El contrato frente al Código de Comercio

Revista Nº 23 Abr.-Jun. 2009

por Fernando Hinestrosa Forero(1) 

1. Presentación

Cualquiera que sea la definición de contrato y, consiguientemente, la posición ideológica que se adopte frente al concepto y a su disciplina, bien puede afirmarse que las distintas tendencias coinciden en identificar en él una disposición de intereses, es decir, un acto de autonomía. El contrahere es eso, disponer de algo propio, asumir un deber y, consiguientemente, una responsabilidad. Otra cosa es que al calor de determinada orientación política y en razón de determinadas concepciones de la sociedad, desde los albores de la Edad Moderna hasta nuestros días, se haya esquematizado el acto dispositivo bilateral de modo que se ha asimilado a una unión mítica de dos voluntades o consentimientos, el acuerdo, cuya fuerza vinculante se recalca con el pacta sunt servanda, llevado y traído para someter a ultranza a las partes a sus dictados, al mismo tiempo que para excluir cualquier intervención del juez con miras a corregir sus defectos o excesos, iniciales o sobrevenidos.

Siendo el contrato el instrumento más generalizado e idóneo para la disposición de intereses y, de contera, para adelantar el tráfico jurídico, ‘el vestido jurídico de la operación económica’, es natural que el derecho se haya ocupado desde temprano de su disciplina y que las reglas que la especie se ha ingeniado y ha decantado al respecto a lo largo de milenios hubieran adquirido solidez, firmeza y el reconocimiento generalizado propio de los apotegmas.

Por largo tiempo se pregonó y enseñó el Willensdogma, o de l’autonomie de la volonté; que “el contrato es una ley o tiene fuerza de ley para las partes”, suprimiendo el temperamento, también fundamental, de que ello es así siempre que sea “legalmente celebrado”, condición que solo vino a ser “descubierta” en el siglo XX, con miras a sustentar las limitaciones que, a nombre de las leyes imperativas, los sucesivos órdenes públicos, las buenas costumbres y la buena fe, se fueron introduciendo a lo largo de aquel, y que se han ampliado y refinado grandemente, por razones y con propósitos políticos, tutelares, económicos, tanto de protección como de dirección.

La fides, la bona fides, la equidad, la justicia contractual, la ética, en cuanto principios, valores fundamentales constantes de la humanidad, cuyo grado de exigencia ha conocido oscilaciones pendulares, y que en la última centuria se encarecieron y universalizaron; y cuya novedad estriba sobre todo en el empeño de pasar de su proclamación a su efectividad.

2. Transformación del concepto de contrato

Para quienes vieron en el contrato el acuerdo mítico de dos voluntades alcanzado con declaraciones suficientemente conscientes, ilustradas y libres, luego de prolongadas deliberaciones, concesiones mutuas, por cierto solo imaginables en los tratos de la vida rural o de la economía de los pequeños burgos, resultó algo extraño, inadmisible, el contrato celebrado por medio del mero comportamiento —el Willensgeschäft—, y frente al contrato celebrado mediante formularios o por adhesión, su sobresalto derivó no tanto de su proclividad a la introducción de cláusulas leoninas, cuanto de la ausencia y más de la imposibilidad de deliberación entre los candidatos a parte. Suposición o ficción de contrato, pero no verdadero contrato, fue su aserto. Al margen de lo cual es ineludible preguntar: ¿cómo podría realizarse el tráfico jurídico en una economía de escala y de consumo masivo de bienes y servicios sin esos instrumentos y al margen de los medios electrónicos y telemáticos?

