debe ajustarse para cumplir con los requerimientos constitucionales que impone el citado artículo 141, con lo cual, de cierta manera, se está ante un derecho administrativo privado(15).

La realidad que ofrece el derecho mercantil en la actualidad es esta: amplio sometimiento a normas de derecho público que disciplinan el ejercicio de los actos de comercio y la propia condición subjetiva del comerciante. Es en este contexto en el que surge la noción de regulación económica, anclada, tradicionalmente, en el derecho público. Regulación económica como el conjunto de normas jurídico-administrativas que ordenan y limitan el ejercicio de la libertad económica. Ella entraña, como es lógico suponer, una afectación de la autonomía privada empresarial y la consecuente reducción del ámbito de aplicación del derecho mercantil a favor de las normas de derecho administrativo. Como se verá, la regulación económica pretende dar respuesta a las imperfecciones del mercado derivadas de la reciente evolución de los procesos económicos. Una realidad a la que era ajeno, obviamente, el Código de Comercio de 1807 y los demás códigos derivados, como sucede precisamente con el Código de Comercio venezolano.

Aquí se presenta una —aparente— antinomia, cuya solución pretende este estudio: en qué medida la estructura del Código de Comercio de 1807 —que, insistimos de nuevo, en muchos códigos vigentes se preserva con variantes, entre ellos el venezolano— puede mantenerse en el contexto actual de intervención administrativa, de amplia regulación económica.

2. Regulación y derecho mercantil.

El concepto de regulación no se opone, sin embargo, a la noción de derecho mercantil basado en la idea del acto de comercio. En realidad, el Código de Comercio y demás leyes mercantiles forman parte relevante de la regulación, aun cuando no toda la regulación está comprendida por normas mercantiles.

En realidad, el concepto de regulación, incluso para el derecho, excede la distinción entre derecho público y derecho privado. Lo relevante del concepto es su efecto sobre el desarrollo de actividades económicas. De esa manera, la regulación comprende —desde una primera perspectiva— el conjunto de normas de ordenación de la economía, abstracción hecha de su carácter de normas de derecho público o de derecho privado. Pues, en realidad, la ordenación jurídica de la economía puede llevarse a cabo a través de instrumentos jurídico-privados, así como mediante técnicas de intervención de la administración pública. Desde esta perspectiva, no cabe duda de que el Código de Comercio es el principal instrumento de regulación de la actividad mercantil.

De manera tal que no existe antinomia entre el derecho mercantil y la regulación. No obstante, es necesario adentrarnos en las distintas acepciones del término regulación, de cara a precisar su relación con el derecho mercantil.

2.1. Las distintas acepciones del término ‘regulación’.

Como hemos señalado en otro lugar(16), no existe un sentido unívoco de regulación. Por el contrario, este término puede englobar muchas realidades que, desde ya, conviene precisar(17).

En primer lugar, encontramos la regulación civil o institucional, es decir, aquella llamada a definir el estatuto de derechos y deberes dentro del cual se realizarán las operaciones económicas. La regulación civil delimita el ámbito institucional necesario para el adecuado desarrollo de la iniciativa económica, teniendo en cuenta que dentro del mercado no se transan bienes y servicios, sino, en realidad, derechos sobre esos bienes y servicios. En definitiva, como explica Juan de la Cruz Ferrer, la regulación civil reduce los costes de transacción al preordenar el estatuto general de derechos y deberes que resultará aplicable(18).

Como puede derivarse, esta regulación civil es indispensable para el ejercicio de la libertad económica, así como para que los consumidores y usuarios puedan ejercer su derecho de selección de bienes y servicios, al cual se contrae el artículo 117 de la Constitución. No es de poca importancia que el artículo 299 de la Constitución sitúe a la seguridad jurídica como uno de los principios fundamentales del orden socioeconómico, lo que ha sido incluso destacado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 15 de mayo del 2001, caso Consorcio Absorven. La asignación de derechos y deberes, y la adopción de mecanismos eficaces de solución de controversias son presupuestos indispensables para el adecuado desarrollo de la libre iniciativa privada. Es por ello que la contraposición entre Estado y libertad no es, en absoluto, valedera. Como hemos afirmado anteriormente, el ejercicio de la libertad económica requiere la presencia del Estado; la propia instauración de un sistema de economía de mercado obliga, podríamos decir, a la intervención del Estado.

La regulación civil, ciertamente, limita y ordena el ejercicio de la iniciativa económica, pero lo hace en un sentido facilitador: piénsese en las restricciones establecidas en el Código Civil o en el Código de Comercio. La finalidad de esas limitaciones es delimitar jurídicamente el ámbito dentro del cual podrán desarrollarse transacciones económicas. Esa regulación potencia y refuerza la autonomía privada, y, en consecuencia, entronca con el contenido esencial de la libertad económica. Por ello, puede decirse que mientras mayor sea el ámbito de la regulación civil mayor será el alcance de la autonomía privada negocial. En definitiva, no puede perderse de vista que las actividades económicas sujetas a una intensa ordenación y limitación, e incluso, consideradas como servicios públicos, encuentran su primera y fundamental regulación, precisamente, en el derecho civil y mercantil.

En segundo lugar encontramos la regulación administrativa, cuyo fundamento es la tutela de bienes de interés general: sanidad, medio ambiente, seguridad, entre otros. Básicamente, la regulación administrativa o social se fundamenta en las llamadas externalidades. En ocasiones, la causa que legitima la actuación de limitación de la administración económica responde a circunstancias externas de la empresa. Se atiende, básicamente, a dos tipos de externalidades. En un primer grupo, encontramos los efectos que se desprenden de la realización de actividades económicas que, en ocasiones, se traducen en daños o beneficios a ciertos bienes esenciales. Según se trate de uno u otro tipo, estaremos ante externalidades negativas o positivas. En el primer supuesto se habla de costes externos al proceso de producción, que como tales, no son asumidos por la empresa que los origina. En un segundo grupo, suelen ubicarse externalidades que responden a la atención insatisfactoria de ciertas necesidades de interés general relevate por parte de la libre iniciativa privada.

Así, el típico ejemplo de la externalidad negativa lo encontramos en el caso de la actividad económica que puede tener efectos nocivos sobre el ambiente —contaminación—. Esos efectos nocivos, que ocasionan un daño —incluso cuantificable económicamente— son externos a la empresa, no forman parte de su estructura de costes ni probablemente serán un criterio determinante para decidir emprender la actividad económica. El alcance de la regulación administrativa o social se ve claramente influenciado por la cláusula del Estado social, que moldea y da contenido a este tipo de regulación. Cláusula del Estado social que impone emplazamientos positivos en cabeza de los poderes públicos, que deberán intervenir a fin de asegurar la efectiva protección de esos bienes jurídicos lesionados por el ejercicio de la iniciativa económica. Cuando mucho, el impacto de esa regulación podrá mitigarse, modificarse, pero nunca eliminarse del todo.

En tercer, y último lugar, encontramos la regulación económica, que es, propiamente, la acepción en la que deseamos detenernos. La regulación económica abarca todas las medidas a través de las cuales el Estado interviene para configurar el ejercicio de la iniciativa económica, ante las fallas de mercado existentes dentro de determinado sector. En tal sentido, una de las nociones más difundidas del concepto es la que ha hilvanado G. Ariño Ortiz(19):

“es aquella que penetra y configura determinadas actividades que tienen particular relevancia o trascendencia en la vida social (...) son empresas y actividades sujetas a detalladas regulaciones, no solo en su marco externo (...) sino en la propia vida interna de la empresa, cuyos aspectos técnicos, financieros, comerciales o contables, el quantum y el modo de su actividad están también sometidos a normas y directrices especiales (...) que la administración dicta para ellas. En estos casos la regulación no solo limita o condiciona externamente el ejercicio de la actividad, sino que configura internamente a esta”.

De esa manera, la regulación económica, desde la perspectiva que ofrece el derecho administrativo, se caracteriza, a nuestro entender, por dos elementos: el primero, referido a sus fundamentos; el segundo, a sus formas de manifestación.

En cuanto a sus fundamentos, la regulación económica se justifica ante los llamados fallos de mercado. Como derivación del principio general de mensurabilidad, la regulación económica debe estar basada siempre en fundamentos económicos, y de allí que el análisis económico de la regulación resulte la técnica más acabada de control de esta.

