Acción en sentido penal y movimientos anormales

Revista Nº 23 Abr.-Jun. 2008

Alejandro Freeland(*) 

Profesor de Derecho penal en las universidades de Buenos Aires y Austral 

(Argentina) 

I. Breves notas sobre la acción en sentido penal

Siempre ha llamado la atención que los teóricos del derecho penal, aun sin ponerse de acuerdo sobre un concepto de acción operativo para su ciencia, coincidan en que varias manifestaciones humanas no son o no pueden ser llamadas acción en sentido penal(1). En efecto, hasta quienes rechazan a la acción como elemento de base del análisis de una manifestación humana como delito, aceptan que la fuerza física irresistible —el obrar como una mera masa mecánica—, la inconsciencia y el acto reflejo, son todos supuestos que excluyen la acción e impiden, por tanto, proseguir con el tratamiento de las demás categorías sistemáticas del análisis de “ese algo” como delito —la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad—.

¿No será que aun asumiendo posturas filosóficas muy diversas, asignando al derecho penal funciones o cometidos ciertamente distintos y “descubriendo” o “construyendo” el concepto de acción como puramente ontológico, puramente normativo o relativo —mixto—, todos advierten la presencia de un mínimo común denominador en el objeto de sus desvelos? En ese caso, ¿cuál será? ¿Y no resulta ese mínimo común denominador suficiente para acordar en un concepto que nos satisfaga a la hora de iniciar el análisis de un evento y decidir imputarlo o no a alguno como su obra?

Pero primero, ¿Por qué no hemos encontrado todavía un concepto jurídico penal de acción que nos satisfaga? La vaguedad y porosidad del lenguaje, la polisemia del término(2), el hecho que las acciones no formen parte del mobiliario del universo, como los individuos o las cosas(3), son algunas de las razones que tradicionalmente se han dado para justificar tanto desconcierto(4). Cierto es que la indeterminación no es patrimonio solo de los penalistas —quizá sean los que más han trabajado por superarla—, sino que ha sido compartida por teóricos de disciplinas tan distintas como la ética, la psicología, la sociología, la historia, la etología, la filosofía del derecho, la filosofía del lenguaje; solo por citar a algunas(5).

No creo que se trate de un concepto inalcanzable, de algo inefable. Quizá lo que sucede es que “para que cumpla acabadamente su rol en la teoría del delito” (Jescheck), los penalistas pretendemos que el sufrido término tenga una extensión —un alcance— acaso imposible. Exigimos que todas las modalidades del actuar humano que de alguna manera puedan ser de importancia para el derecho penal —el comportamiento doloso, el imprudente, el hacer positivo y también su opuesto, es decir, el omitir— encuentren cabida en él —función de clasificación—.

Que tenga además suficiente contenido material como para permitir que los demás conceptos sistemáticos puedan conectarse a él como aclaraciones pormenorizadas o como sus predicados —función de definición—. Pero todo ello cuidando que no implique adelantar los elementos generales del delito —función de enlace—. Y, por último, que logre desembarazarse —o desembarazarnos—, desde el principio, de aquellas manifestaciones —— que en ningún caso aparecen como merecedoras de pena —función de delimitación—(6).

Seguramente no existe algo así como un concepto puramente ontológico de acción, como tampoco existen descripciones de acción en abstracto, sino acciones concretas. En realidad llamamos acción a lo que queremos, dentro, por cierto, de ciertos límites(7). Y lo que queremos: sociólogos, psicólogos, penalistas, en función de un fin, es que esa noción sea operativa para el ámbito de influencia a la que está destinada.

Así, se ha dicho con razón(8) que el concepto de acción que importa al derecho penal —el concepto jurídico penal de acción— no puede obtenerse solo de la contemplación de la realidad de los hechos humanos —de su “ser”, de su esencia, aun cuando ella pueda ser aprehendida—, sino que depende también de las exigencias del derecho penal que es quien selecciona los hechos jurídico-penalmente relevantes.

En efecto, y por ejemplo, hace ya un buen tiempo la discusión del derecho penal se ha abierto y orientado a ciertos fines. Y cualesquiera que ellos sean —fines preventivos generales negativos o preventivos especiales, en el sistema de Roxin, fines preventivos generales positivos, como afirmación de la vigencia de la norma, en el sistema de Jakobs— lo cierto es que la configuración del elemento base del injusto está funcionalizada —puesta en función de— los objetivos que el derecho penal persigue.

Así, si la contención preventiva o la respuesta a esa manifestación “humana” no nos dice nada —o no nos aporta nada— en términos de prevención individual o de prevención general negativa, inútil será que el derecho penal le dedique su atención. Si, en términos de prevención general positiva, esa manifestación humana “no comunica nada”, no puede ser interpretada como un mensaje de alzamiento frente a la norma vigente, nada habrá que estabilizar, la confianza normativa no se verá conmovida y no resultará necesario emplear al derecho penal.

Pero nos venimos refiriendo a “manifestaciones humanas” expresivas o no de sentido para el derecho penal. Y, para sumar problemas, no está para nada claro que solo las manifestaciones humanas interesen a los penalistas. De hecho, desde hace tiempo, la discusión viene apuntando a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se debate la posibilidad de sancionarlas con penas de naturaleza penal. Silva ha advertido, con razón, que no es lo mismo que el derecho penal se entienda como un sistema de normas de valoración o de expectativas institucionalizadas que el que se lo entienda como un sistema de directivas categóricas.

Para quien acoge una concepción del derecho penal como sistema de directivas de conducta, el hecho de que “la acción como hecho capaz de sentido” sea —solo— una acción humana, resulta obligada(9). En cambio, sigue Silva, la concepción del derecho penal como un sistema de normas de valoración o de expectativas de conducta institucionalizadas, lo que podría llevar a concepciones diversas. Si la expectativa es una construcción social, y también el destinatario puede ser socialmente construido (Jakobs), no existe impedimento para que el derecho penal se ocupe tanto de las manifestaciones de una persona física como de una persona “moral” o, claro está, de cualquier entidad, cosa o animal, que se construya como centro de imputación.

Ello porque la autoconsciencia y la libertad del destinatario, que son presupuestos de la capacidad de sentido en relación con un sistema de directivas de conducta, no tendrían por qué serlo en relación con un sistema de meras valoraciones o de expectativas institucionalizadas —los hechos de las personas jurídicas son capaces de ser valorados y capaces también de constituir una defraudación de expectativas—(10). Así, tanto el “ser acción” —la materia posible de la tipicidad penal— como “el contenido de la acción” no le vienen previamente dados al derecho penal —o a un sistema o subsistema social en general— solo por datos externos al mismo —su ontología, por ejemplo—, sino que requieren una referencia social, es decir, un contexto social de comunicación. Se agrega: “sin sociedad, no hay sentido”. Si el sistema social reconoce como sujetos a los animales, a las cosas —visión animista—, o a las personas jurídicas, entonces, obviamente puede definir los procesos que emanan de estos como “acciones” y el derecho penal reclamar su posible intervención en ellos (11).

No estamos tan cerca en la Argentina todavía, me parece, de una concepción del derecho penal “como un sistema de normas de valoración o de expectativas institucionalizadas”, más bien se lo entiende como un sistema de directivas de conducta dirigido a la persona humana, única dotada de razón, de libertad, de consciencia y de voluntad.

No digo que ello no sea posible, de hecho basta con leer el Código Civil argentino —en vigencia desde 1871—, en su sección primera: de las personas en general, título I: de las personas jurídicas, para verificar “cómo se construye a la persona” —en el caso, a la persona jurídica como opuesta a la persona natural— “que no existe sino como un fin jurídico” (nota de Vélez Sarsfield introductoria al título) y cómo a esa entidad, que no existe sino con ese fin, se le asigna capacidad de actuar, reputándose como hechos propios los de sus representantes legales dentro de los límites de su ministerio, así como la capacidad de adquirir derechos y de contraer obligaciones.

Es decir, que la persona jurídica no es otra cosa que una realidad construida por las necesidades sociales —en el caso, jurídicas—. No me resulta tan claro, sin embargo, que pueda prescindirse totalmente del ser de las cosas —de su naturaleza— para construir realidades sociales al antojo. De todos modos, no pretendo aquí dar razones sobre la legitimidad, conveniencia o posibilidad de castigar penalmente a las personas jurídicas.

Lo que no parece discutible es la pretensión del derecho penal de regular con éxito conductas del hombre, y tampoco que es este —la persona humana— su destinatario natural —original, primario— y quien en mejores condiciones está para captar su llamada. Pero también depende de la función del derecho penal cuáles hechos del hombre interesan o, mejor, el sentido en que le importan los hechos del hombre. Silva, lo apunta de modo más que claro: “solo respecto de procesos interpretables, esto es, susceptibles de una atribución de sentido —conductas humanas conscientes y voluntarias—, puede predicarse la existencia de un injusto penalmente típico.

Dados los fines del derecho penal, ello solo puede consistir en la advertencia —ex ante— en la conducta, de un contenido de riesgo penalmente relevante”(12). Y también “solo se podrá calificar de conductas a aquellos procesos que contengan los elementos mínimos necesarios para poder advertir en ellos tomas de posturas frente a las normas; aquellos que sean interpretables desde la óptica normativa”(13).