3. Perseverancia y depuración de la figura del acto de autonomía privada

En gracia de tales respuestas a las exigencias de celeridad, precisión y seguridad de operaciones, homogéneas, de poco valor singular, pero cuya frecuencia y abundancia hace de ellas las primeras en el comercio, y de la intervención enérgica y amplia del Estado para regular sus requisitos, contenido y efectos, desde un extremo ideológico se predicó y se sostuvo la “muerte del contrato”, simplemente por abominación, para un retorno sustitutivo del estatuto. Óbito que no ha llegado a producirse, lo cual releva de pensar en resurrección o renacimiento de la figura. Simplemente cabe decir que aquello que durante unas cuantas décadas del siglo XIX se quiso tomar como “contrato”, más que por antonomasia, como sinónimo de él, no había existido nunca, ni podía existir: el imperio de la soberanía individual, jamás establecida por el Derecho, en cuántos casos sí producto del desequilibrio de poderes entre las partes. De suerte que aquel instrumento precioso de disposición particular de intereses con relevancia jurídica, resultante de la combinación de competencias de los particulares y el ordenamiento, sigue su marcha, y continuará gobernando la vida privada y económica de los pueblos, en tanto se conserve la dimensión política de la autonomía, al parecer consustancial a la naturaleza humana. Más todavía, ha ampliado su ámbito, en la medida de su extensión, a relaciones que, habiendo sido originariamente de competencia privada, por mucho tiempo se consideró debían sustraerse a la determinación de los interesados, con empoderamiento de organismos extraños: la iglesia, el Estado jurisdiccional o administrativo, para lo cual valga el ejemplo de la “contractualización” de las relaciones tanto patrimoniales como personales de los cónyuges, entre sí y con respecto a la prole, e inclusive entre convivientes, liberados de numerosas prohibiciones o habilitados para disponer, ahora lícitamente, de aspectos fundamentales de su vida privada.

4. Valores consagrados en los códigos

La imagen del contrato como armisticio entre dos contendores o acuerdo entre dos fuerzas contrapuestas, al que llegaban ante la imposibilidad de bastarse a sí mismos, en donde cada cual había de defender su territorio, preocupado únicamente de su interés egoísta, tiende a ser sustituida por el “modelo” de otras edades, presidido por los valores de colaboración, equidad, justicia conmutativa, la necesidad y el mérito de la complementariedad. Sin duda ya no solo al calor de concepciones religiosas e imperativos teológicos, sino como expresión de principios morales ecuménicos, y posiblemente también por algunas consideraciones económicas.

5. Consensualismo y tipicidad del contrato

Todos nosotros fuimos formados en la letanía del consensualismo: la alabanza y el reconocimiento al derecho canónico por habernos liberado, especialmente a los comerciantes, del formalismo, fardo pesado, inútil, producto del atraso mental, que la humanidad soportó inveteradamente. El solus consensus obligat, como himno de independencia, que llevó a creer que la voluntad arbitraria de los particulares era suficiente para obligarse como a bien tuvieran, en cuanto no vulneraran las reglas del orden público y las buenas costumbres. Efluvios de aquellos sueños de poder creador del ser humano, que pierden de vista que el contrato y cada una de sus manifestaciones singulares no son más que productos de la iniciativa, la imaginación y la experiencia de las generaciones sucesivas que se las han ido arreglando para intercambiar bienes y servicios entre sí y juntar esfuerzos para alcanzar finalidades comunes, mediante figuras que la sociedad respectiva acoge y respalda, al encontrar propicias y conformes a su sistema de valores, para a la postre incorporarlas a su ordenamiento dotándolas de una disciplina.

6. El contrato como creación de las partes o como relación formada por ellas

La rigidez de la concepción del contrato como ley de las partes y para ellas solas, inmodificable como no sea por ellas mismas, completable e interpretable solamente con el desentrañamiento de su intención genuina, real o supuesta, para la cual la exégesis se valió de una inteligencia reducida de las fuentes, hizo crisis, y por doquier, con distinto aliento ideológico, se hizo presente su distancia de la realidad, frente a las exigencias de solidaridad, equidad, consideración por el otro, propias de la cultura humana, más intensas en la edad contemporánea.

7. ‘Descodificación’ y aparición de nuevas figuras

Producto de esa confrontación ha sido la adaptación sucesiva de los conceptos y las reglas a los nuevos tiempos. En algunas oportunidades y materias, mediante la expedición de una normatividad sustitutiva del régimen del código, para cuya ilustración baste citar el caso del arrendamiento de predios rurales, de habitaciones urbanas y de locales de comercio, estatutos que tienden a independizarse e, inclusive, a entrar en confrontación con el código; en otras, por medio de estatutos de diámetro más amplio, que abarcan íntegra una actividad, como en el caso de los contratos de consumo, tanto de bienes como de servicios. Allí aparece la regulación imperativa de determinados tratos o de determinadas actividades, con la tutela específica de sectores débiles, por distintas razones, si que también del interés público, susceptible de verse afectado por el acuerdo de los particulares.