Además, en cuanto a la forma de manifestación, el signo característico de la regulación económica es que a través de ella el Estado ordena el ejercicio de determinada actividad, limitando la libertad económica y coartando la libre autonomía empresarial privada. La regulación sustituye, de cierta manera, a la autonomía que ha de informar a las actividades empresariales explotadas con ocasión de la libertad económica. Por ello, la regulación económica se caracteriza, en cuanto a sus formas de manifestación, por dos elementos. Ante todo, (i) se trata de una regulación externa, o sea, que opera por fuera de la empresa. Además, (ii) es una intervención que, operando desde un ámbito exterior, penetra en el desarrollo de la propia empresa, condicionando las decisiones que podrá adoptar el empresario, cuya autonomía es claramente limitada. Desde la perspectiva de la libertad económica, por lo tanto, la regulación incide sobre sus tres atributos —derecho de acceso al mercado, derecho a la explotación de la empresa y drecho a cesar en la actividad emprendida—, afectando notablemente la autonomía privada del empresario. Como resume Cruz Ferrer(20):

“la regulación económica penetra en el interior de la actividad empresarial y profesional y sustituye las condiciones de funcionamiento de los mercados, estableciendo barreras de entrada y de salida sobre las actividades y el número de operadores e imponiendo las decisiones esenciales de la producción: qué, cómo, cuándo, dónde y a qué precio producir”.

Ahora bien, los instrumentos jurídicos mediante los cuales se lleva a cabo tal ordenación jurídica son muy diversos. Incluso, atendiendo a la extensión de esos instrumentos, el concepto de regulación puede tener un sentido variable:

Por un lado, el concepto de regulación económica suele abarcar a las medidas ordenadoras de actividades económicas. En Venezuela, Richard Obuchi (21) ha señalado que la regulación atiende al “conjunto de las reglas formales, en otras palabras, las normas establecidas por los gobiernos”. Esta acepción del término regulación económica encuentra sus raíces en el derecho anglosajón y en la figura de las independent regulatory commissions. De allí que la regulación económica, bajo esta primera acepción, alude a la potestad de configurar, normativamente, determinado sector económico.

También el sentido del término regulación se ha adoptado en un sentido muy amplio, para incluir en él no solo la ordenación normativa de la economía, sino también la adopción de medidas concretas encaminadas a limitar el ejercicio de la actividad económica. En esta posición encontramos, en Colombia, a Miranda Londoño y Márquez Escobar(22), que postulan que lo relevante de la regulación es que a través de ella la administración procura conciliar intereses contrapuestos, pudiendo manifestarse a través de actos normativos, pero también mediante actos concretos, como la autorización.

La regulación es, entonces, el conjunto de medidas de ordenación y limitación adoptadas por la administración, con fundamento en fallas de mercado, mediante las cuales condiciona externamente el ejercicio de la libertad económica en determinado sector, en lo que atañe al acceso al mercado, la explotación de la empresa y el cese del ejercicio de la empresa emprendida, restringiendo de esa manera la autonomía privada empresarial e interviniendo, incluso, en la adopción de decisiones gerenciales.

2.2. El impacto de la regulación en el derecho mercantil: la idea —confusa— del orden público económico.

De lo antes expuesto puede colegirse que el derecho mercantil forma parte de la regulación, o si se quiere, que el Código de Comercio es el principal instrumento de la regulación civil o institucional y que es el llamado a definir el marco básico de la actividad comercial. Ello se deriva con claridad de su artículo 1º, el Código de Comercio —dispone la norma— rige las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles y los actos de comercio, aunque sean ejecutados por no comerciantes. Es decir, que el Código de Comercio se conforma, esencialmente, de un conjunto de instrumentos llamados a ordenar la actividad de los comerciantes y de los actos de comercio, precisando el estatuto de deberes y derechos aplicable. Junto al Código Civil, el Código de Comercio comprende la parte más esencial de la regulación institucional. Lo propio cabe afirmar de las leyes mercantiles que, atendiendo a la extrema movilidad del fenómeno mercantil, se han disgregado del Código de Comercio en un movimiento de descodificación que parece cada vez más creciente.

La principal característica de esta regulación institucional, como decíamos, es que ella es esencialmente dispositiva: el Código de Comercio permite ahorrar costes de transacción al precisar la regulación básica de las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles y de los actos de comercio, sin perjuicio de las reglas especiales que los comerciantes pueden establecer en virtud de su autonomía privada. Tan es así que, incluso, la costumbre mercantil forma parte integrante de las fuentes del derecho mercantil, en los términos del artículo 9º del Código de Comercio.

El principal límite a esa autonomía privada negocial lo constituía el tradicional concepto de orden público, según refiere el artículo 6º del Código Civil. Durante el auge del Estado liberal —y por ende, para el momento de la promulgación del Código de Comercio de 1807— se trataba de un orden público negativo: la autonomía privada no podía derogar aquellas disposiciones del Código de Comercio establecidas en protección de la seguridad, salubridad o moralidad. Nótese que el orden público, bajo esta visión, no condiciona los modos de ejercicio de los actos de comercio, sino que, por el contrario, impone límites negativos a la libertad de empresa de los comerciantes.

Pero este concepto de orden público, como ha sido ampliamente estudiado desde el derecho administrativo(23), sufrió no pocos cambios como resultado del advenimiento del Estado social, pues del orden público liberal se dio paso al orden público económico, según el cual corresponde al Estado imponer los modos y condiciones de ejercicio de la actividad mercantil a fin de asegurar la satisfacción de la procura existencial.

De allí que la existencia de un orden público económico solo puede afirmarse como consecuencia específica de la intervención del Estado en la economía. El sustrato de las relaciones entre operadores económicos ha sido siempre la libre autonomía de estos. El derecho mercantil es, en cierto modo, un estatuto anclado en la autonomía privada del comerciante. La intervención pública en la economía, por el contrario, se sustenta en la restricción de dicha autonomía. La llamada publicización del derecho mercantil se basa entonces en la limitación a la autonomía del comerciante. Aquí se ubica, precisamente, el llamado orden público económico. Esta tesis, principalmente francesa, ha sido estudiada por G. Farjat(24), que aporta la siguiente definición:

“se puede definir el orden público económico como el conjunto de reglas obligatorias en las relaciones contractuales relativas a la organización económica, a las relaciones sociales y a la economía interna de los contratos”.

El orden público económico atañe, en un sentido general, a las medidas adoptadas por los poderes públicos para organizar las relaciones económicas. Supone, por ende, la reducción del dominio del derecho civil. El contenido del orden público económico afecta la propia organización económica, se trata de orden público económico fundamental, que puede equipararse al concepto de Constitución económica. Hay también un orden público económico de contenido social, reflejado principalmente en las normas del derecho del trabajo. Por último, el orden público económico afecta la economía interna de los contratos, a través de ciertas medidas de protección a los contratantes. En fin, el orden público depende del sistema económico de cada Estado: hay así un orden público económico neoliberal; junto a este, un orden público económico dirigista.

Según Farjat, orden público y orden público económico no son del todo nociones coincidentes. En el ámbito civil, el orden público es una noción de excepción, dado que la libertad de contratos es la regla. Los empresarios pueden celebrar autónomamente los acuerdos de su preferencia, salvo en lo que toca a ciertas reglas esenciales para la convivencia social. El orden público económico, por el contrario, no asume este matiz excepcional. Se trata, más bien, de una noción funcional: es una de las manifestaciones de la intervención del Estado en la economía.

Nótese entonces cómo, según esta posición, el orden público económico no sería una simple extensión del orden público clásico, sino más bien un nuevo concepto, dotado de cierta autonomía propia. Delvolvè, sobre la base de esta premisa, cita la decisión del Consejo de Estado francés del 22 de junio de 1951, caso Daudignac, en la cual se justificó la adopción de medidas de intervención cuando existe la necesidad de remediar los inconvenientes que se puedan presentar sobre la circulación y el orden público, en el ejercicio de cierta actividad profesional.

Debemos realizar una importante acotación si queremos plantear, en su esencia, cuál es el contenido básico de la institución que nos ocupa. En Francia, como ya se ha visto, el orden público económico alude a las medidas imperativas de intervención del Estado en la economía, por lo que el concepto, en absoluto, se reduce a la intervención en defensa de la competencia. De hecho, la doctrina francesa que se ocupa del estudio de la competencia y el mercado —Lucas de Leyssac y Parleani—(25) alude en general al término orden público. Fue en España, en realidad, donde la idea del orden público económico se asoció a la defensa de la competencia. La exposición de motivos de la Ley 110 del 20 de julio de 1963, de represión de prácticas restrictivas de la competencia, se refirió, así, a este aspecto. El orden público económico —se acota— no viene a ser otra cosa:

“sino la cláusula de reserva por donde aquellos actos contrarios al interés de la comunidad, y que son de imposible tipificación penal, viene a ser recogida”.

Verdadera indeterminación que se refleja, también, en la correspondiente ampliación —ilimitada— de las potestades administrativas. En función del interés general, la administración determinará, en cada caso, cuáles manifestaciones de la iniciativa económica privada resultan contrarias al orden público económico. La noción de orden público económico, en este contexto, se equipara a la idea amplia de interés general o interés público, lo que denota su inutilidad. De otra parte, no parece necesario anclar en el orden público económico la justificación para la intervención administrativa en la economía.