Por su lado, señala Mir, resulta evidente que no todos los hechos del hombre importan al derecho penal, “no le importan aquellos que no pueden ser prohibidos a nadie, y por lo tanto, no pueden ser desvalorados como penalmente antijurídicos por falta de desvalor intersubjetivo de la conducta”(14). Y Bacigalupo apunta, en el concepto de acción deben quedar incluidos —o el concepto de acción solo se debe referir a— comportamientos de los que, eventualmente y si concurren los elementos que la fundamentan, pueda predicarse la culpabilidad del autor(15).

Así, parece extendida la opinión de que son las exigencias del injusto las que permiten delimitar el concepto de acción o comportamiento que interesa al derecho penal y no al revés del concepto de acción no puede seguirse ninguna consecuencia para el contenido —causal o final— del injusto(16). Si las normas se justifican por su necesidad para evitar de sus destinatarios determinados comportamientos indeseables, las normas penales no tienen entonces sentido en orden a evitar comportamientos que no puedan ser evitados mediante su motivación normativa(17).

Con todo, me parece que lo primero que debe orientar la búsqueda de un concepto de acción operativo para el derecho penal no son las exigencias del injusto, sino las que derivan de la Constitución —es decir, el respeto a los límites que la Constitución impone—. La presencia de un delito está condicionada por lo que es legítimo desear y por lo que legítimamente se puede considerar delictivo. Y solo resulta legítimo —solo están constitucionalmente habilitados los artículos 18 y 19 de la C.N.— prohibir penalmente conductas externas —no el pensamiento—, tampoco resulta legítimo prohibir las manifestaciones que aun exteriorizadas quedan dentro del ámbito de privacidad, sin afectar lesivamente a terceros —principio de autonomía individual, principio de reserva, principio de dañosidad social—, y solo pueden prohibirse conductas propias y voluntarias, en el sentido de evitables —principio de culpabilidad en sentido amplio, culpabilidad por el hecho, castigo de conductas, no de personalidades o formas de ser—.

Acaso resulte preferible reducir las expectativas o las demandas y reconocer que la categoría sistemática de la acción tiene, para el derecho penal, básicamente dos funciones, una negativa y la otra positiva. “Funciones, ambas que justifican su mantenimiento como categoría autónoma”(18).

La primera, función negativa de la acción, es de delimitación, es decir, de selección previa de aquellos hechos totalmente irrelevantes para la valoración jurídico penal(19). En este caso, la categoría sistemática de la acción sirve para excluir ab initio de la consideración del derecho penal aquellos procesos explicables bien en términos exclusivamente causal naturalísticos y no susceptibles de ser interpretados e imputados a alguno(20). Separar “procesos que resultan meramente explicables, de aquellos en los que, además, es posible una atribución de sentido, concretamente la atribución de sentido en que consiste otro subnivel del injusto penal: la tipicidad”(21).

En segundo lugar, función positiva de la acción, tiene también la función de presentar la base sustancial mínima sobre la cual puedan asentarse las demás categorías del delito y, en particular, todas sus modalidades: dolosos, imprudentes, omisivos(22).

¿Cuál será entonces aquel mínimo requerido en una manifestación humana para hacerla interesante para el derecho penal, y que, además, presente una base sustancial suficiente para permitir un juicio de imputación? Dependerá, ya lo dijimos, de cómo se entienda al derecho penal —como un sistema de normas de valoración o de expectativas institucionalizadas— y de los fines que el sistema penal persiga. De todos modos, me parece, que aunque sí resulta posible identificar un mínimo común denominador en los conceptos de acción que tradicionalmente se han dado —y ese mínimo tiene que ver con la voluntad y con la consciencia, en fin, con aquello que se puede o no se puede “evitar”, este no resulta suficiente para caracterizar aquello que nos interesa relevar para luego imputar y descartar aquello que nos es intrascendente. A partir de lo que vengo diciendo (y con toda la precariedad que mis enormes limitaciones y la brutal empresa suponen), entiendo que puede conceptualizarse a la acción como “manifestación evitable suficientemente expresiva de conformidad o disconformidad normativa”.

En cuanto a la función negativa —de delimitación— con este concepto se excluyen de la consideración penal a las “manifestaciones” de los animales(23) y de las cosas —visión animista— porque sus expresiones no constituyen mensajes de conformidad o disconformidad normativa. Sí podrían incluirse en el concepto las manifestaciones de las personas jurídicas. Quedan fuera los pensamientos —acciones no manifestadas—.

La evitabilidad —posibilidad del agente de evitar el resultado— es quizá aquel mínimo común denominador por el que al principio nos preguntábamos para todas las concepciones que se han dado. La clásica-natural, la finalista, la social, la negativa, las funcionalistas en el esquema de Jakobs y también de Roxin(24), y sus variantes, mencionan en su fundamentación, de manera muy clara, su reconocimiento de dos elementos ontológicos: la voluntad —como posibilidad de control de esa manifestación, como posibilidad del autor de evitarla, de dominarla, de realizar o no realizar algo— y la consciencia.

Ahora bien, la consciencia sin manifestación, sin expresión en el mundo sensible, movida por la voluntad, no interesará al derecho penal. Se mantendrá en el ámbito interno, de reserva, salvo que normativamente se exija del agente una acción concreta, una manifestación, determinada estructura de la omisión. Ese no hacer cuando existe una exigencia normativa de un actuar positivo, configura un acto de voluntad —se produce un suceso que no se habría producido si el autor se hubiera motivado a impedirlo y hubiese realizado los movimientos corporales necesarios(25)—.

Por otro lado, existen manifestaciones involuntarias —en el sentido de inevitables, indominables por un acto de voluntad, insensibles a la motivación normativa—, pero perfectamente conscientes, como los movimientos espasmódicos que produce el mal de Parkinson, el cierre de los ojos ante un peligro inminente —y muchos otros reflejos— y también aquellos supuestos que aquí me propongo examinar.

Con lo de suficientemente expresiva de sentido, aludo a la necesidad de una decisión normativa —será del juez— sobre todo en los casos límite y aun en otros que tradicionalmente no se discutieron. El juez, en el camino que venimos siguiendo, dirá si advierte ex ante en la conducta, un contenido de riesgo penalmente relevante, si verifica en esa manifestación un proceso que contenga los elementos mínimos necesarios para poder advertir en ellos, de parte del agente, una decisión, una toma de postura frente a las normas.

En efecto, hasta algunos reflejos, tradicionalmente reconocidos como supuestos de no acción, pueden ser refrenados, “modulados” o dominados siquiera mínimamente o por un lapso breve. Piénsese en el reflejo del estornudo o en el reflejo rotuliano del cuádriceps o patelar que puede ser exagerado por el agente con algún fin —dañar el ojo de su médico—. En los supuestos de cortocircuito habrá que examinar, en cada caso, hasta qué punto el movimiento rápido es voluntario, y en su caso, si expresa sentido de conformidad o disconformidad normativa. En los automatismos: caminar, conducir, el problema, me parece, es menor. El proceso de comunicación voluntaria aparece claro, aunque es también rápido, automatizado, resulta dominable y efectuado con una conciencia actualizable.

La necesidad de que la manifestación exprese conformidad o disconformidad normativa recoge la idea de que no solo interesan al derecho penal los mensajes errados, sino también aquellos que conforman las expectativas normativas —por ejemplo, cuando se actúa dentro del marco de una causa de justificación—.

Para finalizar, los agregados de “intencionalidad” y “finalidad”(26) en el concepto de acción, —aunque quizá, como veremos, describan mejor lo que ahora se conoce en neurología sobre el acto voluntario—, son predicados de este último y más característicos y decisivos en un momento posterior, esto es, a la hora de imputar a un sujeto esa manifestación evitable “como obra suya” a título de dolo o de culpa (es decir, en el nivel del tipo).

Es importante mencionar otra propuesta muy sugerente, aunque aquí solo se pueda hacer en grandes pinceladas. Es la de Juan José Avila. Sostiene, Avila, que los hombres vivimos interpretando la realidad sobre la base de datos que hemos aprendido en el proceso de socialización. Establecemos diálogos permanentemente, con los hechos y con los textos. Así como dialogaban con los textos los religiosos, también lo hacemos los juristas. Ese diálogo con los textos y con los hechos consiste básicamente en captarlos sensiblemente e interpretarlos, dotándolos de sentido.

Aquello a lo que se le da sentido no es otra cosa que a los datos empíricos y, especialmente, para los juristas, a los normativos que no se pueden eludir —piénsese en la omisión—. Así, por ejemplo, en un proceso penal, se discute básicamente: a) si “el dato” —el hecho— existió; b) si se puede calificar bajo algunas palabras de clase “matar”, “apoderarse de cosa ajena” —diálogo con el dato— y c) la conclusión, esto es, la calificación jurídica que la interpretación indica corresponde otorgar a esos datos. Lo mínimo que se necesita para iniciar el análisis de esos datos como delito —sigue a Davidson y a Nino— es que se pueda predicar intencionalidad en alguna de las descripciones posibles. Sobre la base de estos dos conceptos propuestos, encararé lo que sigue.