Fenómeno endémico y altamente peligroso para la coherencia y racionalidad del ordenamiento, comoquiera que se acude a medidas de urgencia, improvisadas, que se dicen transitorias, y que tienden a perpetuarse, independizarse y desarticular la unidad del Derecho.

8. Vicisitudes de los principios rectores

Quepa anotar al respecto que conmutatividad, equilibrio, justicia contractual; la buena fe como pauta fundamental del comportamiento y el deber de no aprovecharse de las debilidades ajenas, no fueron descubrimientos o creaciones medioevales, como tampoco fueron pautas o principios suprimidos de la disciplina del contrato en el código. Desde la más remota antigüedad se han exigido lealtad, corrección, consideración por el otro, buena fe efectiva. Otra cosa es que en los albores de la formación del concepto moderno de contrato la iglesia cristiana hubiera exaltado el comportamiento honesto y lo hubiera sancionado con penas internas. Distinta fue la relegación de los sustentos filosóficos y del ejercicio de valores de ética social en que incurrieron la doctrina y la jurisprudencia a lo largo del siglo XIX, movidas por la autosatisfacción del código y una asimilación acomodaticia de lo contractual a lo justo. El derecho contractual de hoy no es, ciertamente, el de hace un siglo, y las normas de los códigos que lo expresan no son entendidas como entonces. Su concepción y su interpretación se han modificado, dijérase que, sustancialmente, en buena medida por medio de una labor de restauración y de rescate de su decir genuino, el sempiterno de lo mejor de la herencia filosófica, técnica y moral de la especie. Han variado también la amplitud y la intensidad de la aplicación de los principios y valores fundamentales. A título de ejemplo, obsérvese que el artículo 1134 del code civil previene que “las convenciones deben ser ejecutadas de buena fe” y el artículo 1135 que “las convenciones obligan no solamente a lo que en ellas se expresa, sino también a todas las consecuencias que la equidad, los usos o la ley le atribuyen a la obligación de acuerdo con su naturaleza”. Textos de los que son trasunto los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, y de los que no difieren en mucho los §§138 y 242 del BGB, que influyeron hondamente en la doctrina y la jurisprudencia europeas, comenzando por la propia francesa, y en las latinoamericanas, ni el artículo 19 del Código de Obligaciones suizo, o el artículo 1375 del Código Civil italiano, que varios de los latinoamericanos recientes tomaron para sí.

9. La disciplina de la formación del contrato

El derecho civil contemporáneo se ocupa de regular el proceso de formación del contrato, anteriormente materia de los códigos de comercio, habiendo ampliado el panorama de la oferta y su aceptación a las negociaciones, los contratos preliminares, y los contratos normativos y de coordinación, con énfasis en la disciplina de los deberes y la responsabilidad de los candidatos a partes.

El estilo de contratación de hoy es mucho más complejo y variado. A la vez que abundan los contratos por mero comportamiento, los contratos por conducta mecanizada y los contratos celebrados bajo condiciones generales mediante formularios; son numerosos y muy importantes los contratos precedidos, no necesariamente, pero sí convenientemente, de negociaciones dilatadas, prolijas, intensas, que pueden envolver a equipos especializados, con costos altos, que van desde la adquisición de los pliegos de condiciones hasta la llamada due diligence, y cuya redacción implica muchas veces no solamente la confección de un traje a la medida, sino incluso la formulación de una figura atípica. En aquellas oportunidades, como, en términos más generales, en materia de contrato de consumo, se recalca el deber de información y se previenen las consecuencias de su inobservancia. Lo cual no implica dispensa de las cargas elementales de providencia y sagacidad que pesan sobre quienquiera que se disponga a relacionarse con el prójimo. También sobresale, entonces, el deber de confidencialidad o de reserva en cuanto a la información privada recibida con oportunidad de las negociaciones y más la represión del aprovechamiento indebido de dicha información.