Esta idea de orden público económico transformará hondamente al derecho mercantil, pues este ya no será el estatuto exclusivo de los comerciantes en actividad mercantil, en tanto los actos de comercio quedarán sometidos, cada vez con mayor frecuencia, a normas imperativas, no relajables por las partes. A este postulado responden la regulación administrativa y, especialmente, la regulación económica, esta última se introduce dentro de la autonomía privada negocial de los comerciantes afectando —incluso en sentido positivo— su libre autonomía. Ejemplo de ello lo encontramos en las limitaciones positivas impuestas a la libertad contractual, que deriva en la figura de los contratos dirigidos y contratos obligatorios, comunes en el ámbito del derecho mercantil. Como resume Mélich-Orsini, en referencia a la expresión de Josserand, bien cabría postular aquí la “inflación” del orden público(26).

2.3. A modo de recapitulación: la reorientación del derecho mercantil.

Desde la perspectiva con que se ha estudiado hasta aquí, reducir el derecho mercantil al estatuto de los actos de comercio regidos por el Código de Comercio resulta, al menos, relativo. Lo es, en primer lugar, pues el Código de Comercio ha perdido esa noción integradora de estatuto ante el cada vez más creciente fenómeno de la descodificación. Igualmente, las razones históricas que impulsaron a centrar el Código de Comercio en el acto de comercio aparecen hoy desgastadas, y de allí que en la práctica el derecho mercantil parece orientarse hacia la ordenación jurídica de la actividad económica o de la empresa, término entendido en su acepción amplia. Además, debe tenerse en cuenta que la intervención del Estado en la economía ha implicado la regulación económica de la actividad mercantil y, por ende, su sometimiento a normas de derecho administrativo. Pero también, y finalmente, se trata de una conclusión relativa pues la propia administración ha abandonado el ejercicio de potestades públicas para refugiarse e el derecho mercantil, que pasa a formar parte así del llamado derecho administrativo privado.

Frente a esta realidad, la solución según la cual el derecho mercantil es aquel que plasmado en el Código de Comercio disciplina los actos de comercio, es cuando menos una solución parcial, bastante incompleta, a decir verdad. En la séptima edición de su Curso de Derecho Mercantil, Joaquín Garrigues advertía, en relación con lo que se expone, lo siguiente(27):

“Hoy ocurre que el Código de Comercio no responde a la realidad económica, sino a la del siglo XIX, caracterizada por el liberalismo económico, mientras que la presente está dominada por la idea de la solidaridad y por el intervencionismo del Estado en la vida económica”.

Y he aquí donde se ha afirmado la crisis del derecho mercantil. Una idea —la de crisis— a la que se está ciertamente acostumbrado en el derecho administrativo, pero que, cuando menos, genera perplejidad cuando se proyecta en el derecho privado. Crisis, primero, de orden conceptual, ante las inconsistencias derivadas de la definición del derecho mercantil sobre la base del acto de comercio, como impuso el Código de Comercio francés de 1807. Otra crisis, más relevante en fin, deriva de la inmisión de normas de derecho administrativo que desplazan la aplicación del derecho mercantil. El concepto de regulación económica, antes tratado, cobra aquí realce: la regulación económica se proyecta dentro del ejercicio mismo de la empresa, es una suerte de ordenación interna que sustituye la autonomía privada y con ello al derecho mercantil. Es un principio claramente establecido aquel que postula que a mayor expansión de la regulación económica menor será la iniciativa económica y, por ende, será menor el campo de acción del derecho mercantil como derecho privado.

Esta vis expansiva del derecho público responde a un claro cambio de ideología, como reseñara Garrigues(28). El Código de Comercio de 1807 fue producto, como vimos, del dogma liberal en lo económico propugnado por la Revolución Francesa. Poco —o nada— pervive hoy de ese dogma: el advenimiento del Estado social ha marcado la presencia del Estado en la economía —con mayor o menor intensidad según el modelo económico imperante— y lo individual es sustituido por lo progresivo. Auténtica socialización de la empresa, en términos de M. García-Pelayo: ella no responde ya solo a intereses individuales, sino también a intereses colectivos(29). La regulación económica pasa a disciplinar la actividad de la empresa desplazando así al derecho mercantil, que no puede ser concebido como el derecho de la empresa; a lo sumo, como el derecho de los actos de comercio. Basta con revisar algunos de los “actos de comercio” referidos en el artículo 2º del Código de Comercio para comprobar esta realidad. Así, la reventa de cosas muebles queda disciplinada por la regulación económica orientada a la defensa de los consumidores y usuarios; las empresas de producción y utilización de la fuerza eléctrica se someten también a la regulación jurídico-pública que ordena al sector eléctrico; las operaciones de banco, actualmente, se regulan también, y fundamentalmente, por normas de derecho público.

Que el Código de Comercio rija las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles y la suerte de los actos de comercio no es —desde hace tiempo ya— una verdad absoluta, pues la regulación económica ha irrumpido con fuerza en la disciplina interna de los comerciantes y de los actos de comercio. De hecho, sea cual fuere el objeto asumido para definir al derecho mercantil —actividad comercial, empresa, actos en masa— habrá que concluir que todos esos objetos se encuentran disciplinados hoy día por la regulación económica, con intensidad nada despreciable. Regulación económica de matiz interno, ella supondrá siempre la limitación a la autonomía de la voluntad privada y, más en general, la afectación de la libertad de empresa como derecho fundamental(30). Una conclusión válida también para Venezuela, especialmente a comienzos del siglo XXI.

3. La regulación económica en el derecho mercantil venezolano actual: ¿hacia un nuevo derecho mercantil del siglo XXI?

Que el derecho mercantil ya no sea solamente aquel que derivado del Código de Comercio regula, desde el derecho privado, los actos de comercio o quizás más propiamente la empresa es una conclusión predicable también en Venezuela. Durante el pasado siglo, particularmente en la década de los treinta, luego de la irrupción del petróleo, el Estado comenzó a actuar rutinariamente en el orden económico, invadiendo parcelas otrora reservadas a los comerciantes. Lo hizo, primero, desde las propias instituciones del derecho mercantil que fueron asumidas por la administración, es el caso de la empresa pública, paradigma de la intervención del Estado venezolano en la economía. También, el Estado fue reduciendo el ámbito privado propio del derecho mercantil a través de un contingente denso, complejo y desordenado de regulaciones dictadas al amparo del régimen de “excepción” de la libertad económica, que desde 1939 hasta 1991 permitió a la administración ordenar directamente la economía mediante decretos-leyes. Igualmente además de esta intervención normativa de la administración, múltiples actividades económicas quedaron sometidas a la —llamada— actividad de policía económica, mediante la cual la administración limitó el ejercicio de la iniciativa privada en actividades que, objetivamente, constituyen actos de comercio. La actividad mercantil, durante el siglo pasado, se sujetó con intensidad al derecho administrativo(31).

Esta intervención se desplegó atendiendo diversas manifestaciones. Por un lado, la necesidad de asegurar la prestación continua de ciertas actividades consideradas —de una u otra manera— servicios públicos impulsó una intensa actividad administrativa de ordenación y limitación: ejemplos de esto son, entre otros, la ordenación jurídica de las telecomunicaciones, el correo, el seguro y, particularmente, la actividad de intermediación financiera. De otra parte, la expansión del derecho administrativo derivó también de las políticas de nacionalización que, durante la década de los sesenta del pasado siglo, llevaron al Estado a reservarse áreas específicas del quehacer económico asumiendo en exclusiva su gestión; un ejemplo prototípico de esto es la industria y comercio de los hidrocarburos. Por último, la ampliación del derecho administrativo sobre el dominio tradicional del derecho mercantil se ancló en la necesidad de proteger los derechos de los consumidores y usuarios, asegurando especialmente su acceso a bienes y servicios esenciales; el régimen de protección al consumidor y al usuario y, dentro de él, el régimen del control de precio responden a las motivaciones que se exponen.

Intervención pública que moldeó a la administración económica venezolana sobre la base de una doble justificación. Por un lado, la dependencia de la economía venezolana de la renta petrolera, manejada bajo el dominio del Estado venezolano, que convirtió a este en el principal actor económico(32). Además, la “restricción” de la garantía formal de la libertad económica, desde 1939 hasta 1991, habilitó permanentemente a la administración para la ordenación de la economía sin necesidad de una habilitación legal previa(33).

No se pretende con lo anterior, obviamente, sistematizar los cauces de intervención administrativa sobre la actividad mercantil en el siglo pasado. Simplemente se quiere dejar constancia que, en Venezuela, la existencia de una amplia regulación económica que afecta la autonomía privada empresarial fue una constante durante el pasado siglo. Y lo es, también, en el presente, la administración venezolana continúa interviniendo sobre la actividad mercantil en los tres niveles ya expuestos: gestión directa de actividades económicas mediante empresas públicas, ordenación de la actividad mercantil a través de actos normativos —aun cuando no se ha acudido a la restricción de la garantía formal de la libertad de empresa— y limitación de la actividad mercantil a través del ejercicio de la —llamada— policía económica. ¿Se distingue entonces la situación actual de la preexiste?

