La CNUDMI hoy: la agenda de trabajo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional(1)

Revista Nº 24 Jul.-Sep. 2009

por Rafael Illescas Ortiz 

Como es sabido, el origen de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —CNUDMI o Uncitral, por sus siglas en inglés— se remonta a 1966, ostentando en la actualidad una distinguida historia en las tareas armonizadoras del Derecho Uniforme del Comercio Internacional—DUCI—(2). El más brillante exponente de sus tareas, hasta el pasado año, es la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías o Convención de Viena de Compraventa de 1980.

¿Cuáles son sus tareas en la actualidad y en el futuro próximo? Para responder a esta pregunta nada mejor que referirse a su 41ª sesión plenaria celebrada en Nueva York al comienzo del verano de 2008. Las dos primeras semanas del período de sesiones fueron dedicadas a la aprobación del entonces proyecto de Convenio sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente Marítimo(3), y la semana siguiente al examen de los progresos en la labor legislativa, de asistencia técnica y otros trabajos realizados por la comisión. A ellos se hará referencia con cierto detalle puesto que, al fin y al cabo, constituyen la agenda de hoy y de mañana de la comisión y una importante parte de las actuales tareas de unificación del —Derecho Uniforme del Comercio Internacional— DUCI globalmente consideradas.

1. Derecho del transporte

El principal punto en la agenda del 41 período de sesiones fue el examen del proyecto de Convenio sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente Marítimo. Su texto es la culminación de más de seis años de intensas negociaciones internacionales, en las que han participado nada menos que 80 Estados y numerosos observadores internacionales, gubernamentales y organizaciones de la industria. El convenio es en sí un documento amplio, resultado de una serie de compromisos interrelacionados y alcanzados por expertos representantes de los Estados participantes, a lo largo del curso de las negociaciones intergubernamentales que condujeron a su preparación.

La industria del transporte es internacional por su propia naturaleza, y esto es particularmente cierto a la luz de la actual economía globalizada. Precisamente por ello, se trata de una industria que necesita normas modernas, previsibles y uniformes para funcionar de manera eficaz y eficiente en todo el mundo. Mucho se ha logrado en el marco normativo general del transporte aéreo, marítimo y terrestre. Pero, lamentablemente, en el área del derecho privado que rige el transporte de mercancías por mar todavía prevalecen la obsolescencia, la imprevisibilidad y la incoherencia. La Convención de Bruselas —más conocida como las Reglas de La Haya—, que fue aprobada en 1924 y cuenta por tanto con más de ochenta años de antigüedad, no ha sido implementada ni aplicada con uniformidad, y establece un sistema de responsabilidad que ha resultado ser insatisfactorio en el marco de la economía actual. Se han hecho varios intentos por modernizar ese sistema, primero a través de la negociación del Protocolo de Visby de 1968 y, más tarde, en 1978, con las Reglas de Hamburgo. Las Reglas de Hamburgo, en especial, supusieron un importante y oportuno paso hacia la modernidad en el momento en que fueron negociadas —y tuvieron un éxito indudable en el incremento del grado de armonización entre los Estados en los que se halla en vigor—. A pesar de todo ello, y por desgracia, ningún régimen internacional relativo al transporte de mercancías ha llegado a alcanzar el mismo nivel de aceptación que el texto original de las Reglas de La Haya. Para complicar un poco más las cosas, un cierto número de países no ha adoptado ningún convenio internacional en este ámbito, prefiriendo apoyarse en su legislación nacional.

El resultado es que el sistema que actualmente rige el transporte internacional de mercancías por mar se encuentra visiblemente fragmentado, generando inseguridad jurídica y unos elevados costes de transacción. Para ilustrar el incremento de costes que dichos problemas suponen en el comercio mundial, se pueden considerar las siguientes estadísticas de un reciente informe de la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Comercio y Desarrollo —UNCTAD, por sus siglas en inglés—(4): en el año 2006, el comercio marítimo representó el 89,6% del comercio mundial en términos de volumen y 70,1% en términos de valor. En el mismo año, la carga transportada por vía aérea solo tuvo una cuota de 0,27% del volumen de tráfico y 14,1% del valor comercial, mientras que el terrestre y otros modos de transporte —incluidos los gasoductos— representaron el 10,2% del volumen del tráfico y 15,8% del valor comercial. El transporte marítimo es, con mucho, el más significativo en términos de volumen y valor; por lo que ni mucho menos pueden permitirse las actuales ineficiencias.

La situación actual se ha visto, si cabe, más complicada por la rápida expansión del transporte de contenedores, cuya primera aparición tuvo lugar hace solo 50 años y que, no obstante, ha cambiado radicalmente la faz de la industria. Otro estudio reciente de la UNCTAD revela que en el año 2006 la cantidad total de contenedores que pasaron por los puertos del mundo aumentó en un 13,4% para alcanzar los 440 millones. El uso de contenedores ha permitido transportar las mercancías desde el lugar de su fabricación hasta su destino final de modo más rápido, barato y eficiente. El transporte “puerta a puerta”, no obstante, requiere la combinación de diferentes modos, y, sin embargo, el actual régimen jurídico internacional confina su aplicación al transporte de mercancías puerto a puerto, resultando claramente insuficiente para atender las necesidades del moderno tráfico de contenedores.

Por otro lado, el comercio moderno, incluido el transporte, muestra una tendencia cada vez mayor a prescindir del papel. Como se puede suponer, ninguno de los convenios internacionales vigentes sobre transporte marítimo ofrece, dada su antigüedad, una base jurídica fiable para sustituir los tradicionales conocimientos de embarque por los más eficientes documentos electrónicos de transporte.

Además, el actual régimen del transporte marítimo internacional —ya sea el derivado de las Reglas de la Haya, de las Reglas de La Haya-Visby o de las Reglas de Hamburgo— deja un número importante de aspectos del transporte marítimo sin regular y, por tanto, sujetos a la legislación nacional. Esta circunstancia también ha tenido un efecto negativo en la armonización en esta área.

Estas y otras preocupaciones terminaron finalmente por convencer a la industria y a los gobiernos de que había llegado el momento de abordar un nuevo examen de los convenios sobre transporte internacional de mercancías por mar. El Convenio de la CNUDMI regula una amplia gama de cuestiones, muchas de las cuales son novedosas en un instrumento uniforme de derecho del transporte. Ningún convenio marítimo previo, por ejemplo, había intentado ofrecer normas detalladas sobre la entrega o el derecho de control de las mercancías, o en el importante ámbito de los documentos electrónicos. En relación con los asuntos ya tratados en anteriores instrumentos, el convenio tiene igualmente por finalidad aumentar la seguridad jurídica mediante la consolidación y codificación de reglas procedentes de décadas de jurisprudencia y prácticas de la industria, así como a través de la clarificación de textos anteriores allí donde claramente resultaba necesaria. El Convenio de la CNUDMI, así pues, va más allá de la mera revisión del régimen de responsabilidad para el transporte puerto a puerto.

El resultado es un instrumento internacional aplicable a los contratos de transporte puerta a puerta que proporcionará un marco normativo actualizado y mucho mejor adaptado a las necesidades actuales del comercio, preservando al mismo tiempo los regímenes internacionales unimodales existentes, tales como el relativo al transporte aéreo, por carretera, por ferrocarril, o por vías navegables. Si este nuevo instrumento alcanza el éxito que se espera, por parte de los empresarios y comerciantes, como cualesquiera otros que de algún modo participen en la actividad del transporte internacional de mercancías, se verán beneficiados por la certidumbre y la uniformidad en un área que hasta la fecha se ha caracterizado por sobrevivir bajo múltiples regímenes multilaterales, regionales y nacionales. El nuevo convenio, por lo tanto, mejorará las condiciones del comercio internacional y la eficiencia en las transacciones comerciales, y permitirá hacer negocios internacionales a un menor coste. La contribución a la difusión y aceptación global del nuevo texto del 2008 constituye la más importante tarea de la CNUDMI a corto y medio plazo, todo ello comenzará en otoño del 2009 en Róterdam con un acto formal de firma del convenio.

De tener éxito, este consenso sustituirá al desacreditado y obsoleto régimen del transporte marítimo internacional de mercancías vigente. Por todas las razones expuestas, la necesidad de contar con este nuevo y actualizado régimen para el transporte puerta a puerta debe considerarse real y urgente. Prescindir de un instrumento de carácter verdaderamente global conllevaría un alto riesgo de que los países sigan optando por someter el transporte multimodal a su normativa nacional o, a lo sumo, desarrollen soluciones de carácter regional. Cualquiera de estas posibilidades resulta claramente insatisfactoria en términos de eficiencia, certidumbre y reducción de costes en el comercio mundial.

2. Mercados y contratación públicos

El Grupo de Trabajo sobre Derecho del Transporte no ha sido el único productivo a lo largo del 2008. También el resto de los grupos de trabajo han alcanzado sus resultados, entre ellos el referente a la contratación pública. Los métodos en el mundo de los negocios están cambiando de forma increíblemente rápida. Por dicho motivo, la comisión encargó en el 2004 al Grupo de Trabajo sobre Contratación Pública la preparación de propuestas que reflejasen los cambios señalados, en particular los derivados de la utilización de las comunicaciones electrónicas y las prácticas de comercio electrónico en la contratación pública —lo que se conoce como la contratación pública electrónica o e-procurement—, para la revisión de la Ley Modelo de la CNUDMI de 1994 sobre la contratación pública de bienes, obras y servicios. En ese mismo año, el grupo de trabajo comenzó su actividad y decidió proceder al examen en profundidad de una lista de temas, empezando por la contratación pública electrónica.

Durante 2006 y 2007 el grupo de trabajo debatió las propuestas de revisión de la ley modelo. Así, en septiembre del 2006, se añadió a la lista de temas a ser considerados por la comisión el problema de los conflictos de interés, en la línea marcada por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. En el 2007, el grupo de trabajo logró aprobar el calendario para sus deliberaciones y acordó informar con regularidad a la Comisión sobre sus progresos.

Hallándose ya avanzado el estudio sobre contratación pública electrónica, el grupo de trabajo centra en estos momentos su atención en otra forma de contratación cuyo uso se ha visto incrementado en los últimos años, los acuerdos marco en la contratación pública - indefinite-delivery-indefinite-quantity contracts. El grupo de trabajo abordó dicho tema intensamente en su última reunión, celebrada en abril del 2008. En ese período de sesiones, el grupo de trabajo también debatió sobre la cuestión de las listas de proveedores, si bien decidió no hacer referencia a la misma en la ley modelo.

3. Arbitraje y conciliación

El correspondiente grupo de trabajo trabaja en la revisión y actualización del reglamento de arbitraje de la CNUDMI, texto originalmente adoptado en el año 1976 y de muy amplia utilización global. El reglamento, en efecto, se utiliza ampliamente en disputas comerciales. Es sin duda un texto con enorme éxito y sus normas han sido adoptadas por muchos centros de arbitraje. Incluso han sido utilizadas más allá del ámbito comercial para el que fueron redactadas, como acontece, por ejemplo, en la solución de controversias entre un inversor extranjero y el Estado de recepción de la inversión. En reconocimiento del éxito y el prestigio del reglamento de arbitraje de la CNUDMI, el mandato del grupo de trabajo no ha sido el de alterar la estructura del texto, su espíritu, su redacción y estilo, sino el de respetar su flexibilidad, evitando hacerlo más complejo. El grupo de trabajo ha optado por el mantenimiento de un enfoque genérico que trata de identificar denominadores comunes, aplicables a todos los tipos de arbitraje con independencia del objeto de la controversia.

El grupo de trabajo ha examinado precisamente en qué medida la versión revisada del reglamento de arbitraje de la CNUDMI debía incluir disposiciones para la solución de las controversias aludidas y para el arbitraje administrado entre un inversor y el Estado de recepción de la inversión en cuestión. La decisión finalmente tomada fue la de no incluir en el reglamento de arbitraje de la CNUDMI reglas específicas sobre el arbitraje basado en normas con origen en tratados internacionales, como acontece con las disputas sobre inversiones. Ese tema posiblemente sea abordado por separado tras la finalización de la actual revisión en curso de las normas. Resulta evidente que la transparencia en el arbitraje entre inversores y el Estado de la inversión es extremadamente importante.

Otra perspectiva de la revisión de las normas arbitrales estriba en la decisión de que la cuestión de la arbitrabilidad y resolución de disputas por vía electrónica debe seguir formando parte de la agenda del grupo de trabajo en la materia.

4. Régimen de insolvencia

El grupo de trabajo sobre régimen de insolvencia, por su parte, ha hecho apreciables progresos en los últimos dos años respecto del análisis del tratamiento de la insolvencia de los grupos de empresas en el contexto nacional. El mandato del grupo de trabajo para encargarse de esta cuestión resulta, más importante a la vista de la reciente evolución de la economía mundial. El grupo de trabajo finalizó los trabajos en dicha materia recientemente, y ha comenzado a abordar las cuestiones relativas a la insolvencia de los grupos de empresas a nivel internacional en su sesión de noviembre del 2008 relativa a los grupos de sociedades e insolvencia.

En esta misma área ha de mencionarse también, por su importancia, la materia relativa a la facilitación de la cooperación, comunicación y coordinación en los procedimientos de insolvencia transfronteriza, cuyo estudio ha sido solicitado por la comisión a la secretaría. Lo mismo acontece con el debate, por venir en este caso, sobre la interacción entre los regímenes de insolvencia y los derechos de propiedad intelectual, siempre en un plano transfronterizo.

5. Garantías reales

El grupo de trabajo celebró su primera sesión sobre garantías constituidas sobre derechos de propiedad intelectual en mayo del 2008, para considerar una nota de la secretaría relativa a dicha cuestión, y ha solicitado a la secretaría la preparación de un primer borrador del anexo a la guía sobre garantías reales, referente a la constitución y régimen de las mismas al respecto de los derechos de propiedad intelectual. Por otra parte, en relación con el mencionado aspecto de insolvencia y derechos de propiedad intelectual, el grupo está en conexión con el de insolvencia y cooperando activamente en la redacción del citado suplemento o anexo a la guía sobre garantías reales.

6. Comercio electrónico

La secretaría mantiene su política de seguimiento de los desarrollos tecnológicos en el ámbito del comercio electrónico que puedan tener impacto en el derecho mercantil internacional, y ofrece diversas opciones futuras de trabajo. En la actualidad, ciertamente, no está celebrando sesiones de trabajo el grupo de comercio electrónico, aun cuando se ha comprobado que la “electronificación” de las relaciones jurídico-comerciales internacionales ocupa la actividad de todos los grupos de trabajo de la CNUDMI, a modo de actuación horizontal generalizada e imprescindible.

Entre las expectativas de trabajo futuro en materia de e-commerce, se menciona el régimen de la denominada “ventanilla única”, obviamente electrónica o, desde una perspectiva objetiva, el “documento único electrónico”, todo ello para el cruce de fronteras por mercancías objeto de contrato. Parece un concepto interesante, pues puede mejorar la disponibilidad y el manejo de la información, agilizar y simplificar los flujos de información entre el tráfico comercial y las administraciones. También puede conducir a una mayor armonización y al intercambio de información relevante entre distintos sistemas gubernamentales. Por ello, se piensa que sería útil estudiar los aspectos jurídicos relacionados con la implementación transfronteriza de sistemas basados en la ventanilla única. La participación de la CNUDMI en un proyecto de este tipo, preferentemente en cooperación con otras organizaciones, como la Organización Mundial de Aduanas —OMA— y el Centro de las Naciones Unidas para la Facilitación del Comercio y Comercio Electrónico —UN/CEFACT—, podría tener influencia en el contenido de un texto orientado a la facilitación del comercio que aborde aspectos jurídicos importantes.

Pero, además, hay otra propuesta interesante para una futura labor en cuestiones jurídicas relacionadas con equivalentes electrónicos de los documentos negociables y otros sistemas electrónicos para la negociación y la transferencia de derechos sobre bienes, valores y otros derechos por medios electrónicos.

Incluso existe una tercera iniciativa consistente en la preparación de unas reglas comunes mínimas de actuación para unos específicos sujetos del comercio electrónico que se vienen denominado “terceros de confianza” y cuya actuación, desde la certificación de firma electrónica hasta el mantenimiento de registros electrónicos de dimensión global, resulta cada vez más imprescindible y reiterada.

7. Fraude comercial

Una de las mayores amenazas de nuestro tiempo es el fraude comercial, pues supone un considerable y creciente obstáculo para el desarrollo del comercio internacional, tomando en cuenta que las prácticas fraudulentas suelen tener carácter mundial. Incluso, como se sabe, tiene un efecto negativo, por desgracia, sobre la estabilidad de las economías nacionales.

El año pasado, luego de una petición de la comisión, la secretaría preparó una nota con “indicadores de fraude comercial”. Dicha nota enumera separadamente alrededor 23 indicadores de fraude comercial, cada uno de los cuales se acompañaba de explicaciones, ilustraciones y asesoramiento en cuanto a qué hacer cuando un indicador hubiera sido identificado. Los indicadores son percibidos como un importante y creíble aporte al arsenal de armas disponibles para la lucha contra las prácticas fraudulentas, tan perjudiciales para el mundo comercial. Se decidió por ello publicar el material como una nota informativa de la secretaría con fines educativos y de prevención del fraude, tras algunos ajustes y adiciones. El documento podría ser incorporado a los trabajos más amplios de asistencia técnica de la secretaría, incluyendo la difusión y explicación del mismo a los gobiernos y organizaciones internacionales. Además, se ha dejado intencionadamente abierta la posibilidad de realizar, en el futuro, trabajos adicionales en el ámbito del fraude comercial.

8. Observaciones y propuestas sobre los métodos de trabajo de la comisión

En el período de sesiones del 2008, la comisión siguió examinando los métodos de trabajo basándose para ello en una nota elaborada por la secretaría que describía las prácticas actuales de la comisión. La opinión generalizada fue que el consenso debe seguir siendo el método preferente de trabajo, pero que es preferible abstenerse de proporcionar definición alguna de consenso. El importante papel desempeñado por los observadores debería también preservarse; no obstante, se destacó la práctica actual conforme a la que únicamente los Estados pueden participar del proceso de toma de decisiones. En cuanto a los métodos de trabajo, la transparencia ha sido reconocida como un objetivo a perseguir, al igual que el de proporcionar a la secretaría la flexibilidad necesaria para organizar su trabajo de manera eficiente. Dada la alta calidad de la nota de la secretaría, se le ha solicitado que prepare un borrador de un documento de referencia sobre la base de dicha nota, que debe ser de naturaleza más regulatoria. Así mismo, se acordó dedicar dos días para reuniones informales antes del inicio de la sesión de la comisión del año 2010, para la discusión de este asunto con mayor detalle.

(1) El presente trabajo es tributario del discurso que el autor pronunció ante la Sexta Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de octubre del 2008 en Nueva York, en su condición de presidente de la CNUDMI/Uncitral. De su texto se han eliminado palabras de circunstancia y se han adicionado datos posteriores. El autor desea agradecer expresamente la colaboración recibida de Kate Lannan, funcionaria jurídica superior de la Comisión en Viena, y de Manuel Alba, Profesor titular de Derecho Mercantil en la Universidad Carlos III de Madrid.

(2) Información integral sobre las actividades pasadas y presentes de la CNUDMI/Uncitral, así como la documentación correspondiente, puede encontrarse en su sitio web: www.uncitral.org.

(3) La Asamblea General de Naciones Unidas, reunida en Nueva York, aprobó el 11 de diciembre del 2008, el texto del proyecto siguiendo la recomendación de su Sexta Comisión de asuntos jurídicos. El nuevo convenio se abrirá a la firma el 23 de septiembre en Róterdam, Países Bajos.

(4) UNCTAD Transport Newsletter, n.º 38, Cuarto trimestre 2007/primer trimestre 2008, disponible en: www.unctad.org. Informe basado en datos que no incluyen el comercio intracomunitario de la Unión Europea.