La exigencia de buena fe, honestidad, lealtad, corrección, está presente antes de la celebración del contrato, durante la ejecución de las obligaciones surgidas de él y aun con posterioridad a su finalización. En lo que hace a la fase preparatoria o precontractual, abunda el contencioso con cuestiones intrincadas, que la jurisprudencia va clarificando en medio de sus oscilaciones. Piénsese en la razón de ser de la responsabilidad allí: ¿solamente por acto intencional, o también por culpa, tanto comisiva como omisiva, o, incluso, la responsabilidad objetiva?; cuál su naturaleza: ¿contractual o extracontractual?, y con qué alcances: ¿comprensiva tanto del interés negativo como del interés positivo?, ¿ha de incluir las pérdidas de oportunidades?

Observando el proceso de formación del contrato, cada día se le ve más como un fenómeno económico, una coincidencia de comportamientos con significado dispositivo, en donde la consideración última ha de ser la tutela de la confianza legítima de cada destinatario de una manifestación, con arreglo a la cual no solo ha de determinarse el momento de la celebración de aquel y su naturaleza, sino también se han de analizar y calificar los posibles vicios de la voluntad, así como se han de administrar los correspondientes remedios, con atención a fenómenos, si no nuevos, hoy con caracteres más agudos y frecuentes, como es el caso del que podría denominarse “estado de debilidad”, posiblemente sustitutivo de la figura de la lesión, angosta y obsoleta, y paralelo a la fuerza o violencia.

10. Integración del contenido

Característica del tiempo presente es la elasticidad en la integración del contenido contractual: su ampliación no solo mediante el empleo de las leyes supletorias o dispositivas, los usos, la costumbre, sino, primordialmente, de la equidad. Recuérdese la introducción de la llamada “obligación de seguridad” en el contrato de transporte de personas por la jurisprudencia francesa de comienzos del siglo XX, y piénsese en la intervención del juez para alumbrar los deberes complementarios o contiguos, los Nebenpflichten del derecho alemán, cuyo exceso ha puesto a la jurisprudencia alerta y en vía de regreso. Esta ampliación de los deberes contractuales con apoyo en los principios de la buena fe y la equidad cobra relevancia singular en cuanto a los contratos masivos celebrados por medio de comportamiento, cuyo contenido, al escapar prácticamente a las estipulaciones de las partes, queda confiado a decisión del juez.

A propósito de la determinación del contenido, importa resaltar la presencia cada vez más amplia y frecuente del que puede llamarse contenido normativamente impuesto, fuera del jurisprudencialmente establecido. Allí no puede hablarse de “completar la voluntad de las partes”, y menos, de interpretarla, por lo mismo que el Estado, por medio de sus distintos órganos de poder, estatuye imperativamente una trama de disposiciones o cláusulas para determinadas categorías de contrato o para contratos especiales, que han de incluirse de plano o en reemplazo de lo dispuesto diferentemente por las partes; y en cuanto a los contratos celebrados por medio de formularios elaborados por una de las partes o por un tercero, establece prohibiciones, con variada severidad, como modo de depurar el contenido. Labor esta encomendada en forma preventiva a la administración, de modo que un modelo no pueda entrar en circulación sin el visto bueno de la autoridad correspondiente, que, por lo demás, no garantiza su validez plena, y a posteriori a la jurisdicción, que ha comenzado a confiársele también, en aras de la celeridad y la economía, a organismos administrativos, de que son ejemplo sobresaliente los pasos dados en materia de contratos de consumo y derecho de la competencia. Es el caso de las cláusulas abusivas o vejatorias, con el establecimiento de listas negras, actualizadas periódicamente, y la prevención de su ineficacia de pleno derecho. Con cierto sentido del humor se anota que el contrato, o mejor, esa clase de contratos, ya no es cosa de las solas partes, sino que es un ménage á trois con amplia participación del Estado.