Sí, sin duda. A diferencia de la intervención pública durante el pasado siglo, a comienzos del siglo XXI la intervención administrativa sobre la actividad mercantil aparece justificada en la particular visión que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dado a la cláusula del artículo 2º constitucional, partiendo de la idea de la procura existencial. Sobre la base de esta interpretación la actividad mercantil ha sido —empleando la expresión de Galgano(34)— funcionalizada socialmente. Analicemos primero esta peculiar justificación de la intervención administrativa sobre el ámbito mercantil, para luego esbozar, en sus trazos más generales, la característica actual que la regulación económica presenta en los tres niveles ya expuestos.

3.1. La justificación de la intervención administrativa sobre la actividad mercantil en la procura existencial y la matización del principio de legalidad: la ordenación jurídica de la actividad económica mediante normas sublegales.

Las cláusulas económicas de la Constitución de 1999 no se diferenciaron excesivamente de las cláusulas imperantes bajo el Texto de 1961, con lo cual, en cierto modo, la nueva Constitución económica no emplazaba a un cambio en el modelo económico imperante de amplia intervención pública. Sin embargo, el primer cambio producido en el modelo económico venezolano tuvo como soporte la interpretación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dio al citado artículo 2º, en lo referente a la cláusula del Estado social. Para la Sala, dicha norma —jurídicamente vinculante— configura a las administraciones públicas como aportadoras de la procura existencial del individuo ‘Daseinvorsorge’, según la tesis propuesta por E. Forsthoff(35). La administración aportadora de la procura existencial, o administración prestacional, tiene por objetivo asegurar la satisfacción de las necesidades básicas y esenciales que el individuo, aisladamente, no puede alcanzar, promoviendo así la existencia de condiciones reales d igualdad, tal y como lo sostuviera la propia Sala Constitucional en la sentencia del 24 de enero del 2002, caso Asodeviprilara, criterio luego reiterado en la sentencia del 26 de mayo del 2004, caso Federación Médica de Venezuela, en la cual se concluye que el “Estado social de derecho es el Estado de la procura existencial, su meta es satisfacer las necesidades básicas de los individuos distribuyendo bienes y servicios que permitan el logro de un standard de vida elevado, colocando en permanente realización y perfeccionamiento el desenvolvimiento económico y social de sus ciudadanos”.

Dentro de las diversas consecuencias prácticas que imprime la cláusula del Estado social en el modelo económico, encontramos la amplia preferencia por la acción de la administración prestacional, incluso, sobre el poder legislativo. Preferencia de la administración, que asume un rol destacado de dirección del proceso económico y de participación en este, bien sea a través de limitaciones a la actividad de los operadores económicos —principalmente privados—, o bien mediante la aportación de bienes y servicios. Ciertamente, no es este un signo novedoso de la administración económica venezolana, históricamente conformada como una administración para la intervención. Lo novedoso es que esa acción se apoya, explícitamente, en la citada cláusula del Estado social.

Consecuencia directa de esta doctrina ha sido el atemperamiento de la reserva legal que se ha justificado en la cláusula del Estado social. El planteamiento, resumido, de la Sala Constitucional es el siguiente: la reserva legal tiene, en el contexto del Estado social, una significación especial, que no es otra que la mayor libertad configuradora reconocida a la administración. Ella debe actuar constantemente en pro de los objetivos del Estado social. Luego, esa actividad en absoluto puede ser entorpecida por la ley, exigiéndose que, para cada acción ordenadora de la libertad económica, la administración cuente con el específico título legal habilitante(36).

Antes hemos criticado ambos planteamientos(37). Ahora interesa destacar que, en la práctica, la interpretación de la garantía formal de la libertad de empresa, en el marco de la cláusula del Estado social, ha permitido a la administración desplegar, con cierta independencia respecto de la ley, su potestad de ordenación y limitación. No se pretende señalar con ello que todas las normas reglamentarias dictadas por la administración resultan contrarias a tal garantía formal, conclusión que precisa de un análisis casuístico que excede los límites del presente estudio. Sí se quiere resaltar que la ordenación de la economía ha sido acometida, fundamentalmente, a través de normas reglamentarias que condicionan el ejercicio de la libertad de empresa. Ordenación sublegal que genera —como sucedió antes, durante el régimen de “excepción”— cierta entropía en el marco regulador de la actividad económica, a la par de la excesiva burocratización de la administración pública, en desmedro de la iniciativa privada.

3.2. La regulación económica sobre la empresa pública: su extraordinario auge y la aparición de otras figuras alternas.

Tiempo ha que la administración pública acude a la forma de la sociedad mercantil para emprender el ejercicio de actividades económicas, en concurrencia con los particulares e incluso, en actividades que han sido expresamente reservadas al Estado mediante ley orgánica. Bajo la genérica referencia de empresa pública, esta modalidad ha supuesto uno de los principales usos instrumentales del derecho privado por parte de la administración económica. Pero las empresas públicas se rigen en realidad por un régimen mixto. En sus relaciones con los otros órganos y entes del poder público aplicará el derecho público, ya que como empresas del Estado no dejan de ser administraciones públicas. Pero en sus relaciones con terceros —o lo que es igual, en su actividad externa— las empresas del Estado se rigen por el derecho privado, como prevé el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Esto último es consecuencia de la recepción, en la Constitución de 1999 —y como ha sido tradición ya— del principio de coiniciativa(38). No tiene prelación en Venezuela el principio de subsidiariedad, en tanto el Estado puede ejercer su iniciativa económica en concurrencia con los particulares, todo lo cual exige que las empresas del Estado se sometan a las mismas reglas que las empresas privadas y, por ende, al derecho de la competencia(39).

La regulación económica desplegada a comienzos del siglo XXI ha realzado la figura de la empresa pública, reforzándose el capitalismo de Estado que se ha desarrollado en Venezuela, fundamentalmente, desde la segunda mitad del siglo pasado. El auge de la empresa pública ha sido notable, en promedio, el Estado venezolano crea una empresa pública por mes. Pero esa regulación imprime en la gestión económica directa de la administración dos rasgos que conviene distinguir:

El primero de ellos es la tendencia de someter a las empresas públicas a un régimen especial frente a las empresas privadas, corolario de lo cual es la tendencia del Proyecto de Ley Antimonopolio, Antioligopolio y de la Justa Competencia, cuya segunda discusión adelantó la Asamblea Nacional en 2006, de excluir de su ámbito de aplicación a las empresas del Estado, exclusión justificada en la tesis según la cual tales empresas responden a un fin público. No se niega que sea así. Pero, por otro lado, es la propia Constitución de 1999 la que predica la sujeción de las empresas públicas a la libre competencia, como entendiera la Sala Constitucional en sentencia del 8 de diciembre del 2000, caso Transporte Sicalpar. Sujeción que viene también determinada por la vigencia del principio de legalidad, el control de legalidad sobre la actividad económica de las empresas públicas se alcanza fundamentalmente mediante la subordinación de estas a las normas sobre competencia(40), tal y como dispone la, todavía vigente, Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

El segundo rasgo del cual se quiere dar cuenta es la aparición de nuevas formas de manifestación de las empresas públicas que repercuten incluso, como se verá, sobre el régimen general de las sociedades mercantiles(41). Nos referimos, en primer lugar, a las empresas de producción social —EPS—(42). Se trata de una figura sustantiva, no formal, en tanto lo determinante no es la forma jurídica adoptada, sino la presencia de ciertas notas fundamentales, a saber: (i) su dedicación a la explotación de actividades económicas anejas a la procura existencial, (ii) la participación de quienes explotan la empresa en su dirección y capital social y (iii) su estrecha vinculación con la comunidad en la cual están arraigadas, lo que se traduce en la inversión de parte del excedente —o utilidad— en la realización de obras de interés para la comunidad. En fechas más recientes han aparecido otras figuras cercanas, las empresas de producción socialista y las empresas socialistas(43). Incluso, la figura de la empresa mixta se ha relanzado como una forma peculiar de asociación del Estado con otros grupos económicos, entre ellos, los particulares(44).

El propósito que parece subyacer tras estas nuevas figuras es atemperar los principios tradicionales del capitalismo de Estado basados en la traslación, al ámbito de acción de la administración, de la figura tradicional de la sociedad mercantil, en la cual se pueden distinguir tres actores que cumplen una función económica diferente: el accionista o propietario del capital social el administrador y el trabajador. En cierto modo, se trataría, al menos en teoría, de empresas cogestionarias que podrían transitar a un modelo de autogestión, lo que supondría paradójicamente una suerte de privatización de estas empresas en tanto su capital social sería trasladado a los trabajadores, quienes forman parte del sector privado. Tampoco se trataría de una novedad formal en tanto —y al menos en teoría— las empresas del Estado se rigen por el principio de cogestión, ante la necesidad de respetar la presencia de dos directores laborales, conforme a los artículos 610 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo.

3.3. Breve esbozo de la regulación mediante la limitación de la actividad mercantil.

En relación con el empresario, la regulación económica desplegada a comienzos del siglo XXI incide notablemente en las áreas fundamentales que rigen el derecho mercantil, conforme a la sistematización de Garrigues: su estatuto, o lo que es igual, el régimen de las sociedades mercantiles, y su actividad externa en concreto, lo que se refiere a la libertad contractual.

3.3.1. La limitación al estatuto personal del comerciante y los principios de cogestión y autogestión.

Como referíamos anteriormente, el Código de Comercio consagra la estructura tradicional de la sociedad mercantil como organización de la empresa, a partir de la distinción entre el accionista —quien es propietario del capital social—, el administrador —órgano de la sociedad quien la dirige— y los trabajadores —quienes en el marco de una relación de subordinación y dependencia llevan a cabo la explotación de la empresa, notas que se intensifican en la sociedad anónima. Ello se ve reflejado en los derechos de los accionistas, en concreto, su derecho sobre la dirección de la empresa mediante la designación de los administradores y su derecho patrimonial mediante la participación en las utilidades de la sociedad, a través de la figura del dividendo. Bajo este esquema los trabajadores no participan en la conducción de la empresa ni en las utilidades.

Este esquema tradicional ha sido atemperado en Venezuela mediante diversas figuras. Es el caso de las cooperativas —reguladas desde 1979—, que responden a una forma autogestionaria de organización de la empresa. Además, mediante el reconocimiento de ciertos derechos de participación sobre la empresa a favor de los trabajadores: la figura del reparto de utilidades y la posibilidad de las empresas privadas de adoptar directores laborales —conforme al artículo 622 de la Ley Orgánica del Trabajo— previéndose incluso que tal adaptación puede ser “recomendada” por la Junta de Conciliación —artículo 48.3 del su reglamento general—.

La regulación económica del siglo XXI amenaza con ampliar notablemente estos principios a fin de implantar, dentro de la organización de las sociedades mercantiles, la figura de la cogestión, promoviendo además la consolidación de empresas autogestionarias, conocidas también como asociaciones comunitarias para el trabajo(45). Cogestión referida, en especial, a reconocer el derecho de los trabajadores a involucrarse en la gestión de la empresa mediante su participación en la administración e, incluso, a través de su injerencia en la selección del nivel gerencial. Un aspecto que implicaría, obviamente, la reforma del Código de Comercio, así como la reforma de la legislación laboral orientada a la creación de instancias de cogestión de los trabajadores —como ha hecho ya, de manera pionera, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo— y la regulación de la figura del trabajador no dependiente(46).

3.3.2. La limitación a la actividad externa —contractual— de la empresa: de nuevo, sobre la funcionalización social de la libertad de empresa.

La actividad externa de la empresa, y por ende —bajo el sistema del Código de Comercio— el ejercicio de los actos de comercio, queda disciplinada bajo un complejo régimen jurídico-administrativo, basado principalmente —como se expuso— en normas de rango sublegal. Excedería con creces los límites de este estudio pretender resumir aquí cuál es ha sido el contenido general de ese régimen jurídico, con lo cual, parece más útil sistematizar sus notas generales.

En primer lugar, este régimen aparece anclado, como ya se ha expuesto, en la idea de la procura existencial, el ejercicio de la empresa debe cohonestarse con la atención de la procura existencial. De lo anterior, se derivan dos clases de limitaciones: unas negativas y otras positivas. Bajo la primera, se proscribe toda actividad que lesione a la procura existencial; bajo la segunda, y con base en el principio de subsidiariedad previsto en el artículo 135 de la Constitución, se impone a la empresa el cumplimiento de órdenes o mandatos de hacer, que pretenden asegurar que el ejercicio de la actividad económica satisfaga esta procura existencial.

Cabe señalar que el concepto de procura existencial ha sido asumido cada vez con mayor extensión por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así, inicialmente, la procura existencial —con fundamento en la posición inicial de Forsthoff— aludía al conjunto de necesidades esenciales cuya atención debía asegurar el Estado, a fin de cumplir con la finalidad de la justicia social, propendiendo por ello a la existencia de condiciones reales de igualdad en la economía. En este sentido, y bajo la doctrina de la Sala Constitucional contenida en la sentencia del 24 de mayo del 2002, caso Asodeviprilara, la idea de la procura existencial se enlaza con la noción objetiva de servicio público: toda actividad que se oriente a la satisfacción de necesidades esenciales queda subordinada al control impuesto por los poderes públicos, quienes dirigirán internamente la empresa a fin de asegurar que su actividad no lesione la procura existencial, particularmente, mediante la lesión de los derechos del débil jurídico. Sería ese el caso, entre otros, del derecho a la vivienda digna previsto en el artículo 82 de la Constitución.

Pero más recientemente el concepto de procura existencial —o de áreas de interés social— ha sido asumido con abstracción hecha de la satisfacción de necesidades existenciales, partiendo solo de la existencia de una actividad económica en masa. Este cambio fue sentado por la sentencia de la Sala Constitucional del 10 de julio del 2007, caso Anauco, en la cual la Sala fijó las reglas básicas de funcionamiento de las tarjetas de crédito. Para justificar la intervención del Estado en esa actividad, la Sala consideró que la “utilización masiva de las tarjetas, promocionadas publicitariamente, y coercitivamente impulsada en algunos casos, hacen que la tomen mayoritariamente los miembros de las clases sociales media y alta, quienes no solo se ven compelidos al consumo, sino que pueden hacer nula o disminuir su capacidad de ahorro. Esta situación —a juicio de la Sala— da al uso de las tarjetas un contenido social, que merece la atención del Estado, máxime cuando el Estado es social de derecho y de justicia (artículo 2º constitucional), y los consumidores de las tarjetas pertenecen a clases sociales, cuyos miembros, al pertenecer a esos sectores sociales, también requieren protección en su calidad de vida”. De tal manera, la procura existencial ya no se vincula a la satisfacción de necesidades esenciales, sino a la existencia de una actividad económica masificada, abstracción hecha de que esta satisfaga o no necesidades básicas. La ampliación del concepto de procura existencial supone la ampliación de la intervención pública sobre la actividad económica y, por tanto, la reducción del ámbito de acción del derecho mercantil.

En segundo lugar, la extrapolación de este criterio produce, como fácilmente puede entreverse, notables consecuencias para el derecho mercantil. En tanto este es un derecho que regula actividades económicas en masa, la masificación de la actividad económica es, pues, signo distintivo del derecho mercantil contemporáneo. Pues bien, si las operaciones mediante tarjetas de crédito representan un medio de consumo masivo y, por ello, son un área de interés social, bien podría concluirse que toda operación económica en masa tiene un contenido social, con lo cual se socializaría al derecho mercantil.

La propia doctrina mercantil, lo señalábamos antes, se ha referido a este aspecto al aludir a la funcionalización social de la empresa. Para F. Galgano, la empresa se funcionalizará socialmente en la medida en que se ordene positivamente su ejercicio, a fin de beneficiar la utilidad social(47). Ya no se trata de admitir que los derechos económicos —propiedad privada y libertad económica— en tanto cumplen una función social deben ser limitados en su ejercicio por el Estado. La tesis que se comenta va mucho más allá: que la empresa sea funcionalizada en áreas de interés social implica que los poderes públicos asumen la ordenación positiva de la empresa privada —mediante la imposición de órdenes y mandatos de hacer—, a fin de dirigir su explotación para cumplir con los objetivos que el propio Estado ha fijado para la tutela de la justicia social. Bajo esta perspectiva el principio de autonomía de la voluntad —vértice del derecho privado— perdería alcance, al admitirse —como hiciera en cierta medida la sentencia de a Sala Constitucional del 24 de enero del 2002, caso Asodeviprilara— que tal autonomía puede limitarse incluso implícitamente en áreas de interés social(48).

Es decir, que la admisión de la tesis de la funcionalización social de la propiedad privada implicaría reconocer que la autonomía de la voluntad se encuentra intrínsecamente afectada por una función social, lo que supondría una permanente habilitación a favor de la administración para limitar el ejercicio de la empresa privada, sin necesidad de requerir para ello de anclaje legal específico. Tesis que se ha admitido —con menor intensidad, ha de acotarse— a fin de reconocer que el contenido esencial de los derechos económicos —propiedad privada en especial— se encuentra configurado por su función social, que no sería entonces un límite externo, sino una limitación interna a tal derecho y, por extensión, un elemento definitivo de la empresa, sea pública o privada(49).

En tercer lugar, estos principios han venido exteriorizándose en diversas normas sublegales, mediante las cuales la administración ha desplegado una regulación económica que sustituye, al menos en parte, la autonomía privada del empresario. Sobresale, aquí, la regulación económica desplegada con ocasión del control de cambio, que ha supuesto un importante condicionamiento en la medida en que el Estado ha listado las actividades que se considerarán prioritarias de cara a la asignación de divisas(50), lo que ha facilitado que el régimen de control de cambio sea concebido más bien como una técnica de fomento, que, a partir de la intervención en la actividad económica de las empresas, permite promover los fines considerados relevantes. Por ejemplo, la promoción de la producción nacional ha sido llevada a cabo restringiendo el acceso de divisas para las importaciones de bienes o servicios producidos en Venezuela(51). Control de cambio al que se le ha aunado el control de precio sobre los bienes y servicios esenciales, régimen recientemente acompañado por el reconocimiento de una intensa potestad de ordenación y limitación en el ámbito de la Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios(52).

3.4. A modo de conclusión: ¿colectivización del derecho mercantil? La importancia de la interpretación constitucional del derecho mercantil y la reivindicación de la libertad de empresa como derecho fundamental. La reforma —posible— del derecho mercantil venezolano y la reforma constitucional.

La regulación económica desplegada en Venezuela, a comienzos del siglo XXI, se caracteriza por la preferencia de los intereses sociales sobre los individuales y por la subordinación de estos a la satisfacción de la procura existencial. En este contexto, la reforma del Código de Comercio —y con ello, del derecho mercantil— luce previsible: existe una antinomia entre la filosofía que impregna a tal Código —la preeminencia de lo individual sobre lo colectivo a resultas de la Revolución Francesa— y la filosofía que caracteriza al actual modelo económico.

No se trata, obviamente, solo de la reforma orientada a adecuar el Código de Comercio a las características actuales de la actividad económica, características difícilmente conciliables con la rígida —y a veces abstracta— concepción del acto de comercio. Tal reforma parece que es, sin duda, necesaria. Pero en realidad, lo que aquí tratamos de mostrar es que, en el contexto actual, la reforma del Código de Comercio pretendería, principalmente, adecuar este al nuevo modelo económico, y, por ello, desplazar la tutela de intereses individuales a intereses colectivos. Hay, puede decirse, cierta tendencia a la colectivización del derecho mercantil.

Lo anterior debe situarse necesariamente en el panorama que ofreció el último semestre del 2007, la reforma constitucional anunciada por el Presidente de la República que sería aprobada por la Asamblea el 2 de noviembre y que fue rechazada, en referendo, el 2 de diciembre de ese año. La propuesta de reforma constitucional afectaba las cláusulas económicas de la Constitución de 1999, sustituyendo la libertad económica por la política de promoción de las empresas públicas, sociales, colectivas y mixtas; reduciendo la propiedad privada a bienes de uso y de consumo, así como los medios de producción legítimamente adquiridos; condicionando toda la actividad económica a la construcción del nuevo modelo económico, expresamente calificado como socialista y, en fin, propugnando la preponderancia de los intereses comunes sobre los individuales, como postulaba la propuesta de redacción del artículo 112. El rechazo de tal proyecto en el referendo del 2 de diciembre, sin embargo, no ha derivado en la rectificación del modelo económico en curso, que por el contrario continúa apalancándose en el fomento de lo colectivo sobre lo individual.

Frente al panorama anterior es preciso recordar que el derecho mercantil, y el Código de Comercio en particular, no es instrumento exclusivo de determinado modelo económico. Ciertamente, fue el auge económico del siglo XIII el que forzó a la flexibilización de las rígidas formas del derecho civil, para adecuarlas al carácter dinámico de las nuevas actividades económicas. De esa necesidad histórica surge el derecho mercantil. Pero en tanto categoría histórica el derecho mercantil también se ha transformado con la evolución del propio Estado, y de allí que, como afirmara Mármol Marquís, se trate de una categoría étnico-económica(53). El Código de Comercio no es propio, pues, de sistemas capitalistas. Sistemas económicos comunistas, como el imperante en Cuba, mantienen un Código de Comercio.

Sin embargo, la función que ha de desempeñar el derecho mercantil y el Código de Comercio variará en atención al sistema económico imperante. En sistemas que reconocen la libertad económica y la propiedad privada —como sucede en Venezuela, bajo el imperio de la Constitución de 1999— el derecho mercantil ha de ser interpretado siempre, desde una perspectiva constitucional, como el conjunto de normas que disciplina y protege la autonomía privada empresarial y, por ende, el contenido esencial de la libertad económica. Sin perjuicio de la existencia de una amplia regulación económica, y de las limitaciones impuestas en virtud del principio de justicia social, el derecho mercantil responde siempre a la garantía básica de la libertad de empresa, pues es el derecho constitucional el que pauta el desarrollo de tal derecho fundamental. —Constitucionalización del derecho mercantil—. No está de más recordar que bajo la Constitución de 1999 la libertad económica es un derecho fundamental, de igual valor que el resto de derechos fundamentales recogidos constitucionalmente, aun cuando su ejercicio pueda ser ordenado por el Estado.

Por ello, resultaría contrario al contenido esencial de la libertad de empresa —entendida en su doble acepción de derecho fundamental y garantía institucional— el desplazamiento total del derecho mercantil por la regulación económica, en tanto ello enervaría la autonomía que ha de insuflar siempre el ejercicio de las actividades económicas privadas. Libertad económica, además, que permite el ejercicio de actividades empresariales por cualquier particular, tal y como postula el artículo 112, por consiguiente, las nuevas formas asociativas fomentadas —cooperativas, pequeñas y medianas empresas, empresas de producción social, Unidades Productivas Comunitarias— pueden desarrollar su iniciativa en virtud del reconocimiento de la libertad de empresa, en el marco de la ordenación derivada del derecho mercantil. Tales formas no se integran al Estado, son, por el contrario, iniciativa privada.

Regulación económica y derecho mercantil han de convivir, pues, más allá de aspectos ideológicos, la impronta que marca la dependencia de la economía venezolana del petróleo, fuerza la permanente presencia del Estado en la economía. Bajo esta realidad, la ordenación de las relaciones económicas no se reduce al derecho privado, pues ellas se sujetan también al derecho público. La aplicación de ambos bloques, sin embargo, parte del mismo principio que justificó, históricamente, el advenimiento del derecho mercantil: la necesidad de estructurar normas flexibles, abiertas y dinámicas para la ordenación de la economía, sean de derecho público o de derecho privado. En ello no hay antinomia alguna. Sin embargo, si la regulación económica pretende la funcionalización social de la actividad económica, desplegándose en sustitución de la iniciativa empresarial, entonces, estaremos ante una alteración ilegítima del contenido esencial de la libertad económica. Allí reside, precisamente, el límite de la regulación económica frente al derecho mercantil.

El derecho mercantil venezolano del siglo XXI se desarrolla bajo este signo: la necesidad de adecuar la estructura del Código de Comercio no solo a la realidad económica actual —que forzaría la revisión del sistema basado preponderantemente en el acto de comercio—, sino también, la necesidad de adecuar tal Código al nuevo modelo económico en desarrollo. El límite de adecuación del Código de Comercio radicará en el respeto al contenido esencial de la libertad económica, derecho fundamental que, más allá de su explícito reconocimiento, no viene a ser más que una manifestación del principio general de libertad que pregona el artículo 20 de la Constitución.

Conforme a la ya tradicional expresión de Ascarelli, el derecho mercantil es una categoría histórica, en tanto surge impulsado por los cambios derivados del desarrollo económico, ante la necesidad de adecuar el rígido derecho civil. Algo muy similar puede decirse del derecho administrativo, su nacimiento responde a una circunstancia histórica muy específica: la Revolución Francesa. Y con todo, el naciente Consejo de Estado, al tener que crear un nuevo derecho sustantivo, en realidad, partió de las instituciones del derecho civil.

De forma tal que tanto el derecho mercantil como el derecho administrativo, podría decirse, responden a categorías históricas. Por ello, son derechos llamados a evolucionar en la historia y a variar en función del tiempo y lugar en el que han de ser aplicados. El tiempo del derecho mercantil a comienzos del siglo XXI, y del derecho administrativo también, es un tiempo de cambios profundos, sin duda, y de un claro movimiento a favor de la preeminencia de lo colectivo sobre lo individual. Frente a esta situación es necesario estudiar cuál es el cambio que cabe esperar del derecho mercantil, en pleno respeto a la libertad económica como derecho fundamental. En la elaboración de la solución a esta compleja circunstancia, habrá que recordar nuevamente, citando a S. Martín-Retortillo Baquer, que toda solución ha de partir siempre del equilibrio entre el interés general y los derechos individuales, evitando posiciones extremistas. La historia, además de compleja, es siempre matizada en extremo.

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(1) A pesar de lo cual se ha advertido que “el sistema del Código francés, examinado en su conjunto, no puede calificarse simplemente de objetivo. Será la obra de la doctrina y la jurisprudencia, posteriormente la que subraye ese carácter, que en el contenido de las disposiciones del Código resulta muy matizado por la amplia presencia de elementos subjetivos”. Cfr. Olivencia Ruiz, M. “El Derecho mercantil de la Codificación”. En: Derecho mercantil. Ariel Derecho, t. I, Barcelona: 1998, p. 15.

(2) Morles Hernández, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil. Introducción. Universidad Católica Andrés Bello, t. I, Caracas: 2004, pp. 23-24.

(3) Véase lo expuesto en: Hernández G., José Ignacio. Derecho Administrativo y Regulación económica. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas: 2006, pp. 111 y ss.

(4) Cfr. Delvolvè, Pierre. Droit public de l´économie. Dalloz, Paris: 1998, pp. 105-107.

(5) García de Enterría, Eduardo. Revolución Francesa y Administración contemporánea. Civitas, Madrid: 1994, pp. 81-86.

(6) En contra de esta afirmación, se ha señalado que el derecho mercantil es derecho privado, a pesar de que se ve afectado por normas de derecho público, derivadas especialmente de la intervención pública en la economía. El derecho administrativo incide sobre relaciones jurídico-privadas de los empresarios mercantiles, pero ello en modo alguno empece para considerar al derecho mercantil dentro del derecho privado. Cfr. Sánchez Calero, F. y Sánchez-Calero Guilarte, J. Instituciones de Derecho Mercantil. McGraw Gill, vol. I, Madrid: 2004, p. 19. Ello se relaciona con las discusiones en torno a la conveniencia de separar el derecho civil del derecho mercantil. Véase un resumen de las distintas posiciones a favor y en contra en Vivante, César. Tratado de Derecho Mercantil. Editorial Reus, vol. Primero, Madrid: 1932, pp. 1 y ss.

(7) Rodríguez Rodríguez, J. Derecho Mercantil. Editorial Porrúa, t. I, México: 1982, p. 14.

(8) Cfr. Uría, Rodrigo y Menéndez, Aurelio. “El Derecho Mercantil”. En: Curso de Derecho Mercantil. Civitas, t. I, Madrid: 1999, pp. 39-40. Véase nuestra posición en: Hernández G., José Ignacio. La libertad de empresa y sus garantías jurídicas. Estudio comparado del Derecho español y venezolano. IESA-Funeda, Caracas: 2004, pp. 503 y ss.

(9) Cfr. Martín-Retortillo Baquer, Sebastián. Derecho administrativo económico. La Ley, t. I, Madrid: 1991, pp. 21 y ss.

(10) Sobre el carácter vinculante del artículo 2º de la Constitución de 1999, cfr. Hernández G., José Ignacio. “Estado social y ordenación constitucional del sistema económico venezolano”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006. Fundación Konrad-Adenauer-Stiftung E.V, t. I, Montevideo: 2006, pp. 261 y ss.

(11) Véanse las referencias sobre esta expresión en Alonso Ureba, Alberto. “Constitución y Derecho Mercantil: Hacia un derecho de nuevo sentido”. En: La Constitución y la práctica del Derecho. Aranzadi, t. I, Pamplona: 1998, pp. 175-177. De igual manera: cfr. Sacristán Represa, Marcos. “Derecho Económico y Derecho Mercantil”. En: Estudios de Derecho Mercantil. Homenaje al Profesor Justino Duque Domínguez. Universidad de Valladolid, vol. I, Valladolid: 1998, pp. 65-85.

(12) Brewer-Carías, Allan. “La actividad administrativa y su régimen jurídico”. En: II Jornadas sobre Derecho Administrativo. Las formas de la actividad administrativa. Funeda, Caracas: 2005, pp. 5 y ss.

(13) La reticencia de los revolucionarios hacia el poder judicial —de corte monárquico— forjó una peculiar decisión política, los jueces no tendrán injerencia sobre la administración. Reconocida la inmunidad de esta respecto de aquellos y aceptada su sumisión al control ejercido por la propia administración —a través del Consejo de Estado— se tuvo que aceptar que la administración se sometía a un derecho especial, extraño al derecho común: el derecho administrativo. La intervención de la administración en el ámbito económico y la aparición de los llamados servicios públicos industriales y comerciales derivó en la aplicación, por la administración, del derecho privado. Pero en tal caso se siguió negando la posibilidad de someter a la administración sujeta al derecho administrativo al juez común, este solo conocería de los asuntos en los que la administración aplicase el derecho privado. Esta explicación ha justificado verdaderas e incomprensibles instituciones del derecho administrativo, como el contrato administrativo. En general sobre lo expuesto, cfr. Weil, Prosper. Derecho Administrativo. Civitas, Madrid: 1994, pp. 122 y ss.

(14) En: El Derecho civil en la génesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones. Civitas, Madrid: 1996, p. 48.

(15) González-Varas Ibáñez, Santiago. El derecho administrativo privado. Editorial Montecorvo, Madrid: 1996, pp. 87 y ss.

(16) Hernández G., José Ignacio. Derecho Administrativo y Regulación económica. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas: 2006, pp. 148 y ss.

(17) Recientemente, cfr. Araújo-Juárez, José. Derecho administrativo. Parte General. Ediciones paredes, Caracas: 2007, pp. 351 y ss.

(18) Cruz Ferrer, Juan de la. Principios de regulación económica en la Unión Europea. Instituto de Estudios Económicos, Madrid: 2002, pp. 136 y ss.

(19) Ariño Ortiz, Gaspar. “La liberalización de los servicios públicos en Europa. Hacia un nuevo modelo de regulación para la competencia”. En: Servicios públicos, regulación y renegociación. LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires: 2005, pp. 17 y ss.

(20) Cruz Ferrer, Juan de la., ob. cit., p. 140 y ss.

(21) Obuchi, Richard. “Por qué el Estado interviene en nuestras vidas”. En: Políticas públicas en América Latina. Ediciones IESA, Caracas: 2003, pp. 88 y ss.

(22) Miranda Londoño, A. y Márquez Escobar, C. P. “Intervención pública, regulación administrativa y economía: elementos para la definición de los objetivos de regulación”. En: VII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías. El principio de legalidad y el ordenamiento jurídico-administrativo de la libertad económica. Funeda, Caracas: 2005, pp. 139 y ss.

(23) Entre otros, cfr. Sainz Moreno, Fernando. “Orden público económico y restricciones de la competencia”. En: Revista de Administración Pública, Nº 84, Madrid: 1977, pp. 597-600

(24) Farjat, Gérard. “Las enseñanzas de medio siglo de Derecho Económico”. En: Estudios de Derecho Económico. Instituto de Investigaciones Jurídicas, t. I, México: 1980, pp. 19 y ss.

(25) En: Droit du marché. Presses Universitaires de France, Paris: 2002, pp. 124 y ss. En sentido similar, cfr. Azema, Jacques. Le Droit français de la concurrente. Presses Universitaires de Frances, Paris: 1981, pp. 15 y ss.

(26) En: Doctrina general del contrato. Editorial Jurídica Venezolana-Marcial Pons, Caracas: 1997, p. 41. Véase también sobre ello a Soto Coahuila, Carlos Alberto. “La libertad de contratación: ejercicio y límites”. En: Derecho de las obligaciones en el nuevo milenio. Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas: 2007, pp. 333 y ss.

(27) En: Curso de Derecho Mercantil. Temis, t. I, Bogotá: 1987, p. IX.

(28) Ibíd. p. 26.

(29) En: “Sobre los supuestos y consecuencias de la socialización”. En: Obras Completas. Centro de Estudios Constitucionales, t. III, Madrid: 1991, p. 2387 y ss.

(30) Lo que lógicamente repercute en la libertad de contratación. Cfr. Morles Hernández, Alfredo. “De lo privado a lo público en el Derecho Mercantil”. En: El Derecho Público a los 100 números de la Revista de Derecho Público. 1980-2005. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas: 2006, p. 487.

(31) Por todos, cfr. Brewer-Carías, Allan. “La intervención del Estado en la actividad mercantil”. En: Jornadas de Derecho Mercantil. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas: 1978, p. 529 y ss. Concluía Brewer-Carías que “el derecho mercantil, por tanto, ya ha dejado de ser el centro del ordenamiento jurídico de la economía, y la intervención del Estado en el proceso económico ha abierto paso a las regulaciones de derecho administrativo de la economía que, cuando está planteada la reforma de aquel, debe tenerse presente” —p. 530—.

(32) Una apretada síntesis de este tema en: Hernández G., José Ignacio. “Evolución y situación actual de la regulación de los hidrocarburos en Venezuela”. En: Revista del Derecho de las Telecomunicaciones e Infraestructuras en Red, año IX, Nº 27, Madrid: 2006, p. 125 y ss.

(33) Entre otros véase a Crazut, Ramón. “La suspensión de garantías constitucionales como medio para instrumentar la política de intervención del Estado en la actividad económica [1939-1991]”. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Nº 92, Universidad Central de Venezuela, Caracas: 1994, pp. 305-321.

(34) Véase los comentarios del autor sobre el artículo 41 de la Constitución de Italia en la obra colectiva: Commentario della Costituzione, Rapporti Economici, Nicola Zanichelli Editore y Soc. Ed. del Foro Italiano, t. II, arts. 41-44, Bolonia-Roma: 1982, pp. 8-10 y 43-46.

(35) Véase del autor: Sociedad industrial y Administración Pública. Estudios Administrativos, Madrid: 1967, p. 89 y ss. Véase también el trabajo de Lorenzo Martín-Retortillo Baquer. “La configuración jurídica de la Administración Pública y el Concepto de ‘Daseinsvorsorge’”. En: Revista de Administración Pública, Nº 38, Madrid: 1962, pp. 37 y 38.

(36) Es la sentencia del 17 de agosto del 2004, caso Henry Pereira Gorrin, la que inicia a plenitud el desarrollo de esta tesis. Posteriormente, en sentencia del 14 de septiembre del 2004, caso nulidad de la Ley de Mercados de Capitales, la Sala Constitucional insiste sobre la existencia de una nueva visión del principio de legalidad en el Estado social.

(37) Cfr. Hernández G., José Ignacio. Derecho Administrativo y Regulación Económica. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas: 2006, p. 186 y ss.

(38) Véase, en cuanto a la evolución de la actividad de gestión económica, Brewer-Carías, Allan. Régimen jurídico de las empresas públicas en Venezuela. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas: 1981, pp. 23 y ss.

(39) Cfr. Brewer-Carías, Allan. “El régimen de competencia entre empresas públicas y empresas privadas en el sistema económico venezolano”. En: Ponencias venezolanas al X Congreso Internacional de Derecho Comparado, Caracas: 1978, p. 261 y ss.

(40) González-Varas Ibáñez, Santiago. “La aplicación del Derecho de la Competencia a los poderes públicos. Últimas tendencias”. En: Revista de Derecho Mercantil, Nº 239, Madrid: 2001, p. 253.

(41) Aun cuando tradicionalmente las empresas públicas se someten al régimen de las sociedades mercantiles previsto en el Código de Comercio, se han presentado notables matizaciones, como por ejemplo, la existencia de sociedades constituidas por un solo socio. Cfr. Brewer-Carías, Allan. “La intervención del Estado en la actividad mercantil”. En: Jornadas de Derecho Mercantil. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas: 1978, p. 548. La posibilidad ha sido ahora admitida por el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

(42) No existe un instrumento jurídico que desarrolle a las EPS, sino normas más bien generales, contentivas de principios. Véase en este sentido el Decreto 3.895, sobre el “Desarrollo endógeno y empresas de producción social”, publicado en la Gaceta Oficial 38.271 del 13 de septiembre del 2005. Véase también el “Instrumento Normativo Interno Sobre la Promoción, Funcionamiento y Fiscalización de las Empresas de Producción Social (EPS) y aquellas sociedades mercantiles comprometidas con la construcción del nuevo modelo productivo”, publicado en la Gaceta Oficial 38.462 del 20 de junio del 2006.

(43) En cuanto a las empresas de producción socialista, entre otros, cfr. Decreto 5.288, “mediante el cual se autoriza al Instituto Autónomo Corporación Venezolana Agraria (CVA), para que proceda a la constitución de una empresa del Estado, bajo la forma de Sociedad Anónima, la cual se denominará ‘Empresa Bolivariana de Producción Socialista Cacao Oderí, S.A.’”, publicado en la Gaceta Oficial 38.662 del 12 de abril del 2007. Respecto de la otra modalidad, véase el Decreto 5.409, mediante el cual se autoriza al Instituto Autónomo Corporación Venezolana Agraria (CVA), para que proceda a la constitución de una empresa del Estado, bajo la forma de Compañía Anónima, la cual se denominará ‘Empresa Socialista Ganadera Vuelvan Caras, C.A’”, publicado en la Gaceta Oficial 38.714 del 27 de junio del 2007.

(44) El caso paradigmático ha sido el de las empresas mixtas creadas recientemente en el marco del proceso de “migración” de los convenios operativos y de asociación al amparo de la Ley Orgánica de Hidrocarburos. Véase, entre otros, el Decreto 5.312, “mediante el cual se autoriza la creación de una empresa mixta del Estado, bajo la forma de compañía anónima, la cual se denominará ‘Aceros del Alba C.A.’”, publicado en la Gaceta Oficial 38.673 del 30 de abril del 2007. Cabe advertir que formalmente, estas empresas mixtas son empresas públicas en tanto el Estado tiene participación decisiva, atendiendo a los parámetros del artículo 100 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

(45) Para ello el Estado se ha valido fundamentalmente de la actividad de fomento, al estimular la creación de cooperativas, de empresas pequeñas y medianas, así como de cualquier otra forma asociativa para el trabajo, entre las que resaltan las EPS. Medidas de fomento de especial aplicación en el ámbito de la licitación pública, a través del Decreto 4.998, sobre “Medidas Temporales para la Promoción y Desarrollo de las Pequeñas y Medianas Industrias (PyMis), Cooperativas y Otras Formas Asociativas, Productoras de Bienes, Prestadoras de Servicios y Ejecutoras de Obras, Ubicadas en el País”, en la Gaceta Oficial 38.567 del 20 de noviembre del 2006.

(46) Se ha presentado para su discusión el Proyecto de Ley de los Consejos de los Trabajadores y Trabajadoras. El Consejo se concibe como la instancia en la que concurren los trabajadores a fin de ejercer su derecho de participación en la gestión de la empresa o centro de trabajo. Tales consejos asumen en realidad funciones complejas, como el control social sobre la actividad de la empresa y la defensa de los derechos laborales colectivos, lo que podría implicar que bajo dichos consejos se esté ocultando en realidad la figura de los sindicatos.

(47) Cfr. Galgano, Francesco. Derecho Comercial. Temis, t. I, Bogotá: 1999, p. 126 y ss. También se ha aludido a la funcionalización directa de la empresa privada, o sea, la “tesis según la cual existen límites intrínsecos a la libertad de empresa que obligan al empresario a anteponer los intereses públicos al suyo particular” —Asenjo, Juan. La Constitución económica española. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid: 1984, p. 157—.

(48) Sobre el impacto de esta decisión en la autonomía de la voluntad de las partes, cfr. Rodríguez Matos, Gonzalo. “La revisión del contrato y la justicia constitucional”. En: Separata de Estudios de Derecho Civil. Libro homenaje a José Luis Aguilar Gorrondona. Caracas: 2002, p. 454 y ss.

(49) En materia de propiedad privada la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha concluido, en sentencia del 4 de febrero del 2006, caso Municipio Baruta del Estado Miranda contra la sentencia 2005-834 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 26 de julio del 2005, que “la fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva perspectiva subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a este subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo”. Esta doctrina podría ser interpretada en el sentido que existen límites inmanentes a la propiedad privada, lo que en cierta forma entraría en contradicción con el contenido esencial de ese derecho fundamental, en tanto el ejercicio de la propiedad privada no sería ya el resultado de la autonomía privada, sino de las potestades orientadas a moldear el contenido de la propiedad.

(50) Cfr. Decreto 2.320 —Gaceta Oficial 37.644, del 6 de marzo del 2003—, mediante el cual se establecen los “Lineamientos Generales para la Distribución de Divisas a ser destinadas al Mercado Cambiario”.

(51) Este régimen deriva del artículo 4º del citado Decreto 2.320, según el cual para tramitar la autorización de adquisición de divisas Cadivi requerirá de los ministerios correspondientes el listado de bienes no producidos en Venezuela o de producción nacional insuficiente. En la práctica los ministerios procedían a dictar mediante lista el catálogo de bienes no producidos en Venezuela o de producción nacional insuficiente. Empero, recientemente, desde la Resolución 195 —Gaceta Oficial 38.577 del 5 de diciembre del 2006— y la Resolución 33 —Gaceta Oficial 38.634 del 28 de febrero del 2007—, principalmente, se han venido reduciendo significativamente tales listados, incluso respecto de los bienes provenientes de países miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración —Aladi—. En la práctica ello implica que, para proceder a la solicitud de autorización de adquisición de divisas, se requerirá necesariamente tramitar, preliminarmente, el certificado correspondiente.

(52) Hernández G. José Ignacio. Comentarios a la Ley contra el acaparamiento. Funeda, Caracas: 2007.

(53) En: Fundamentos de Derecho Mercantil. Ediciones Liber, Caracas: 1999, p. 21.