Algunas manifestaciones humanas me han llamado la atención desde hace cierto tiempo. Una experiencia profesional que enseguida relataré, el recuerdo de un episodio escolar, mis charlas con un reconocido neurólogo, y a partir de ellas, el descubrimiento de una constelación de manifestaciones humanas que los neurocientistas llaman “movimientos anormales” (movan), porque no responden al patrón del movimiento voluntario, me conducen aquí frente a ustedes para presentarles a uno de los movan más extendidos y familiares: los tics nerviosos, y a su manifestación más espectacular: el síndrome de Tourette.

2. Movimientos anormales, tics y Tourette.

La primera vez que me tocó ser testigo de la aplicación de un castigo como consecuencia de un movimiento anormal en forma de tics, fue al empezar el colegio secundario. Nuestro compañero, Eduardo, iniciaba indefectiblemente cada una de sus frases con la sílaba “bo” especie de apócope de “bueno”. Al promediar un examen oral, el profesor, visiblemente molesto, le advirtió con severidad: “La próxima vez que diga bo se va a su asiento con un cero”. Y como para que ni el destinatario del mensaje —ni cualquier otro— pudiera abrigar dudas sobre el sentido y contenido de la advertencia, preguntó ominoso: “¿entendió?”. Eduardo, cada vez más nervioso, demoró cualquier respuesta un lapso que pareció eterno, mientras su cara cambiaba de colores. Por fin, advirtió, aterrado, cómo de su boca se escurría, más fuerte y claro que nunca, el sintético —mínimo—: “bo”, a lo que siguió el final anunciado y la carcajada general.

Recuerdo que, pasada la gracia, me embargó una sensación no solo de pena sino de injusticia. Me pareció que Eduardo no había sido responsable de lo que hizo —ahora quizá diría “de lo que le pasó”— y, por tanto, no resultaba ser merecedor de la sanción impuesta. El profesor no atendió al reclamo que varios le hicimos. Seguramente ignoraba que Eduardo portaba —debería decir, sufría de— un tic fónico y desconocía, como todos los que allí estábamos, cualquier asunto relacionado con esta patología tan común.

Lo cierto es que interpretó la odiosa sílaba como una respuesta; y nunca lo fue. Una “respuesta”, además, que revelaba un extraordinario, directo y visible desprecio por la norma —dictada segundos antes en forma inequívoca— y que el maestro,en una interpretación actual de las cosas, se vio precisado de estabilizar, mediante el inmediato contramensaje, la imposición de la sanción anunciada, frente a los demás compañeros que mirábamos, divertidísimos, la escena desde los bancos.

Mi segundo encuentro con los tics, más relacionado con el contexto que aquí interesa, se produjo ya como abogado, a partir de una consulta profesional. Recuerdo el nombre del cliente, pero del todo impropio sería que lo refiriera. Llamémosle “Carlos”. Tenía unos 60 años y acudió a mí acompañado de su mujer y de su hija. Temía enfrentar una denuncia por lesiones. Apenas se ubicó en la sala, prendió un cigarrillo y contó, con dificultad, los hechos. Digo con dificultad, no solo por su lenguaje (más bien pobre) sino porque acompañaba su discurso con una permanente compulsión a tocar sus genitales, a lo que sumaba una mueca que involucraba al ojo izquierdo y al mismo lado de su cara.

Para completar el cuadro, emitía, de tanto en tanto, un sonido con la nariz, como aspirando ruidosamente —ahora sé que a la primera anormalidad, el tocamiento de los propios genitales, se la denomina “copropraxia” y, a la última, la de sorber con la nariz, sniffing—. Todo ello, en un crescendo constante que hacía particularmente incómoda su presencia y la propia entrevista. “Tiene Tourette”, repetía la resignada mujer cada tanto, como justificándolo frente a mí —ignoro cuál sería mi expresión— y sin que la referencia me fuera entonces de gran ayuda.

Aseguro que la descarnada —pero fiel— descripción resultaba indispensable para relatarles, ahora sí, los hechos en consulta. “Carlos” refirió que estaba cenando en un restaurante con su mujer. Las mesas estaban dispuestas acaso muy juntas las unas de las otras. De repente, el caballero que cenaba con su pareja en la mesa de al lado, se dirigió hacia él y, sin mediar palabra, le arrojó un puñetazo con destino incierto y sin consecuencias. “Carlos” me explicó que se vio obligado a responder en actitud de defensa, llevando el otro la peor parte. Mientras peleaban, el agresor gritaba: “asqueroso, te voy a dar a vos mirando así a mi mujer”.

Lamentablemente, el caso se desvaneció, tan rápido como el cliente, de quien nada más supe. El contrincante solo sufrió lesiones leves y no instó la acción (en la Argentina la lesión leve es un delito dependiente de instancia privada). Pero por cierto que la singular entrevista despertó, de inmediato, enorme curiosidad en mi ánimo y es el origen de estas notas. ¿Qué será eso del “Tourette”? ¿Todas, o alguna, de esas manifestaciones corporales, tics, en ocasiones socialmente tan inconvenientes, podían evitarse? ¿Provocó el cliente suficientemente la agresión del vecino de mesa? ¿Actuó, jurídico-penalmente hablando, mi consultante? Si no lo hizo, ¿el otro actuó en error —legítima defensa putativa—?, etc.

Mi primera aproximación al tema desde la perspectiva penal fue del todo frustrante, puestoque, hasta donde alcanzo, esta cuestión de los tics, y su problemática específica, no se ha tratado en la manualística general ni en la doctrina estrictamente penal. Sí encuentro algunas referencias en trabajos como Introducción a la filosofía de la acción humana, de Nino(27). Como sabemos, Nino, se vale de un criterio para diferenciar los actos voluntarios de los involuntarios propuesto por Donald Davidson: “la acción es voluntaria en tanto sea intencional en alguna descripción”. Con relación a los tics afirma el recordado autor: “con el sentido de voluntario que aquí nos interesa (...) si un movimiento es un tic nervioso, será involuntario no solo cuando se lo describe como un movimiento del brazo, sino también, por ejemplo, cuando ese movimiento es descrito como romper una pieza de cristal, irritar a la dueña de casa, espantar una mosca, etc.”. Y también, agregamos en relación al caso consultado, cuando se lo describe como un tocamiento inverecundo que ofende el pudor de una dama o el honor de su pareja.

También encuentro una breve referencia a los tics en un trabajo todavía inédito cuando esto escribo(28), producido por un grupo de discusión sobre la teoría de la acción y el lenguaje, esto es, “el seminario de la acción” que el propio Nino integraba junto con Ernesto Garzón Valdez, Norberto Spolansky y María Eugenia Urquijo a finales de la década los sesenta y principios de los años setenta. El trabajo es anterior al libro de Nino sobre la filosofía de la acción y el autor lo cita como antecedente fundamental de sus reflexiones. Allí las referencias a los tics como acto voluntario son menos terminantes.

Los autores vienen discutiendo diferentes concepciones sobre la voluntad y encuentran que la propuesta de G.E. Moore: “acciones voluntarias son aquellas que el agente puede dejar de realizar si así lo desea”(29), resulta sugestiva porque ofrece un modelo de clasificación aparentemente claro y simple que parece ajustarse al uso ordinario del lenguaje. Pero, de inmediato, ofrecen al lector un listado de movimientos y ponen en duda la claridad del criterio propuesto. La línea de demarcación entre lo voluntario y lo involuntario se traza en la posibilidad de control que el agente tenga con respecto a sus propios actos. Aquello controlable —dominable— sería voluntario, lo incontrolable, no(30). El listado de las manifestaciones humanas que proponen menciona, cerca del medio, a los tics nerviosos. Y respecto de ellos, se dice textualmente: “se puede contener la secuencia de estos actos; aunque muy limitadamente, habría aquí un esbozo de control”(31).

Desde la óptica médica, la cuestión de los tics sí ha sido tratada por psiquiatras y, fundamentalmente, por neurólogos; pues, como veremos, se trata de una patología neurológica, orgánica, de probable base hereditaria(32). Se ha avanzado mucho en la comprensión y en la descripción de esta patología, aunque subsisten, claro, muchas preguntas por responder: si los tics tienen o no base genética y, en su caso, la identificación del gen, el proceso que está detrás de los tics, un conocimiento más preciso de las anomalías que se registran en los neurotransmisores, etc. Se estudia también su relación con los defectos de atención y con los trastornos obsesivo compulsivos(33).

Se convierte en imprescindible un acercamiento abierto a lo que los neurólogos han aprendido sobre el funcionamiento del cerebro, pues desde no hace tanto —fundamentalmente a partir del notable desarrollo de la tecnología de imágenes del último quinquenio, el empleo de recursos como la resonancia magnética, el escaneo por emisión de positrones y la resonancia magnética funcional por imágenes—, los investigadores ya no necesitan esperar una autopsia para ver una lesión cerebral sino que pueden escrutar un cerebro vivo y en plena actividad, para entender aquello que nos pasa y para explicar lo que hacemos.

Ahora pueden, por decirlo en términos que todos podemos entender, “pintar” nuestros cerebros y “observar” su funcionamiento(34), no solo en personas enfermas sino también en las sanas. Cómo reaccionamos a los estímulos, cómo se transmiten las órdenes allí dentro y también identificar a los respectivos circuitos de transmisión neuronal como normales o anormales. Las neuronas reaccionan, “se iluminan”, frente a la exhibición de fotos de caras conocidas y se exhiben indiferentes frente a las desconocidas, “se prenden las luces” en determinados centros ante el placer o ante el dolor —recordemos que la sinapsis, es decir, la conexión del axón de una neurona con la dendrita de otra, es una reacción eléctrica—.

Así, y me adelanto a lo que viene, está claro para la neurología que un tic es un movimiento anormal (un movan) y que la transmisión de las conexiones neuronales sigue un circuito distinto al de los movimientos voluntarios, en un nivel cerebral —una capa del cerebro— distinta. La neurología, entonces, clasifica a los movan como movimientos involuntarios(35), sin que al principio se me hicieran tan evidentes las razones para ello. Pareciera que solo la transmisión adecuada —aquella que discurre dentro de los circuitos normales— da como resultado un movimiento al que llaman voluntario, mientras que toda comunicación que se desvíe de ellos da como resultado un movimiento anormal y, por tanto, involuntario.

Mi absoluta ignorancia inicial —apenas superada hoy—, disparaba las siguientes preguntas: ¿No pueden ser estos movan menos voluntarios? ¿No manifiestan un “esbozo” de voluntad? ¿La comunicación interrumpida y desviada al final del circuito da como resultado un movimiento tan involuntario como la desviada al principio del circuito? Se me advirtió luego que mis dudas carecían de fundamento.

El circuito del movimiento involuntario es, desde el comienzo, diferente al del voluntario. Se genera y discurre por niveles, es decir, capas cerebrales distintas(36). El movimiento voluntario, las praxias, el movimiento normal, sigue siempre un mismo camino. Un camino en forma de pirámide descendente que vincula una zona de inicio del movimiento voluntario en la corteza cerebral, disparado u operado tanto por influencias del contexto externo: percepciones y sensaciones de lo visual, auditivo, olfativo, táctil y del contexto interno: las emociones, la conciencia, etc.

Desde allí desciende sucesivamente al área motora suplementaria (SMA), a la corteza premotora y a la corteza motora. Es entonces cuando entran a jugar los dos centros de control y de corrección del movimiento, ubicados ya en las capas medias e inferiores del cerebro: los ganglios basales y el cerebelo. Es como si la corteza motora les advirtiera: “voy a hacer este movimiento. ¿Está bien? Por favor, ¿me ordenan y corrigen la ejecución?” Y, desde allí, con las correcciones decididas por los centros de control, la orden desciende a los efectores, a los músculos, y el movimiento voluntario se expresa en el mundo. En cambio, los movimientos anormales siguen otra vía —enteramente “extrapiramidal”(37)—. Se generan y disparan con independencia de lo descrito como circuito normal en la vía piramidal(38). “Comienzan más abajo y prescinden de lo de arriba”.

Así, el circuito de los movimientos voluntarios tiene su génesis, se transmite y discurre —vía descendente— desde las capas superiores del cerebro hasta los efectores —músculos—. Todo movimiento aprendido —a diferencia del reflejo, por ejemplo, o del movan—, toda praxia, entraña la cooperación armónica de la actividad piramidal y extrapiramidal(39).

En los movan, no existe cooperación, interacción. El movimiento involuntario se genera en capas inferiores —en estructuras subcorticales, núcleos grises profundos de los hemisferios cerebrales: v.g. los ganglios basales(40)— y discurre de allí hacia los efectores. Los movimientos reflejos se generan y discurren por capas aún más inferiores —médula espinal y quizá hasta el tronco—(41). Tanto los movimientos voluntarios como los reflejos son causales. A los primeros, los mueve el deseo y a los segundos, un estímulo interno o externo. En cambio los movimientos anormales no tienen un factor de generación interna o externa. No responden a un estímulo, son absolutamente arbitrarios, espontáneos, incondicionados, ingobernables.

Interesante resultó descubrir que los neurólogos llaman a los movimientos normales, es decir, a los que siguen el camino piramidal descendente: goal directed movements — esto es, movimientos, acciones, dirigidas a un fin—(42). Así, quizá Welzel tuviera razón, puedo imaginar el regocijo que sentiría: su postulado ontológico principal, la acción ES final, ya no parecería resistir una de las críticas más fuertes —“se trata solo de una manifestación de fe”— sino que hoy existiría evidencia científica que la apoya.

Pero, como sabemos, ni las críticas al concepto final de la acción acaban en ello, ni la construcción de un concepto acción operativo para los penalistas depende solo de lo que podamos descubrir del ser humano. Tampoco la clasificación neurológica de un tic como movimiento involuntario soluciona todos los problemas. Por ejemplo, y tal como acertadamente se advirtió en aquel “seminario de la acción”, las manifestaciones en forma de tics pueden ser refrenadas —dominadas, controladas, evitadas— por escaso tiempo. Agrego, solo en algunos y no en todos los casos, y con gran coste de energía para el agente. Si un concepto operativo de acción en sentido penal integra a la voluntad —como posibilidad de evitar, controlar o de dominar— y se agota en ella, entonces, algunos tics son, aunque en mínima medida, voluntarios —y pueden ser dominados brevemente—(43).

Parece que lo que aquí sucede es que ingresamos en otro de los aspectos interesantes cuando se discute un concepto operativo de acción para los penalistas. Más allá de lo que podamos “ver” —constatar empíricamente— o afirmar como de la esencia de las cosas, los penalistas tenemos que decidir qué es lo que estimamos suficiente como para que la manifestación humana en cuestión merezca nuestro interés. ¿Un tic es una manifestación humana de sentido? ¿De sentido de qué? ¿De mínimo sentido —o de suficiente sentido— como para disparar el análisis del tipo? ¿El tic es una manifestación suficientemente “expresiva” de conformidad o de disconformidad normativa? De todo ello intentaré ocuparme, de manera precaria y seguramente inconsistente en este trabajo. Pero se impone, ya que presentamos al personaje principal de estas reflexiones: al tic y a su manifestación más dramática, el síndrome de Gilles de la Tourette.

A. Sobre los tics:

Los tics son movimientos o sonidos anormales, involuntarios; rápidos; breves; súbitos; bruscos; impredecibles; estereotipados —se repiten siempre de la misma forma—; sin propósito; de intensidad variable; —pueden ser violentos—, que ocurren a intervalos regulares e involucran a grupos musculares reducidos(44).

Los tics no son continuos(45), habitualmente varían en el tiempo y pueden tener remisiones y exacerbaciones. Sucede que el cuerpo del paciente emite sonidos o que una parte de ese cuerpo —cara, hombros, manos, piernas— se mueve una y otra vez, rápidamente, de repente, de forma irresistible y sin control. Algunos tics son leves y apenas perceptibles. Pero otros resultan frecuentes y muy severos y pueden afectar varias áreas de la vida del niño, joven o adulto. Es de interés describirlos, pues se trata, básicamente, de manifestaciones humanas que denotan problemas —como vimos, una patología de base orgánica— en el control del movimiento, y que pueden representar limitaciones funcionales importantes(46) o interpretarse como actitudes sociales inapropiadas, agresivas o francamente lesivas de bienes jurídicos penalmente protegidos.

Por otro lado, estos movimientos incontrolados pueden resultar interesantes a la hora de examinar, por ejemplo, la justificación de legitima defensa o defensa necesaria no solo frente a la exigencia del tipo de la justificante de que exista una “agresión”, sino frente al requisito que impone nuestra ley de que no exista provocación suficiente de parte del agredido.

Dijimos que un tic es un movimiento anormal, de una disfunción neurológica. Los movimientos anormales (movan) pueden ser definidos como trastornos neurológicos motores caracterizados bien por lentitud o pobreza: déficit del movimiento, llamado hipocinesia, como se observa en los trastornos parkinsonianos, o por un exceso del movimiento: hipercinesia o discinesia, tal es el caso de los tics, la corea y el balismo. Ni el exceso ni el defecto se encuentran asociados con falta de fuerza o debilidad(47).

En relación con sus causas, aunque históricamente se los vinculó a los automatismos(48), los tics ,como todos los movan, tienen un origen orgánico: se generan por una disfunción de los ganglios basales y por un exceso de dopamina. Ya hemos visto que cuando un movimiento es voluntario sigue por vía normal hacia su músculo efector. Los ganglios basales y el cerebelo reciben información y corrigen o guían el movimiento a través de los circuitos cerebrales. Cuando alguno de estos centros orientadores funciona deficientemente, algunos de los movimientos que se perciben del sujeto no siguen su camino normal y la respuesta es necesariamente errada.

Otras veces ni siquiera inician el camino normal descendente —piramidal— y la respuesta resulta ya inesperada, absurda. La dopamina, por su parte, es un neurotransmisor que regula el movimiento. Cuando ese neurotransmisor falta, el movimiento es pobre o deficitario; cuando sobra, los movimientos ocurren en exceso. Esto último sucede en el caso de los tics, que integran el grupo de las hipercinesias (49) . También se refieren a causas hereditarias —si un gemelo monocigoto tiene tics, existe un 90% de posibilidades de que el hermano los padezca—(50) y psicológicas, como producto de factores ambientales, de aprendizaje y de trastornos del desarrollo.

1. Una clasificación de Movan es la que sigue:

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Los tics afectan a una importante, aunque todavía indeterminada, porción de la población(51). Se manifiesta más en los hombres que en las mujeres, en una relación de tres a uno(52). Por lo general, aparecen en la niñez, tienen picos máximos en dos momentos claves del desarrollo: el primero entre los 3 y 7 años de vida y el segundo, como en el caso de mi compañero de colegio, sobre el fin de la primaria y el comienzo de la secundaria. Para la Argentina, entre los 12 y 14 años. Suelen remitir espontáneamente al llegar la edad adulta —así ocurrió con Eduardo—, pero es posible que ellos persistan hasta la vejez —como en el caso de mi consultante “Carlos”— o hasta la muerte —como en el de la marquesa de Dampierre, portadora del mal que, a partir de su caso y en honor a uno de los médicos que lo describió, se denomina síndrome de Tourette—.

Se distinguen, por su duración, tres clases de trastornos por tics motores y/o verbales: transitorios, desaparecen solos; crónicos, duran más de un año, y el síndrome de Tourette (ST), que es el más grave. A la vez se clasifican en tics motores simples y complejos. Son tics motores simples aquellos movimientos súbitos, breves que comprenden a un número limitado de grupos musculares. Los complejos son movimientos coordinados que comprenden a varios grupos musculares.

Bados, en su libro “Los tics y sus trastornos”, presenta una tabla con ejemplos de diferentes clases de tics y su frecuencia.

 

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Informa Salas, que los porcentajes se refieren a un estudio con 666 pacientes con síndrome de Tourette (ST) realizado por Shapiro y colaboradores de 1988(53).

Adviértase el interés que esta clasificación tiene para el derecho penal en las descripciones típicas, por ejemplo, de las lesiones, de la injuria o de los abusos sexuales y la cantidad de casos, en principio interesantes, que la lista sugiere tanto dentro de los que se identifican como tics motores simples: tic del brazo, de los labios, de la mano, de la pierna, muecas faciales etc.; como los tics motores complejos: tocarse a sí mismo, tocar a otros, chillar, gruñir, ladrar, bufar, sacar la lengua, escupir, etc. Lo mismo respecto de los tics fónicos complejos: coprolalia, compulsión a decir obscenidades; ecolalia, compulsión a repetir las palabras de los otros, y palilalia, compulsión a repetir las propias palabras(54).

Por lo demás, los tics pueden estar asociados a otros problemas como los trastornos obsesivo compulsivos —lavarse las manos con excesiva frecuencia, chequear una y otra vez si se realizó determinada acción, rituales fijos a la hora de dormir, etc.—; dificultades en el control de impulsos; desorden o déficit de atención y desórdenes del sueño.

Su generación y reproducción, decíamos, son irresistibles, aunque resulta posible, sobre todo a los adultos, suspenderlos a través de la voluntad(55), por períodos breves, esfuerzo que demanda un gran costo de energía psíquica por parte del paciente y volviendo, luego de la suspensión, con mayor fuerza o carga de manifestación —efecto de rebote—. Eduardo estaba condenado. La demora en su respuesta y los cambios de color de su cara, indican que realizó un gran esfuerzo para demorar, algunos instantes, la reaparición en el mundo de la sílaba terrible. Pero tarde o temprano tenía que aparecer —salvo, claro está, que Eduardo enmudeciera, decidiera no abrir más la boca durante ese examen—. Antes o después, la sílaba maldita habría escapado, y, cuanto más demorada, así lo percibimos, más crecida en su manifestación.

El esfuerzo de control es similar a aquel que realiza quien contiene un estornudo. La tensión se va acumulando hasta que el estornudo o, en el caso, el tic “escapa” y se manifiesta en todo su esplendor. Es decir, puede quizá, de nuevo, en algunos casos, reprimirse el primer impulso, pero solo para que el siguiente aparezca con mayor virulencia. Los tics empeoran de manera característica cuando se pide a la persona que no los haga(56). En rigor, lo que los médicos recomiendan es no llamar la atención sobre ellos, nunca instar al ticoso a reprimirlos.

En el caso de Eduardo, el ambiente de tensión, la ansiedad generada, el miedo frente a la amenaza, la presencia de sus amigos, también influyeron en su manifestación. Es que aunque el origen de los tics no es emocional, suelen agravarse bajo condiciones de estrés, ansiedad, enfado y fatiga o cuando se anticipa algo agradable o desagradable. Es común también que aumenten en su frecuencia en presencia de familiares y amigos. Así, Eduardo, frente a la advertencia del profesor y delante de sus compañeros y amigos, al intentar inhibir su tic fónico generó una tensión emocional que culminó produciendo el efecto contrario. Ahora veamos qué le pasaba a “Carlos”.

B. El síndrome de Tourette (ST).

Constituye una entidad más severa y una patología que impone ciertos cuidados. El ST es un desorden neurológico caracterizado por la repetición de movimientos o por la emisión de sonidos vocales en forma involuntaria e incontrolable, es decir, de tics(57). No consiste en un agravamiento de los tics simples, sino en una entidad distinta, conformada por un síndrome de tics simples y complejos que suele, además, ir acompañada de disfunciones de atención, desórdenes de conducta, hiperkinesia, y trastornos obsesivos compulsivos, a veces graves(58). “Carlos”, tal como anunciaba y destacaba su mujer, tenía evidentemente, un cuadro de Tourette grave.

En 1825 el primer caso de ST fue inscripto en la literatura médica por Itard, con la descripción de la marquesa de Dampierre, una mujer de la nobleza que vivió hasta los 86 años. La marquesa, desde los siete años, tenía tics en los brazos, los hombros, el cuello y la cara. Pero además, hacía ruidos extravagantes y decía palabras obscenas. Describió Itard que: “en el medio de la conversación (…) interrumpía lo que estaba diciendo (…) con gritos raros y palabras extraordinarias que contrastaban deplorablemente con su distinguida educación. Esas palabras eran generalmente bastos juramentos, adjetivos obscenos...”. Identificó Itard como patológica esa conducta —en eso acertó— y consideró que se debía a “una irritación ideopática del cerebro” —en esto erró—(59).

Muchos años después, en 1885, el neurólogo francés, Georges Gilles de la Tourette, discípulo de Charcot, describió en “Archives of Neourology(60)” nueve casos de un desorden neuropsiquiátrico caracterizado por tics motores y vocales crónicos que se iniciaban cuando niños. Entre ellos estaba el de la Dampierre, a la que por cierto, no conoció. Charcot propuso que la enfermedad de los tics llevara el nombre de su discípulo Tourette, que la había estudiado(61).

No se conoce la exacta prevalencia del ST, aunque se han realizado por lo menos ocho estudios epidemiológicos, la mitad en los EE. UU., los demás en Francia, Inglaterra e Israel. La cifra aceptada es de 0.5/1000 (5/10.000) aproximadamente. El ST no elige clases sociales, culturas o grupos raciales. Está generalmente aceptado que se verifica tres o cuatro veces con mayor frecuencia en hombres que en mujeres(62).

Los tics motores y vocales en un Tourette pueden presentarse, al mismo tiempo o en forma sucesiva, varias veces al día, el mismo día o en forma intermitente y suelen modificarse en el tipo y locación del tic, en su frecuencia, su intensidad o su severidad. Es bien frecuente que las personas con desorden de Tourette digan palabras obscenas (coprolalia), repitan las palabras de otras como un insoportable eco (ecolalia), insulten a otros, hagan gestos y movimientos obscenos (copropraxia) o toquen excesiva y compulsivamente a otros(63). Nos advierte la American Academy: “Ellos no pueden controlar los sonidos y movimientos, y no se les puede culpar por ellos”.

Marcelo Merello refiere otro caso que muestra el tremendo grado de inhabilitación social que puede significar un Tourette. Ana —llamémosla así— una joven muy bonita, acude a la consulta médica ya casi desesperada. Ha sido despedida de todos los lugares en los que intenta trabajar de camarera porque, una vez que sirve el pedido en la mesa, desliza su mano hacia sus genitales. Sufre permanentes acosos de parte de los hombres y, además, emite gruñidos y gritos desaforados y agresivos. Su madre, con quien vive, ha sido denunciada ya dos veces a la policía por violaciones al Código de convivencia urbana (contravenciones)(64). Podemos convenir, me parece, ante tamaño cuadro invalidante, que si Ana pudiera evitar cualquiera de esas manifestaciones, ¡lo haría!

Si el ST compromete severamente el desarrollo social del paciente o lleva asociadas obsesiones compulsivas, se lo suele tratar con drogas como haloperidol, clonidine, clonazepam, etc. Pero no se ha encontrado una cura ni a los tics, ni al ST. Según se informa, suele mejorarse con la edad y en un tercio de los casos, remitir hasta desaparecer(65).

3. Conclusión.

El tic es evidentemente una manifestación humana. ¿Resulta inevitable? Quizá, en algunos pocos casos, ese tic manifestado en tocamientos inverecundos de zonas pudendas del propio cuerpo, o en tocamientos irresistibles del ajeno, o aquel que se lanza con frases insoportables hacia interlocutores tan desprevenidos como indignados, pueda ser contenido o refrenado en el primer impulso —lo que, quizá, porque el impulso inhibidor hace desaparecer el riesgo de lesión en la situación, no nos tendrá discutiendo o siquiera interesados en la cuestión—. Pero en los posteriores se manifestará con igual o mayor fuerza, impudicia o carga ofensiva. Tal como sucede en los supuestos de fuerza física irresistible, no es que aparece una voluntad viciada sino que se la sustituye, “se pasa por encima de ella”. Y lo hará, también resulta importante, en un individuo que aunque consciente de lo que le pasa (no de lo que hace, porque “no hace nada”), no puede motivarse en forma contraria a ese impulso ni acatar el mensaje normativo.

La manifestación, aunque quizá en ciertos casos controlable por la voluntad, parece irrefrenable. La persona es consciente de su deseo, que no puede dominar más que por un breve lapso y con tremendo desgaste de energía, sabiendo, por lo demás, que al momento de manifestarse lo hará de manera exagerada; es decir, se intensificará el sentido errado —lesivo— de su comunicación que es lo que se pretende evitar.

Si el consejo médico es “no cargar las tintas sobre los tics” (excepto en casos graves que justifiquen su atención), la pregunta será: ¿puede el derecho penal servir eficientemente de barrera de contención? ¿Tienen esas manifestaciones el “sentido” de aquello que el derecho penal pretende evitar mediante la conminación de una pena? Mi respuesta, evidentemente, es no. Un tic, aun cuando pueda ser brevemente controlado por la voluntad, no constituye una manifestación evitable suficientemente expresiva de conformidad o de disconformidad normativa. El movimiento tampoco revela intencionalidad en ninguna de las descripciones posibles (Davidson)(66). No constituye, por tanto acción en sentido penal.

(*) Profesor de derecho penal en las universidades de Buenos Aires y Austral. Quiero agradecer especialmente la ayuda en las cuestiones neurológicas de Marcelo Merello, jefe de la Sección de Movimientos Anormales de FLENI y subjefe de su Departamento de Neurología. Mi agradecimiento también al Dr. Jorge Insúa, psiquiatra argentino, por sus ideas, paciencia, tiempo y algún aporte bibliográfico.

(1) Que, aun sin ponernos de acuerdo sobre lo que hablamos (sin saber qué es “eso”), decidamos descartar algunas manifestaciones humanas porque no nos interesan.

(2) En el DRAE se leen dieciocho acepciones del término “acción”. Algunas, como la 6ª, muy vinculadas a lo que aquí interesa: “posibilidad o facultad de hacer alguna cosa”. Otras notoriamente extrañas a nuestro interés, v.g. la “...11ª. cada una de las partes en las que se considera dividido el capital de una compañía”. Para los militares será “batalla”. Para los físicos: “magnitud que se define como producto de la energía absorbida durante un proceso, por la duración del mismo”, etc. Pero la vaguedad, la textura abierta del lenguaje, (y a veces también la polisemia) son “vicios” que afectan a todas las palabras de los lenguajes naturales. Recordados son los ejemplos de Carrió (notas sobre derecho y lenguaje, 1968) sobre la aplicabilidad de la palabra “gato” a un animal que, además de características felinas, “habla buen francés”; si estamos habilitados a llamar “vehículo” a un triciclo conducido por un niño. O si por “calvo” entendemos a una persona que tiene en su cabeza, 1, 100, 1000, o ningún pelo. Por todos, Nino, Carlos. “Introducción al a filosofía de la acción humana”, Eudeba, Bs. As., 1987, p. 19.

(3) Nino, “Introducción...”, cit. p. 9.

(4) Acaso resulta difícil definir, en todo su sentido al “amor” o interpretar una acción como un “acto de amor”, sin el auxilio de los poetas. En principio, aplicar un fuerte coscorrón a otro no parece un acto de amor. Pero si el amor tiene que ver con lo que el diccionario dice en su primera acepción: “sentimiento que mueve a desear que la realidad amada (puede ser otra persona) alcance lo que se juzga su bien, a procurar que ese deseo se cumpla y a gozar como bien propio el hecho de haberlo cumplido”, quizá convengamos en incluir al coscorrón como un acto de amor si quien lo aplica es un padre amoroso corrigiendo a su hijo. Resulta, además, revelador advertir que por “coscorrón” no solo se entiende a un golpe dado en la cabeza con los nudillos que no saca sangre y que duele, sino también... a un poroto.

(5) Nino, “Introducción...”, cit. pp. 8 y 9.

(6) Jescheck, “Tratado de derecho penal, parte general” 4ta. Ed., Comares, 1993, 197; Roxin, “Derecho penal, parte general”, Civitas, 1997 pp. 234 y 235.

(7) Límites que, entre otros, impone el mismo lenguaje. No podremos llamar acción, salvo que todos convengamos en ello, a un perro, o a un corcho.

(8) Mir Puig, “Derecho penal, parte general”, 4ta. ed., Barcelona, 1996, p. 159; Jescheck, óp. cit. p. 201.

(9) “En efecto, si las normas penales se entienden como directivas que tratan de influir sobre la conducta de sus destinatarios mediante argumentos de racionalidad instrumental y de racionalidad valorativa, entonces sus destinatarios han de ser personas naturales, dotadas de autoconsciencia y libertad. Y los hechos capaces de tener, entre otros, el sentido de infracción de una directiva de conducta, han de ser expresión de esa autoconsciencia y esa libertad”. Silva Sánchez, queda sobre la discusión tradicional sobre el concepto de acción?” Revista Peruana de Ciencias Criminales, pp. 390/391.

(10) Silva Sánchez, queda ...? cit. pp. 390/391

(11) Silva Sánchez, “queda...?” cit. p. 382.

(12) Silva Sánchez, “Aproximación al derecho penal contemporáneo”, Bosch, Barcelona, 1992, pp. 399/340.

(13) Silva Sánchez, “El delito de omisión, concepto y sistema”, Bosch, Barcelona, 1986, p. 126.

(14) En efecto, “El lenguaje permite afirmar que A ha matado a B aunque la muerte se derive de un hecho fortuito, de la casualidad, el azar, el destino. O también de una manifestación sonámbula de A o del efecto de A impulsado por otro como un objeto contra la víctima” Mir óp. cit. p. 160.

(15) Bacigalupo, “Derecho enal, parte general”, 2da. ed., Hammurabi, Bs. As., 1999, 245.

(16) Mir Puig, óp. cit., p. 160.

(17) Mir Puig, óp. cit., p. 162.

(18) Silva Sánchez, “Aproximación...” p. 399.

(19) De establecer el mínimo de elementos que determinen la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal (si es o no relevante para el derecho penal) (Bacigalupo, 245: Mir, cit. 166)

(20) Silva Sánchez, “Sobre los movimientos impulsivos y el concepto jurídico penal de acción”, ADPCP, T. XLIV, enero-abril 1991, pp. 4-5.

(21) Silva, “Aproximación...” p. 399. Jescheck cit. p. 203, apunta: “del concepto de acción no se deduce por qué razones un comportamiento capaz de culpabilidad como obra humana aparece o no como merecedor de pena. La tarea del concepto de acción se agota en señalar y delimitar, en cuanto a su contenido, el ámbito que de alguna manera interesa para el juicio de imputación”.

(22) Silva Sánchez, ibídem. Mir Puig, óp. cit. p. 166 “Debe ofrecer el soporte mínimo del edificio del delito, la base para la comprensión de la conducta en el dolo, en la imprudencia y en la omisión conceptos, todos, esencialmente normativos”.

(23) Podemos decir que los animales también actúan voluntariamente y con finalidad. Se comporta de manera activa (voluntaria y final, dirigida) un sapo que estira su lengua para atrapar una mosca y lo hace de modo pasivo cuando se deja arrastar por el viento. Los fenómenos de comportamientos voluntarios no se reducen solo a seres humanos. (Mc. Ginn, cit., p. 122).

(24) Aun advertido de las críticas que se le hacen por sus carencias para cumplir con todas los cometidos fundamentales que debe reunir un concepto de acción, (por todos Roxin 233 a 239), pretensión acaso imposible, sigue pareciendo atractivo, por su simpleza y conformidad con el lenguaje ordinario, el concepto clásico - natural de acción (Liszt-Beling): “movimiento corporal voluntario que produce una modificación en el mundo exterior; inervación muscular en el caso del hacer positivo, desinervación muscular en el caso de la omisión”. Los varios conceptos que vinieron después, algunos todavía naturalistas, otros normativas, otros mixtas (movimiento voluntario final, ejercicio de actividad final, de Welzel; “conducta socialmente relevante”, Jescheck; “no evitar evitable en posición de garante”, Herzberg; “provocación evitable del resultado”, “evitabilidad individual”, (Jakobs); “manifestación de la personalidad”, Roxin) y todas sus variantes, incorporan a la evitabilidad en el propio concepto o en su desarrollo fundamentador.

(25) Günther Jakobs, “Derecho penal, parte general”, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 175

(26) Sea como lo propone Nino, “Introducción...”, p. 29 a partir de Davidson “toda acción tiene una descripción bajo la cual es intencional” (y también lo es la acción de “tropezar” en algún sentido: caminar torpemente, o caminar sin mirar) o algunas más actuales como la de Colin Mc. Ginn “una acción es un movimiento corporal voluntario y finalista” Colin Mc. Guinn “The character of mind. An introduction to the philosophy of mind”, Oxford, 1996. En especial Capítulo 8 “Action”, p. 122.

(27) Nino “Introducción ...” cit. en especial pp. 36 y 43.

(28) Norberto Spolansky me informa que el trabajo está en prensa en editorial Ad-Hoc y es de aparición inminente.

(29) En Ethics, Londres, 1966 (versión castellana “”, Barcelona-Buenos Aires, 1969) p. 4. Los autores transcriben esta cita de Moore: “nuestra teoría supone entonces que muchas de nuestras acciones están bajo el control de nuestra voluntad, en el sentido de que si justo antes de comenzar a hacerlas hubiésemos elegido no hacerlas, no las hubiésemos hecho; y propongo llamar a todas las acciones de este tipo, acciones voluntarias”.

(30) Spolansky y otros, cit. pp. 86/87.

(31) Los ejemplos que se ofrecen a la discusión son once. El listado comienza con supuestos en los que el agente NO PUEDE, de ninguna manera, ejercer un control efectivo y termina con aquellos casos en los que el control sobre el movimiento resulta menos discutible, pero siempre limitado. Así: 1) movimiento del corazón; 2) crecimiento del pelo; 3) movimientos reflejos; 4) tics nerviosos; 5) respirar; 6) dormir; 7) llorar; 8) reír; 9) suspirar; 10) ayunar; 11) comer. Afirman los autores: “estos casos nos parecen interesantes porque, sobre todo a partir de 6), se nota hasta qué punto no es tajante la distinción que existe entre lo “voluntario” y lo “involuntario” cuando tomamos como criterio de distinción algo que nos parece sumamente plausible, cual es la posibilidad de control por parte del agente”. (Spolansky y otros “lenguaje y acción humana”,passim, capítulo VI pp. 5 y 6).

(32) Para una aproximación a los tics desde la psiquiatría ver Kaplan & Sados “Comprehensive Textbook of Psichiatry” Ed. Lippincott- Williams & Wilkins, Baltimore, 2005, VIII, 997. “Los tics nerviosos, información para la familia”. Documento de la American Academy of Child &Adolescent Psyquiatry, publicado en www.aacap.org/publications/apntsFam/fff35.htm. Desde la neurología:“Neurología” AAVV Ramón Leiguarda (ed), El Ateneo, 2005. En especial capítulo 2 (“Sistema Motor” por R. Leiguarda y M. Merello, ps. 9 a 64) y capítulo 21 (“Movimientos Anormales” por M. Merello, pgs. 532 a 553); Mary M. Robertson y Valsamma Eapen (ed.) Movement and Allied Disorders in Childhood, John Wiley & Sons Ltd. , Londres, 1995; en especial, por ellos mismos “Gilles de la Tourette Syndrome”, ps. 1 a 11; “The genetics of tics and related disorders” por David Pauls and Ben J.M. Van de Wetering, ps. 13 a 29. También “A resource from pediatric Neurology.com on Tics & Tourette’s Syndrome” informe del National Institute of Neurological Disorders and Stroke (NINDS), Bethesda, USA, en www.pediatricneurology.com/tics.htm . Phillip W. Long “Questions and answers about Tourette syndrome” documento de la Tourette Syndrome Association, Inc en http://tsa-usa.org; De fácil lectura y con imágenes, Micheli- Fernandez Alvarez- Schteinschnaider “Vivir con tics” Editorial Médica Panamericana, Buenos Aires, 2002;; Florencia Bernadou “Tics” en http:/en laceweb.net:8080/pipermail/interlink/2003-July/001349.htlm; julio 4 de 2003. Nota “Los tics, un problema hereditario que afecta más a los varones” en La Nación, 20 de marzo de 2005 p. 18. Para una aproximación desde la psicología, Bados, A. “Los tics y sus trastornos. Naturaleza y tratamiento en la infancia y adolescencia”, Madrid, ediciones Pirámide S.A., 1995 y Salas, Pamela “Tratamiento del síndrome de tics con Terapia cognitivo conductual” en www.monografias.com/trabajos/tics/tics.shtml. De ella tomo el cuadro clasificatorio de los tics.

(33) Informe del NINDS, p. 4. También Micheli y otros “Vivir con tics”, p. 187.

(34) La tomografía por emisión de positrones —PET— es un estudio complejo y algo invasivo —implica la inyección de radioisótopos— pero permite determinar si un área del cerebro se activa o no ante determinado estímulo, acción o función. Así puede estudiarse el cerebro ya no desde el punto de vista estructural sino funcional . No se trata ya de obtener una foto del cerebro sino de una película, sobre cómo se va modificando su actividad. La resonancia magnética funcional, menos costosa y no invasiva, permite estudiar desde la intención hasta los recuerdos, qué áreas del cerebro se activan cuando alguien tiene sensaciones placenteras o displacenteras o cuando la persona tiene o no pensamientos religiosos (reportaje a Marcelo Merello, en “Lo último a la cabeza”, investigación de Laura Zavoyovsky. Revista Nueva http://www.revistaneuva.com.ar/00732/nota05/)

(35) Ver por ejemplo, Gotta y Pinto “Guía Semiotécnica del Sistema Nervioso”, Eudeba, Bs. As., 1970 p. 44

(36) El cerebro puede dividirse en capas, que de algún modo señalan la evolución que ha tenido. Desde las inferiores, más primitivas, hasta las superiores, más evolucionadas.

(37) El sistema extrapiramidal está integrado por estructuras que también intervienen en la motilidad voluntaria (núcleo lenticular, sustancia negra, cuerpo de Luys, ganglios basales, etc.). En la evolución filogenética y ontológica, la aparición del sistema piramidal precede a la del piramidal. Cuando el sistema cerebral llega a la maduración, los dos sistemas funcionan cooperativamente. El extrapiramidal rige la motilidad del recién nacido hasta el desarrollo completo del haz piramidal, ejerciendo luego una función de control de naturaleza inhibitoria —interviene en la regulación del tono muscular y de los movimientos asociados. Cuando una lesión inhibe la función del sistema piramidal queda subsistente (y ello es muestra de su individualidad) una motilidad burda de naturaleza extrapiramidal (Gotta y Pinto “Guía Semiotécnica del Sistema Nervioso”, cit. pp. 41/42).

(38) La explicación del sistema motor con toda su complejidad y la enorme cantidad de estructuras involucradas no puede presentarse aquí más que en forma precaria y resumida. Confío en que, a lo sumo, a lo , sea correcta en el sentido de que esa explicación tiene para este trabajo. Para una explicación mucho más compleja puede consultarse, por ejemplo, en: Leiguarda-Merello “Sistema Motor”, en AAVV “Neurología”, El Ateneo, 2005, pp. 9 a 64.

(39) Sobre movimiento voluntario, “praxias” (movimiento orientado a un fin, movimiento hábil, más o menos complejo, movimiento aprendido) ver Gotta y Pinto “Guía Semiotécnica del Sistema Nervioso”, cit. p. 33 a 43; en especial p. 34. La “apraxia” es la incapacidad de efectuar movimientos adecuados a su fin (Ibídem).

(40) Los ganglios basales son un conjunto de núcleos grises que se encuentran en la región ventral del diencéfalo (dentro de la zona media del cerebro, entre los dos hemisferios cerebrales) alrededor del tálamo y del hipotálamo. Tienen una función central en la coordinación del movimiento.

(41) Un reflejo (en lo que concierne a la motilidad) es un movimiento consciente (por lo general brusco), ajeno a toda experiencia o conocimiento adquirido, siempre igual a sí mismo, que se produce respondiendo a un estímulo periférico adecuado. Implica siempre la participación de una neurona sensitiva o receptora o motriz o efectora (ambas periféricas, situadas en la médula) y una o más neuronas intercalares situadas en el neuroeje (Gotta y Pinto “Guía Semiotécnica del Sistema Nervioso”, cit. pp. 52/53).

(42) Ver, por ejemplo, Robert J. Van Beers, Pierre Baraduc y Daniel Wolpert “Role of uncertaninty in sensorimotor control”, Phil. Trans. Royal Society London B (2002) 357, 1137-1145. En la web, http://www.hera.ucl.ac.uk/sml/publications/papers/VanBarWol02.pdf#search=’goal%20directed%20movements’; “ goal directed movements require several different processing steps. (en referencia a los del brazo)... first, the target and the hand have to be localized (when the hand and the target are localized, the movement can be planned) . Second, motor commands have to be determined that can bring the hand to the target position. Finally the motor commands have to be sent to the arm muscles, resulting in a movement”. El trabajo analiza cómo los “ruidos” en la información neuronal (por ejemplo por dificultades en la percepción visual del objeto) se transforman en incertidumbre en el nivel cognitivo superior. Y cómo el sistema nervioso central planifica y adecua los movimientos para minimizar la nociva influencia de los ruidos en la percepción y/o comunicación neuronal y hacerlos, así, más precisos.

(43) Lo mismo podríamos decir de algunos reflejos, hasta hace bien poco incuestionados como manifestaciones involuntarias —aunque ya algún autor, Schünemann, ponga en duda esa calificación—. E igualmente de algunos movimientos que se han discutido como manifestaciones límite entre la acción y la no acción —actos en cortocircuito, movimientos impulsivos— en los que, mayoritariamente se afirma la existencia de acción en sentido penal (por todos, Silva Sánchez “Sobre los movimientos impulsivos...”, ya citado).

(44) Ramón Leiguarda y Marcelo Merello “Sistema Motor”, en “Neurología” (Leiguarda ed), El Ateneo, Bs. As. 2005 p. 58.; Marcelo Merello, “Movimientos Anormales”, en “Neurología”, cit. p. 547. D. Pauls y B. J.M. Van de Wetering “The Genetics of Tics and Related Disorders”, en Movement and Allied Disorders, Robertson y Eapen (ed), John Wiley & Sons, Londres, 1995, pp. 13/29.

(45) Característica esta, la intermitencia, que los diferencia de otro movimiento voluntario, las estereotipias, que ocurren con intervalos de tiempo variable, pero de manera continua. (Merello, “Movimientos Anormales”, cit. p. 547).

(46) Fernando Klappenbach, Secretario del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6 de esta ciudad, me ha referido que, hace unos años, y cuando laboraba en el fuero de Instrucción, advirtió en el curso de una audiencia de indagatoria que el defensor “hacía señas” con su cara permanentemente a su cliente. Al apercibirlo, el abogado contestó: “es un tic”.

(47) Ver Merello “Movimientos anormales”, cit. p. 532.

(48) En efecto, Salas (óp. cit. p. 3) informa que la primera definición conocida de tics fue dada por Meige y Feindel en 1907 quienes aludían a un origen voluntario del movimiento que, por repetición, se automatiza; decía esta ya superada idea: “Un tic es un acto intencionado coordinado, provocado en primera instancia por alguna causa externa o por una idea; la repetición conduce a que se convierta en habitual y, finalmente, a su reproducción involuntaria sin causa y sin ningún propósito, al propio tiempo que resultan exageradas su intensidad y su frecuencia. Así, asume el carácter de movimiento convulsivo, inoportuno y excesivo; su ejecución suele ir precedida de un impulso irresistible, su supresión se asocia a malestar”.

(49) Aunque me referiré aquí a los tics, lo que se sostiene en este trabajo es aplicable mutatis mutandis a otros movimientos anormales hiperkinéticos (excesivos) que presentan un origen común y varias características similares. Así, (Merello “movimientos anormales”) a los siguientes:

Temblor: Es el más común de los movan. Se manifiesta como un movimiento rítmico oscilatorio, producido por contracción de músculos antagonistas inervados recíprocamente, en movimientos repetitivos y regulares en amplitud y en frecuencia;

—Corea: movimiento involuntario, rápido, abrupto, no sostenido, de tipo danzante, irregular, sin patrón, usualmente asimétrico y sin propósito. El movimiento es continuo, se distribuye de manera randomizada en el espacio y en el tiempo, puede afectar tanto a músculos proximales, con un patrón sostenido o a músculos distales;

—Atetosis: movimiento anormal caracterizado por una combinación de flexión, extensión, supinación, pronación, abducción y aducción sucesiva, lenta, principalmente de músculos distales, dando un aspecto reptante. Concurre a veces con la corea, dando origen al término coreoatetosis, combinación de ambas;

—Balismo: movimiento involuntario abrupto, violento, amplio, producido por contracciones de los músculos proximales. Es usualmente unilateral y, en tal caso, toma el nombre de hemibalismo;

—Distonía: movimiento involuntario sostenido, predecible, producido por una inapropiada contracción o relajación de músculos agonistas y antagonistas (co-contracción), pudiendo manifestarse durante el cambio de una postura, o durante la realización de una tarea específica. Se trata de un movimiento lento, que produce una postura retorcida en el lugar involucrado;

—Mioclunus: movimiento no controlable, súbito, abrupto y breve, que toma la forma de una sacudida de uno o más músculos;

—Esteriotipías: movimientos anormales simples o complejos que se repiten de manera continua e idéntica. Característicos de las enfermedades psiquiátricas;

—Acaticia: movimiento anormal que se refiere a la sensación interna que presenta el paciente de incapacidad de quedarse en reposo, con una pulsión continua a mantenerse en movimiento y no permanecer sentado (v.g. “síndrome de las piernas inquietas”);

—Hiperplexia: movimiento involuntario que ocurre por una exageración anormal de los reflejos de sobresalto;

—Asinergia, ataxia, dismetría: trastornos del movimiento que, como por lo general se presentan juntos, así se los trata. La asinergia se refiere a la descomposición de un movimiento normal debido a la pérdida de la coordinación; dismetría es un trastorno de la percepción de la distancia y ataxia es una pérdida de la estabilidad con aumento de base de sustentación de las piernas;

—Discinesia: término poco específico que etimológicamente quiere decir movimiento anormal. Hace referencia a una alteración del movimiento y se lo utiliza generalmente para describir movimientos involuntarios orofaciales, linguales y aquellos producidos por efecto de la medicación, ya sea antipsicótica (discinesias tardías) o inducidas por 1-dopa.

(50) Ver Pauls y Van de Wetering “The Genetics of tics and related disorders”, cit.

(51) Las cifras varían en diferentes autores (puede que sea porque los estudios no se hacen en las mismas condiciones). La Nación, “Los tics, un problema hereditario...” cit., señala que 0,5 % de los argentinos tienen tics (esto es, cerca de 200.000). Respecto del SGT, ver nota en el capítulo respectivo. De todos modos, la Tourette Syndrome Association (“questions and answers...”, cit.) informa que la National Institutes of Health reportó en 1994 a 100.000 americanos con ST. Y que 1 de cada 200 americanos tiene tics (la misma proporción que se informa en la Argentina).

(52) Informe del ninds, p. 1.

(53) Se cita Shapiro A.K, Shapiro E.S., Fulop, G.; Hubbard, M., Mandeli, J; Nordlie, J. & Phillips, R.A. (1989) “Controlled Study of Haloperidol, Pimozide and Placebo for the treatment of Gilles de la Tourette’s Syndrome”, Archives of General Psiquiatry, 46 (8), pp. 722-730.

(54) Con todo, no he podido encontrar casos en la jurisprudencia de nuestros tribunales que involucren tics. Seguramente no es porque no hayan existido. Yo lo atribuiría al nulo interés de los penalistas por este tema hasta ahora, a la escasa información sobre esta patología que, por lo general, tenemos y a que, por cierto, la voz “tic” no es utilizada como clasificatoria a la hora de fichar la jurisprudencia.

(55) No alcanzo a descubrir todavía cuáles son las razones médicas que explican este fenómeno.

(56) Micheli y otros… “Vivir con tics”, p. 9.

(57) “De acuerdo con los criterios del DSM-IV, un diagnóstico de ST se hace cuando existen múltiples tics motores y al menos un tic vocal por un período mayor a un año, con aparición anterior a los 18 años”. Pauls y Van de Wetering, “The Genetics ...” cit. p. 13.

(58) Robertson y Eapen “Gilles de la Tourette Syndrome” cit. p. 3.

(59) Robertson y Eapen “Gilles de la Tourette Syndrome” cit. p. 1 y notas 2 y 3. También, Micheli y otros “Tics Nerviosos…” 37.

(60) Gilles de la Tourette, G. “Etude sur une affection nerveuse caracterisee par l’incordonation motrice accompagnee d’echolalie et de coprolalie” Archives of Neurologie, pp. 9, 19-42, 158-200.

(61) Micheli y otros óp. y loc. cit

(62) M.M. Robertson y V. Eapen “Gilles ...”. cit. p. 2.

(63) La coprolalia, se verifica en al menos un tercio de los pacientes; la copropraxia en un 20%; la ecolalia se manifiesta en un 10 a un 40% de pacientes con ST; la palilalia, en apenas un 10%. MM Robertson y Eapen, “Gilles...” cit. 2.

(64) Caso a mí referido por Marcelo Merello.

(65) Robertson y Eapen, cit, p. 6.

(66) Por cierto que en la medida que se trate de un tic y no, por ejemplo, de una simulación (voluntaria) de un tic (supuestos en los que tendremos acción). Será también preciso relevar si el agente, por ejemplo portador de un Tourette con manifestaciones copropráxicas, no se puso (consciente y voluntariamente), en la situación de afectar a otro allí cuando la manifestación apareciera. O, consciente de su tic motor complejo que consiste, digamos, en tocamientos exacerbados del cuerpo ajeno, se coloca en la situación que da lugar a la ofensa. Estos casos abren la puerta al análisis de la estructura de la actio libera in causa.