11. La “judicialización” del contrato

Solo que paralelamente y de rebote, se hace presente, con énfasis redoblado, el temor del arbitrio judicial, y por ende una voz de alerta en cuanto a la amplitud de los poderes del juez para revisar el contrato, modificarlo, “reescribirlo”, eliminarlo, a instancia de parte o, incluso, por iniciativa propia, enarbolando al efecto los principios de equilibrio, justicia contractual, abuso del derecho, etc. Una mirada a la jurisprudencia reciente producida en los ordenamientos de donde derivan nuestros dos códigos permite ver la presencia de un “pulso” entre los principios de seguridad, estabilidad, intangibilidad, en una palabra, de la “sacralidad” del contrato, cuya vigencia y primacía es considerada como requisito sine qua non para el adelanto del tráfico jurídico y económico, tanto internacional como doméstico, y los principios de justicia, buena fe, solidaridad y equilibrio, cuya efectividad es indispensable para la armonía entre personas, grupos, países, en todas sus relaciones. En medio de la perplejidad y de la necesidad de resolver cada caso de conformidad con sus caracteres propios, se palpa cierta inclinación a privilegiar el deber de corrección y de buena fe, como exigencia suprema, especialmente cuando de por medio está la dignidad de la persona.

12. La relatividad del contrato

En lo que hace a los terceros, bien se advierte la tendencia a morigerar el alcance de la relatividad o privaty del contrato, esto es, de la circunscripción de los efectos a la estricta órbita de las partes, conforme a la previsión del artículo 1165 del code civil. La regla del derecho de consumo conforme a la cual el adquirente o usuario del bien, en caso de quebranto sufrido como consumidor, tiene acción directa contra sus ancestros contractuales y no solamente frente a su contraparte, sin duda ha reforzado aquel desbordamiento ya esbozado en los contratos de construcción y de transporte, y que ha de extender su radio de acción con el auge del outsourcing y el subsuministro, y la presencia abundante de coligación de contratos.

13. Mantenimiento de la ecuación contractual

Habiendo cobrado importancia y frecuencia el contrato de ejecución sucesiva y de larga duración, sobresale la exigencia de conservación indefinida del interés, la finalidad, la ecuación del contrato y, por lo mismo, resaltan los riesgos tanto de frustración como de desequilibrio, frente a los cuales se piensa en soluciones variadas, que consulten los distintos intereses y circunstancias en juego: suspensión, renegociación, reajuste, terminación del contrato.

14. “Unilateralidad” del contrato

Se habla insistentemente de la “unilateralidad” del contrato, con referencia a la posibilidad de que la resolución o terminación por incumplimiento, e inclusive la propia nulidad —por vicio de la voluntad— se puedan dar por la sola determinación de una de las partes, con lo cual se ahorrarían demoras y riesgos inherentes a la exigencia estricta de sentencia judicial previa al respecto, sin que la medida sustraiga la contención eventual de la competencia del juez, ante quien acudiría luego la contraparte para que descalifique la actitud unilateral de quien tomó la iniciativa, por lo cual este contratante habría de ser sobremanera cuidadoso y advertido en su proceder. Intervención judicial eventual y a posteriori, con pluralidad de alternativas remediales.

Tales caminos corren parejos con el apremio de ampliar la gama de soluciones para las hipótesis de nulidad, rescisión, resolución, restablecimiento del equilibrio: satisfacción al demandante, nulidad parcial, resolución parcial, indemnización de perjuicios sola o complementaria, compensación del enriquecimiento injusto.

15. Conclusión

En fin, bien se ve que las modificaciones experimentadas por el derecho de contratos no se reducen a las generadas por aparición de nuevas figuras o el empleo del documento electrónico y de la firma digital; honda y vasta es su transformación con un sinnúmero de aspectos complejos de la disciplina, recurrentes unos, novedosos otros, como corresponde a las circunstancias propias de la actualidad. Todo dentro de un marco sólido de principios y valores, a los cuales la humanidad es más sensible hoy. Ese el gran alcance y la significación del código como receptáculo de ellos e inspirador de los ideales de justicia, solidaridad, equidad; en una palabra, de buena fe, inherentes a la regulación sempiterna de la autonomía privada.

(1) Disertación del autor presentada en el Coloquio de derecho mercantil “Estado actual y perspectivas del derecho mercantil en Colombia” en homenaje al profesor José Ignacio Narváez García, llevado a cabo el 27 de noviembre de 2008 en la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá.