Riesgos para la adquisición de vivienda más allá de la crisis de las subprime: la gestión de la morosidad(*)

Revista N° 25 Oct.-Dic. 2009

por Melissa B. Jacoby(1) 

1. Introducción

La adquisición de vivienda propia se ha convertido en la alternativa habitacional preferida en los Estados Unidos(2), con la consecuente reducción de la opción, más segura y asequible, del arrendamiento(3). Los comentaristas enuncian regularmente tres justificaciones para promover la adquisición de vivienda e invertir en ella: (1) construye riqueza y auto suficiencia económica en los hogares, (2) genera estados sociopsicológicos positivos y (3) fomenta vecindarios y comunidades estables(4).

Sin embargo, la propiedad sobre la vivienda y las obligaciones hipotecarias no alcanzan de manera inherente estos objetivos(5). De hecho, como sugiere el reciente aumento en la morosidad de los créditos de vivienda con hipotecas subprime, algunas veces los minan. Un conjunto de sectores han criticado fuertemente las recientes tendencias en los préstamos con hipotecas subprime, por socavar las metas con las que la adquisición de vivienda es tan frecuentemente asociada(6). Ofertas engañosas hechas por los corredores hipotecarios, avalúos de propiedades inflados y valoraciones del riesgo financiero poco exigentes han estimulado la aparición de hipotecas híbridas destinadas desde el principio a terminar de forma temprana(7). Al mismo tiempo, las cláusulas de penalización al prepago han dificultado la refinanciación o la venta, especialmente con un mercado decreciente(8).

Los detonantes más notables del aumento en la morosidad subprime han puesto de manifiesto la necesidad de realizar intervenciones de emergencia que eviten cobros ejecutivos hipotecarios, así como de comenzar ajustes regulatorios, y de llevar a cabo auto correcciones en el mercado. Cualquiera que sea el mérito que lleguen a tener estas medidas, un sistema de administración de la morosidad hipotecaria debe ser componente permanente de las políticas de vivienda.

Claramente, el alcance de los objetivos de esas políticas gira, en parte, alrededor de las condiciones mediante las cuales la vivienda propia es adquirida, conservada, financiada y, en algunas situaciones, entregada. Algunas preocupaciones sobre un indebido estímulo a la adquisición inestable o financieramente riesgosa de vivienda han precedido el aumento reciente en la morosidad subprime(9). La modesta expansión, en décadas recientes, de las tasas de interés para la compra de vivienda ha estado acompañada de incrementos sustanciales en las demandas ejecutivas hipotecarias, en el valor de las deudas hipotecarias y en las bancarrotas de propietarios de vivienda(10). Dado que un alto nivel de endeudamiento, o eventos tales como la pérdida de empleo o problemas médicos juegan un papel importante para provocar el incumplimiento hipotecario, independientemente de los términos de préstamo, el mejoramiento de las prácticas de otorgamiento de crédito no elimina la necesidad de contar con mejores herramientas para administrar la morosidad hipotecaria(11).

Este ensayo identifica y examina el marco general para administración de la morosidad que se encuentra ya en funcionamiento. Aunque los EE.UU. tienen cortes que funcionan bien y leyes prácticas para la ejecución de deudas, en comparación con otros países, muchos norteamericanos propietarios de vivienda que se tornan en morosos hipotecarios no están perdiendo sus hogares en remates hipotecarios(12). La protección al deudor hipotecario en las leyes de ejecución de deudas tiene que ver con esto pero no explica plenamente el fenómeno. No tiene sentido ya, para la academia, analizar la ejecución de las hipotecas exclusivamente en los términos del juicio hipotecario. En cambio, la discusión debe incluir otras normas alrededor de las operaciones crediticias, tales como las de bancarrota, así como también los esfuerzos de la industria para mitigar las pérdidas, e incluso, la intervención de terceros tales como una consejería para la mora en créditos de vivienda(13). Relativamente pocas investigaciones jurídicas han examinado las intersecciones entre estos componentes(14), aunque algunos académicos del derecho han empezado a explorar cómo las innovaciones en el financiamiento hipotecario pueden llegar a afectar ciertas medidas para mitigar las pérdidas en ese campo(15).

Algunos investigadores y comentaristas podrán resultar tentados a evaluar las herramientas para el manejo de la morosidad hipotecaria fundamentalmente por el impacto, ex ante, de la protección del deudor hipotecario en el costo y el acceso al crédito, o por el número de viviendas temporalmente salvadas de las ejecuciones hipotecarias. El análisis aquí propuesto examina las herramientas de administración de la morosidad hipotecaria, en contraste con los fines de las políticas de vivienda, incluyendo si éstas atienden y alcanzan los objetivos de construcción de riqueza, creación de estados sociopsicológicos positivos y el desarrollo de comunidades. Dado que estos fines no están inexorablemente unidos con la propiedad sobre una vivienda en particular, un sistema de administración de la morosidad que los honre deberá inclinarse a proporcionar estrategias justas, transparentes, humanas y predecibles para entregar o retener una vivienda(16). Aunque es necesaria más investigación empírica, este ensayo empieza por considerar las herramientas existentes para el manejo de la morosidad hipotecaria dentro del contexto de los objetivos políticos de vivienda reconociendo que el cobro a los morosos no cumple con esos objetivos si está por fuera del contexto de programas de crédito hipotecario asequibles cuidadosamente diseñados y monitoreados(17).

Varias advertencias deben hacerse. En primer lugar, este ensayo parte del supuesto que los objetivos mencionados justifican legítimamente la inversión pública. Esto no significa que las leyes y las políticas en torno a las viviendas y al mercado hipotecario hayan sido siempre ejecutadas con estos objetivos en mente(18) ni que la inversión pública asociada con el mercado hipotecario inevitablemente expanda la propiedad de vivienda(19).

Algunos términos merecen también una explicación previa. Las referencias que en este ensayo se hacen a "entregar la vivienda" implican separarse de la propiedad de un inmueble en particular. Esto no debe ser interpretado como el regreso permanente al arrendamiento; aunque no se ofrece aquí ninguna fórmula fácil, un manejo de los morosos y un cobro ejecutivo hipotecario significativamente reformados pueden permitir a las personas que transiten hacia una vivienda propia financieramente manejable en un término relativamente corto. De igual manera, consistentemente con lo generalmente aceptado por la literatura sobre financiación inmobiliaria, este ensayo utiliza el término "prestamista" para designar a la parte que tiene el derecho de hacer valer la hipoteca, pero se debe admitir que este es un término de conveniencia que oscurece el número y la dispersión de partes con un interés económico directo o indirecto en el desempeño de la hipoteca(20). Aunque algunos podrán criticar el uso del modelo tradicional de prestamista-prestatario, parece prematuro el abandonar este marco del todo. Adicionalmente, los términos "falta de pago" y "morosidad seria" se refieren, en este ensayo, a hipotecas que tienen, por lo menos, noventa días de morosidad, utilizando así una convención empleada por los investigadores sobre financiación de inmuebles, mientras que "morosidad" se refiere a cualquier desviación de los términos de la obligación hipotecaria.

La primera parte -numeral 2- repasa los determinantes de la morosidad en los créditos hipotecarios de acuerdo con la literatura sobre financiación inmobiliaria y extrae varios alcances de esa literatura para este artículo. La segunda parte -numeral 3- identifica algunos factores que contribuyen al sistema de administración de la mora hipotecaria que vienen de las leyes sobre operaciones crediticias, incluyendo aquellos del sistema de bancarrota, y desde los esfuerzos privados de mitigación de la pérdida del deudor. Esta parte diferencia las herramientas para la entrega de vivienda de las herramientas para la retención de la vivienda, aunque la ley no siempre divide claramente estas categorías. En la tercera parte —numeral 4— se identifican los objetivos políticos a través de los cuales se evalúan las herramientas administrativas de la morosidad hipotecaria y se comienza a adelantar esa evaluación.

2. Determinantes de la morosidad hipotecaria

2.1. Revisión de la literatura

Construir una sociedad de propietarios generalmente requiere del desarrollo del mercado hipotecario, que a su vez, tiene como premisa el contar con un sistema confiable de ejecución contractual contra prestatarios que entran en mora(21). Los académicos investigadores en los EE.UU. han sido líderes en el estudio de los determinantes de la morosidad hipotecaria(22). Tradicionalmente, los académicos dedicados al financiamiento inmobiliario teorizan sobre la terminación de la hipoteca como la opción que tiene el prestatario de perder sus derechos sobre la vivienda si la deuda hipotecaria excede el valor del inmueble(23).

Trabajos más recientes, teóricos y empíricos, no han abandonado este esquema básico, pero incluyen supuestos más realistas y análisis más profundos. Por ejemplo, en la literatura se ha subdividido la terminación hipotecaria en terminación debida a mudanza, terminación debida a prepago, y terminación debida a mora(24). Tal vez de manera más representativa, los expertos en financiación inmobiliaria ya no asumen que la morosidad en un crédito hipotecario debe ser equiparada a una ejecución hipotecaria y a la pérdida de la vivienda del prestatario(25). A pesar de estas precisiones, las variaciones en el endeudamiento de los propietarios de vivienda continúan siendo la variable principal al momento de predecir la morosidad hipotecaria(26).

Algunos estudios han analizado el papel de eventos detonantes para explicar el incremento de moratorias y de cobros ejecutivos hipotecarios(27). Los multicitados eventos incluyen problemas laborales, problemas médicos y las rupturas familiares, todos los cuales pueden reducir el ingreso de un propietario a la vez que incrementar otros gastos(28). La teoría de los eventos detonantes de la morosidad puede intersecarse con la teoría de la opción de varias formas diversas. Algunos investigadores han reconocido que los propietarios de residencias tienen poca probabilidad de estar monitoreando la situación de su endeudamiento inmobiliario para determinar el momento óptimo de prepagar o entrar en mora(29). Sin embargo, un evento detonante puede provocar dicha evaluación(30).

Estas teorías podrían ser reconciliadas al contemplar dos tipos diferentes de morosidad. Tanto Brent W. Ambrose como Charles A. Capone argumentan que los prestadores de servicios de crédito deben manejar a los morosos por eventos detonantes de manera distinta que a los morosos sin endeudamiento(31). De esta manera, ellos aconsejan a los prestamistas y a los proveedores de servicios de crédito que ofrezcan una solución conciliada a la mora solamente para los morosos por eventos detonantes que "tengan un deseo demostrable de evitar un cobro ejecutivo hipotecario"(32). Algunos investigadores sugieren que los morosos por eventos detonantes deben anticiparse entre los préstamos subprime independientemente del riesgo asociado a los términos particulares del préstamo(33).

Por supuesto, aparte de la teoría de la opción y de la teoría del evento detonante, es posible que otros factores, tales como las características específicas de un producto de crédito, sean protagonistas en la morosidad hipotecaria(34). Incluso antes del reciente incremento en la negociación de hipotecas subprime y su morosidad, podría encontrarse algún soporte empírico para la asociación entre las características de un préstamo -como por ejemplo, tasas de interés ajustables- y mayores riesgos de mora(35).

2.2. Implicaciones

Esta investigación reflexiona al rededor de la idea de que un remate ejecutivo -o una dación voluntaria de vivienda- no es una consecuencia inevitable de la mora hipotecaria, aún en una Nación con leyes de ejecución de deudas relativamente fuertes(36). De otra manera, habría pocas razones para que los académicos dedicados a la financiación inmobiliaria y su política estudiaran las consecuencias de la morosidad, toda vez que las mismas ya estarían escritas en la ley formal(37). Ello justifica indagar más respecto de la existencia de alguna clase de sistema de administración de la morosidad, sin importar lo ad hoc que pueda resultar.

La literatura también reafirma la preocupación de que las medidas de emergencia frente a los recientes casos de morosidad hipotecaria subprime no sirven de sustituto para una estrategia a largo plazo que reconozca la importancia central del manejo de la morosidad para las metas de las políticas de vivienda. Los hogares promedio que tienen préstamos hipotecarios convencionales con tasa fija, y quizá un diseño más modesto de su endeudamiento, están lejos de ser inmunes a los problemas financieros que pueden conllevar a la morosidad hipotecaria(38). El riesgo de morosidad en obligaciones hipotecarias y los costos asociados puede reducirse a través regulación o de autocorrección del mercado, pero dichas intervenciones no obviarán la necesidad de una estrategia para manejarlos.

Los niveles poco triviales de morosidad son tolerables desde la perspectiva de la industria hipotecaria, los inversionistas y los reguladores. Pero si esos mismos niveles son tolerables para los hogares y las comunidades depende de las soluciones disponibles. En el nivel que sea, sin embargo, los hogares y las comunidades con presiones financieras requieren enfoques constructivos y predecibles para la administración de la morosidad hipotecaria(39).

3. Manejo de la morosidad hipotecaria

3.1. Entregar la vivienda

3.1.1. Soluciones en las normas sobre operaciones crediticias

Aunque las políticas de vivienda e hipotecas son, cada vez más, ejecutadas a nivel federal en los EE.UU., las normas estatales sobre cobro judicial de obligaciones hipotecarias han proporcionado históricamente la respuesta legal formal que puede anticiparse a la morosidad hipotecaria(40). Estos estatutos reglamentan el procedimiento de recaudo de deudas para los prestamistas que buscan satisfacer sus acreencias a través de la venta de los hogares gravados como garantías. En general, si un prestamista desea vender un inmueble de habitación en contra de la oposición de un prestatario moroso, y aplicar el producto de la venta al saldo del préstamo, el prestamista debe iniciar un proceso con base en las leyes estatales para cancelar el derecho de "redención de la deuda" -Equity of redemption- del prestatario, que es el derecho que tiene éste de retener la titularidad de la propiedad mediante el pago de la cantidad total de la deuda en una sola suma(41). Como han indicado ampliamente otros académicos, los detalles de este proceso varían considerablemente de estado a estado(42).

Una distinción importante es si las ejecuciones de deudas hipotecarias deben ser llevadas a cabo a través de un procedimiento judicial -lo que implica la presentación de una demanda- como es el caso en alrededor del cuarenta por ciento de los estados de EE.UU.(43). Los estados restantes permiten también ejecuciones hipotecarias con la "facultad de rematar" -power of sale- extrajudicialmente, si así se estipula en el convenio de préstamo original(44). En cualquiera de estos tipos de proceso, la venta debe ser pública, pero el ejercicio de la facultad de rematar extrajudicialmente, en promedio, toma considerablemente menos tiempo para completar la venta que los remates judiciales(45). Las ejecuciones hipotecarias con facultad extrajudicial para rematar tienden también a tener requisitos menos rigurosos de notificación, aunque corren el riesgo de recibir reclamaciones posteriores en las cortes(46). Otras variaciones notables entre las leyes de ejecución hipotecaria de los estados —más relevantes para la retención de la vivienda que se discute más adelante— se relacionan con la admisión de cobro judicial de remanentes no cubiertos por la liquidación del inmueble —deficiency lien—, de derechos de redención tardía de la deuda —redemption rights— y de la posibilidad que los ocupantes permanezcan en la vivienda durante el plazo para la redención(47). Estas distinciones afectan la duración del proceso al igual que los derechos sustantivos del prestamista y el prestatario.

Los estados no son las únicas fuentes del derecho formal de los cobros ejecutivos hipotecarios. El Gobierno federal ha remplazado las leyes estatales para algunos préstamos hipotecarios de vivienda concedidos por el Departamento de Vivienda y Desarrollo Urbano de los Estados Unidos —Department of Housing and Urban Development. HUD, por sus siglas en inglés—(48). Las normas del HUD dinamizan el cobro hipotecario más que muchos de los regímenes estatales(49). Esto puede reflejar la existencia de mayores oportunidades de solución a la deuda previas a la iniciación de los cobros hipotecarios, el interés gubernamental de eliminar los derechos de propiedad para los dueños de vivienda que se considere que no pueden sostenerlos, o la creencia de que un enfoque más dinámico da lugar a precios más altos durante los remates(50).

La ley federal también complementa las leyes estatales de entrega de vivienda a través del Código de Bancarrotas. La bancarrota actúa como un estatuto que protege en contra del cobro de remanentes a los prestatarios que ya han perdido sus viviendas en remates hipotecarios(51).

En otras palabras, un prestatario puede declarar una bancarrota después del remate de su vivienda que no cubre la totalidad de la deuda hipotecaria, así la liquidación de la bancarrota limitará permanentemente el cobro del déficit. La bancarrota también posibilita adelantar un remate hipotecario atrasado hasta donde las cortes permitan que la vivienda sea rematada sin las formalidades de las leyes estatales aplicables(52).

3.1.2. Mitigación privada de la pérdida

Los prestamistas no inician, sin más, un proceso formal de ejecución en respuesta a cada incumplimiento de una obligación hipotecaria(53). De igual manera, los prestatarios no invocan una bancarrota en respuesta a cada morosidad seria. Si el tiempo lo permite, un prestamista puede autorizar al propietario de una vivienda para vender la propiedad de manera privada y utilizar el producto para pagar el préstamo —es el enfoque óptimo para la entrega de vivienda dentro del marco existente—. Aun si el producto de la venta no cubre completamente el saldo debido, el prestamista puede aceptar una "venta rápida" y renunciar a la persecución del faltante(54). Con la aprobación del prestatario, posterior a la mora, el prestamista también puede aceptar una "escritura en lugar de una ejecución", convirtiéndose así en el titular de la propiedad(55). Tal como se discutirá en la Tercera Parte —numeral 4—, las condiciones económicas, las barreras de comunicación y otros factores, afectan la viabilidad de las opciones de entrega privada(56).

3.2. Retención de vivienda

3.2.1. Soluciones en las normas sobre operaciones crediticias

El número de remates completados en procesos de cobro ejecutivo hipotecario es menor que el número de cobros ejecutivos hipotecarios efectivamente interpuestos(57). Esto es así, al menos en parte, debido a que las mismas leyes de ejecución hipotecaria contienen elementos para la retención de la propiedad(58). Todas las jurisdicciones de EE.UU. permiten a los prestatarios redimir sus viviendas a través del pago total de la deuda(59). Alrededor de la mitad de los estados continúan ofreciendo derechos de redención de la deuda después de que el remate se ha llevado a cabo(60).

Algunos estados también permiten a los prestatarios el desacelerar y rehabilitar créditos hipotecarios pagando solamente la cantidad atrasada de la deuda, más los costos(61). Debra Stark encontró actividad sustancial de rehabilitación crediticia en su estudio de los cobros ejecutivos hipotecarios en el Condado de Cook, Illinois, a mediados de los noventas(62). Aun en estados sin estas normas, la rehabilitación es parte de los formatos estándar de las hipotecas que pueden ser adquiridas por Fannie Mae —Federal National Mortgage Association o FNMA, conocida comúnmente como Fannie Mae— o Freddie Mac —Federal Home Loan Mortgage Corporation o FHLMC, conocida comúnmente como Freddie Mac—, y también está prevista por la regulación federal y por los contratos de seguro de crédito expedidos por la Administración Federal de Vivienda —Federal Housing Administration o FHA, por sus siglas en inglés—(63). Un estudio reportó un porcentaje significativo de rehabilitaciones de créditos en una muestra de hipotecas de la FHA, aunque algo menor entre propietarios de vivienda con una considerable financiación(64).

La ley federal de bancarrota exhibe una herramienta relacionada. El capítulo 13 del Código de Bancarrotas permite a los prestatarios rehabilitar un crédito hipotecario pagando las sumas atrasadas en instalamentos con intereses durante varios años, asumiendo que el plan del deudor satisface los requisitos legales aplicables(65). Tal como será discutido en la tercera parte -numeral 4-, la solución de pago de instalamentos del capítulo 13 es una de varias características que distinguen esa norma de otras opciones de rehabilitación.

Otro tema común dentro del derecho formal puede ser descrito como "espacio para respirar". Las soluciones que ofrecen espacio para respirar cuando la vivienda de un prestatario es su garantía incluyen una dilación temporal en el cobro ejecutivo hipotecario —dejando de lado la cuestión de la constitucionalidad—(66), plazos de desaceleración obligatoria para los procesos de ejecución que permitan intentar una consejería hipotecaria o para otros propósitos(67), y suspensiones automáticas de los cobros ejecutivos impuestas cuando los propietarios de vivienda se declaran en bancarrota(68). Aunque dar espacio para respirar puede ayudar a la retención de las viviendas, también tiene el potencial de mejorar las condiciones de entrega de las mismas.

La descripción anterior no debe ser entendida como un recuento exhaustivo de las herramientas para la retención que se encuentran en las normas formales de operaciones de crédito. Por ejemplo, aunque el sistema federal de bancarrota permite menos la restructuración de créditos hipotecarios que de préstamos asegurados por otros tipos de garantía(69), las hipotecas algunas veces pueden ser modificadas(70). Sin embargo, las opciones presentadas aquí indican un rango de soluciones más allá de lo que tradicionalmente se esperaría al enfocarse únicamente en las leyes de cobro ejecutivo hipotecario.

3.2.2. Mitigación privada de la pérdida

Los expertos en vivienda han notado que "la mayoría de los proveedores del servicio de crédito hipotecario a gran escala tienen a su disposición una considerable variedad de herramientas para la modificación de préstamos y para mitigar las pérdidas de un crédito diseñadas para ayudar a los prestatarios a evadir los cobros ejecutivos hipotecarios"(71). En una rehabilitación parcial, un prestatario reanudaría los pagos mensuales, y se fijaría un plan de pago para la suma atrasada —de modo similar a la bancarrota, aunque probablemente con un plazo más corto— o permitiría al deudor hipotecario colocar el valor en mora bajo una hipoteca junior —o de segundo grado—. En una abstención de corto plazo, un prestamista suspendería o reduciría los pagos por varios meses y recuperaría esas sumas más adelante(72). Una modificación del préstamo daría un cambio permanente a los términos de la obligación crediticia(73). Tal como será discutido en la tercera parte —numeral 4.3—, muchos factores determinan si a los prestatarios con hipotecas morosas les son ofrecidas soluciones factibles.

4. Gestión de la morosidad desde la perspectiva de los objetivos de tener vivienda propia

4.1. Objetivos

La evaluación de las medidas para el manejo de la morosidad, en la medida que se adoptan, por lo general conduce hacia una de dos instancias. La primera es considerar el impacto de las herramientas sobre el costo y el acceso al crédito hipotecario(74). La segunda es considerar si una vivienda ha sido temporalmente salvada de un cobro ejecutivo hipotecario. Ninguno es suficiente. Este ensayo explora una aproximación diferente, examinando la gestión de la morosidad a la luz de los tres objetivos comúnmente identificados y asociados con el impulso a la vivienda propia como la alternativa preferida de vivienda(75).

4.1.1. La construcción de riqueza en los hogares

La construcción de patrimonios, o de riqueza, es frecuentemente descrita como uno de los objetivos de tener vivienda propia. La propiedad sobre una vivienda puede ser un vehículo para la acumulación privada de riqueza y, por lo tanto, para la autosuficiencia económica(76). Para la mayoría de los hogares en los EE.UU., la propiedad inmobiliaria -que está en función del ahorro forzoso provocado por los créditos hipotecarios con tasa fija y la valorización a largo plazo de la finca raíz- ha sido la mayor fuente de riqueza(77). Muchos de sus defensores desean extender las oportunidades de tener vivienda propia a los hogares de menores ingresos y a la población de diverso origen racial y étnico con el mencionado propósito de construir riqueza(78).

4.1.2. Estados sociopsicológicos positivos

El mejoramiento del estado sociopsicológico de los individuos y los hogares es otra meta recurrente. Los académicos identifican una relación entre los estados sociopsicológicos y el estatus de hogar propietario de vivienda(79). La evidencia empírica sugiere que la propiedad sobre la vivienda está positivamente asociada con sentimientos de felicidad, autoestima y satisfacción con la vida(80). Una cantidad significativa de investigaciones ha reportado beneficios al bienestar de los niños de una familia generados por tener vivienda propia, aunque el mecanismo subyacente que produce dicho efecto permanece sin esclarecerse(81).

4.1.3. Beneficios para los vecindarios y las comunidades

El tercer objetivo consiste en el fortalecimiento de las comunidades. Se piensa que las viviendas propias y los propietarios de vivienda confieren una variedad de beneficios —cívicos, sociales y económicos— a los vecindarios(82). Las ventajas referidas de la propiedad sobre la vivienda incluyen la existencia de vecindarios mejores y más seguros, mejores colegios(83) y niveles más altos de participación comunitaria(84). Estas son solo algunas de las muchas y muy diversas maneras en que se ha dicho que la propiedad de vivienda eleva el nivel de vida en los vecindarios y en las comunidades, justificando así la intervención gubernamental(85).

4.2. Análisis

4.2.1. reocupaciones generales sobre el alcance de estos objetivos a través de la propiedad sobre la vivienda

Tal como se señaló en la introducción de este ensayo, la propiedad inmobiliaria no conlleva inevitablemente a alcanzar los tres objetivos ya enunciados. Comenzando con el primer objetivo, el hecho de que muchos de los hogares depositen la mayoría de su riqueza en sus viviendas no significa que ello sea siempre la mejor opción o que todos los grupos de personas se pueden beneficiar de igual manera con esta estrategia(86). De acuerdo con algunos investigadores, cantidades nada triviales de propietarios de vivienda de bajos ingresos terminan regresando al sector de los arriendos después de vender sus viviendas por menos de lo que pagaron por ellas(87).

Los efectos sociopsicológicos atribuidos a la vivienda propia merecen igualmente un examen crítico para determinar la naturaleza de esta relación y las circunstancias en las cuales dichos efectos no se producen(88). La alta dependencia del crédito de consumo para la obtención de iniciativas sociales de envergadura tales como la adquisición de vivienda propia genera inevitables tensiones entre los medios y los fines(89). El endeudamiento puede generar preocupaciones financieras con independencia del incremento en la riqueza(90), amenazando así los beneficios sociopsicológicos asociados a la propiedad sobre la vivienda. Tomando un modesto ejemplo, en un estudio reciente de los propietarios de vivienda realizado por los académicos dedicados a la planeación regional William Rohe, Roberto Quercia y Shannon Van Zandt se encontró que los propietarios que no podían costear las reparaciones de sus viviendas tenían menos "satisfacción con la vida" que lo usual para los propietarios más acomodados(91).

Las inquietudes sobre dicha presión financiera para los propietarios de vivienda no son hipotéticas(92). Ya sea debido a incentivos legales incluidos en las normas tributarias o en leyes sobre operaciones crediticias(93), o a intentos de utilizar la adquisición de vivienda para reducir el consumo(94), o a la innovación de mercado anteriormente mencionada, la deuda hipotecaria se ha incrementado sustancialmente en décadas recientes —hechos los ajustes por inflación—(95), en proporción al total de la deuda de los hogares(96) y en proporción del ingreso(97). Alrededor del sesenta por ciento de los hogares de bajos ingresos con créditos hipotecarios gastan ya alrededor del cuarenta por ciento de sus ingresos en servicios de deuda(98). Un estudio reciente predijo que la deuda hipotecaria consumiría porciones sin precedentes de ingreso y tendrán implicaciones en el mercado laboral para los norteamericanos de mayor edad —en parte porque la deuda de consumo continuará transformándose en deuda garantizada con una vivienda—(99). El camino hacia ser propietario de una vivienda con bajos recursos está en ocasiones precedido por adquisiciones con una financiación muy alta, dejando a los "propietarios" dependiendo de los incrementos en el precio de las viviendas si aspiran a construir un patrimonio o a entregar la vivienda sin penalidades financieras por reubicación laboral o cambio en las circunstancias financieras(100). En general, la explosión de la deuda hipotecaria de años recientes no necesariamente ha extendido la vivienda propia(101).

En relación con el tercer objetivo, algunos investigadores han sugerido que el referido vínculo causal entre la propiedad sobre la vivienda y los beneficios para la comunidad requiere de más análisis crítico(102). Cuando menos, poseer vivienda propia con presiones financieras puede socavar el desarrollo de las comunidades mediante, por ejemplo, la limitación de la capacidad de los propietarios para mantener al día las reparaciones necesarias(103).

De este modo, antes de siquiera confrontar los asuntos de morosidad y pérdida de vivienda, esta breve reflexión sugiere que la propiedad sobre la vivienda y los anteriores objetivos no coinciden perfectamente. En consecuencia, el número de viviendas temporalmente salvadas del cobro ejecutivo hipotecario no es una medida ideal para saber si los objetivos para promover la adquisición de vivienda han sido conseguidos. En relación con lo anterior, el logro de estos objetivos requerirá de mejores opciones para la entrega de viviendas, al igual que una retención sostenible de la propiedad de vivienda.

4.2.2. Algunas Implicaciones para las normas sobre operaciones crediticias

a) Las normas sobre cobros ejecutivos hipotecarios

Las normas sobre cobros ejecutivos hipotecarios parecen recibir el tratamiento más exhaustivo en la literatura jurídica sobre las varias soluciones a la morosidad hipotecaria. Importantes críticas al procedimiento ejecutivo hipotecario en las leyes estatales cuestionan implícitamente su capacidad de cumplir con el objetivo de construcción de riqueza(104). Muchos académicos dedicados a la propiedad inmobiliaria han argumentado que las normas de cobro ejecutivo destruyen en la práctica, incluso si no en la teoría, el patrimonio de los hogares(105). En teoría, un proceso de remate hipotecario que produce un justo precio de venta de mercado con bajos costos de transacción convertirá el patrimonio inmobiliario en efectivo, que luego puede ser reinvertido. Pero los académicos normalmente afirman que los remates públicos hipotecarios no logran producir precios de mercado, lo cual, aunado con los altos costos de la transacción, resulta en la pérdida del patrimonio construido(106). La percepción de injusticia con semejante resultado es exacerbada por la creencia de que los prestamistas frecuentemente se convierten en propietarios de los inmuebles liquidados y luego los revenden por precios más altos(107). Estas preocupaciones han generado propuestas para hacer que los remates hipotecarios imiten al mercado o para utilizar métodos de valoración distintos al precio de venta(108).

No obstante, el efecto de los remates hipotecarios en la construcción de riqueza no debe ser medido solamente en el corto plazo. La entrega de viviendas a través de cualquier proceso tiene el potencial de promover la construcción de riqueza en el largo plazo; en la medida en que un remate hipotecario permite a los hogares desprenderse de las viviendas que se les dificulta costear y mantener, esto puede mejorar los prospectos financieros de estas familias.

Los cobros ejecutivos hipotecarios también tienen una relación potencialmente compleja con los objetivos sociopsicológicos. Puede existir un vínculo entre la presión financiera y ciertas consecuencias psicológicas y de salud física adversas(109). Específicamente, el proceso de cobro ejecutivo hipotecario puede ser un detonante de estrés y trauma para muchos propietarios de vivienda, y la morosidad seria en una hipoteca puede traer costos sociopsicológicos(110). Los esfuerzos públicos para unir fuertemente la adquisición de vivienda con la idea de éxito sólo refuerzan la carga del fracaso.

De otro lado, cualquier proceso de entrega de vivienda tiene el potencial de reducir el prolongado estrés asociado con la adquisición de una vivienda que, por cualquier razón, se ha convertido en impagable. Un proceso de ejecución hipotecaria mejor diseñado, unido con esfuerzos para separar la entrega de una vivienda de la idea de fracaso, podría ser similar al nuevo comienzo después de una bancarrota(111).

Críticos e investigadores también le han atribuido a las ejecuciones hipotecarias un impacto negativo en la comunidad por el consecuente abandono de las propiedades(112). Los tipos de perjuicios que por lo general se vinculan a las propiedades desocupadas incluyen la pérdida de los recaudos por impuesto de renta a la propiedad inmueble, el deterioro urbano, el descenso en las utilidades de negocios y arriendos cercanos, la reducción del volumen del mercado para los negocios vecinos y la desvalorización de las viviendas circundantes, lo que afecta las metas de construcción de riqueza para los vecinos(113).

Hay pocas dudas al respecto del interés que tienen las comunidades en la retención de viviendas, especialmente en relación con aquellos propietarios de vivienda sostenibles que enfrentan problemas financieros temporales. Sin embargo, las comunidades también tienen interés en asegurar que las viviendas son de propiedad de personas que tienen los incentivos y los medios para mantenerlas. De nuevo, un proceso de entrega de vivienda diseñado correctamente que no deje propiedades desocupadas podría ayudar a las comunidades más de lo que las afecta.

b) La Ley de Bancarrota

Se analiza con menos frecuencia el impacto de la bancarrota en la protección del deudor hipotecario, que el del cobro ejecutivo de créditos del mismo tipo. Pero la bancarrota altera los resultados que de otra manera imponen los componentes orientados a la entrega y a la retención de vivienda incluidos en las normas sobre cobros ejecutivos. Al permitir la separación de las formalidades para el remate, eliminar los déficits y dar competencia a las cortes de bancarrota para aprobar planes de refinanciación que rehabiliten hipotecas en mora, el sistema de bancarrota se ha convertido de facto en un componente legal formal de la gestión de la morosidad hipotecaria(114). La legislatura del Senado de la Florida ha propuesto requerir que los deudores que busquen un remate hipotecario deben informar a los prestamistas que declarar la bancarrota puede salvar sus viviendas(115). Hay legislación federal en camino de ser aprobada que extendería las herramientas de las bancarrotas con el propósito de alentar la modificación de las hipotecas subprime dentro de la estructura del sistema de bancarrota(116).

Ya sea que estos proyectos de ley pasen o no, es claro que muchos propietarios de vivienda con problemas hipotecarios ya conocen y están declarando la bancarrota con la esperanza de salvar sus viviendas o cambiar las consecuencias financieras de perder sus viviendas. Así como ha crecido significativamente el porcentaje de cobros ejecutivos hipotecarios desde principios de 1980(117), también lo ha hecho la proporción de propietarios de vivienda entre los solicitantes de procesos de bancarrota, según el Proyecto de Bancarrotas del Consumidor —Consumer Bankruptcy Project(118). Si se parte de un estudio en el condado Cook, Illinois, los cobros ejecutivos hipotecarios a mediados de 1990, Stark indica que casi una tercera parte de los propietarios de vivienda en dos muestras distintas interrumpieron el proceso de ejecución hipotecaria al declarar la bancarrota, principalmente al amparo del capítulo 13(119). En un estudio en Houston, Texas, se observó un aumento impactante en las solicitudes hechas con base en el capítulo 13 justo antes del "Martes de Ejecuciones" —"Foreclosure Tuesday"— de cada mes(120). En un estudio publicado recientemente alrededor de 6000 morosos hipotecarios subprime que se encontraban en mora por más de noventa días, en septiembre del 2001, Dennis R. Capozza y Thomas A. Thomson informaban que cerca de un tercio de los morosos habían hecho solicitudes de procesos de bancarrota dentro del término de los noventa días en mora y adicionalmente, 475 entraron en bancarrota dentro de los siguientes ocho meses(121).

La frecuencia del uso de la bancarrota no garantiza la capacidad de la misma para provocar resultados consistentes con los objetivo de construcción de riqueza, obtención de beneficios sociopsicológicos y desarrollo comunitario. Algunos investigadores de la financiación inmobiliaria han estado particularmente renuentes a reconocer un rol productivo a la bancarrota, percibiéndola frecuentemente como un esfuerzo de último momento para evitar un ineludible cobro ejecutivo hipotecario(122). Las investigaciones sobre bancarrotas no han producido hallazgos sistemáticos de qué tan frecuentemente los créditos hipotecarios se rehabilitan o de las circunstancias en las cuales los prestatarios se separan de sus viviendas, aunque sí sugieren que las tasas de de los planes recuperatorios de pago, al igual que la reincidencia en los procesos, son bastante altas(123).

Varios estudios de poblaciones más amplias nos dicen algo sobre la relación entre la bancarrota y las consecuencias de la morosidad hipotecaria, pero tienen limitaciones importantes. Con base en su reciente análisis de al menos 6000 hipotecas subprime con más de noventa días de mora, en un período de ocho meses, Capozza y Thompson concluyen que "los préstamos que originan bancarrotas rara vez encuentran así una solución. Por tanto, la transición a la bancarrota es un recurso pobre. Los créditos que pasan de la morosidad a la bancarrota son créditos a los que les tomará un largo tiempo alcanzar su terminación final(124).

Desafortunadamente, el informe de Capozza y Thomson no diferencia entre los capítulos 7 y 13. Los solicitantes de bancarrota conforme el capítulo 13 pueden permanecer en bancarrota ocho meses después de una mora de noventa días porque, al menos hasta ese momento, están pagando de manera exitosa sus cuotas mensuales lo cual podría extenderse por varios años(125). Por lo mismo, su permanencia en bancarrota durante un periodo de ocho meses no habrá de percibirse necesariamente como una indicación de la pérdida inevitable de la vivienda.

Otros estudios sugieren que algunos propietarios de vivienda reducen sus prospectos de adquirirla al declarar la bancarrota. Cuando Ambrose y Capone incluyeron una variable de bancarrota en su estudio de determinantes del incumplimiento crediticio, encontraron que las solicitudes de bancarrota aumentaron la probabilidad de la rehabilitación del crédito hipotecario para aquellos deudores que habían pagado una porción significativa del capital del crédito, pero disminuyó la probabilidad para prestatarios que habían pagado poca o ninguna porción del capital(126). Más de la mitad de los propietarios de vivienda que solicitaron bancarrotas en el Proyecto de Bancarrota de Consumo de 2001, difícilmente se encuadran en la última categoría(127). En otro proyecto, Cheryl Long estudió el impacto de la bancarrota en prospectos de adquisición de vivienda durante un largo periodo de tiempo y concluyó que los capítulos 7 y 13 tenían impactos distintos(128). Específicamente reportaba que el capítulo 7 tenía un "efecto significativo y negativo sobre la propiedad de vivienda" y que el capítulo 13 no tenía un significativo efecto positivo pero si uno negativo.

Dado el marco para el análisis, este ensayo propone que las implicaciones de la bancarrota como mecanismo de gestión de la morosidad, derivadas de estos estudios, no son enteramente claras. Quizá la estructura de la bancarrota ayuda a algunas personas a dejar sus viviendas de una manera que protege más su patrimonio, que es menos estresante y que tiene una probabilidad menor de generar una vacancia prolongada del inmueble, en contraste con las normas sobre cobro ejecutivo hipotecario. El proceso de bancarrota puede permitir un plazo adecuado para asegurar al deudor una vivienda sustituta sin el temor de pasar un tiempo sin techo. Pero la bancarrota también parece haberse convertido en un foro para hacer exigibles normas de protección al consumidor y financiación de propiedad raíz en contra de prestamistas y prestadores de servicios de crédito(129), lo cual puede a su vez afectar la persecución de los objetivos de las políticas de vivienda.

Incluso sin una imagen enteramente comprensible del papel de la bancarrota, es probable que en la Ley de Bancarrota se subvalore actualmente los objetivos políticos de adquirir vivienda, en particular en el capítulo 13, donde la atención de las obligaciones sin garantía es frecuentemente vista como lo primordial(130). Los legisladores deberían considerar el reducir la cantidad de deuda no garantizada y de los gastos que un solicitante del capítulo 13 debe pagar para que se le apruebe un plan de pagos, o deberían considerar el garantizar que los solicitantes tengan la posibilidad de separar fondos para la reparación de hogares o para el pago de hipotecas en caso de alguna otra emergencia financiera. Tal vez se debiera permitir a las cortes aprobar planes de pago solo si todos los pagos fijos no consumen más del cuarenta y uno por ciento del ingreso, de acuerdo con las guías del FHA(131).

O, posiblemente, las cortes podrían analizar de alguna forma factores de la vecindad cuando determinen si se aprueba o no un plan de pagos que busque resolver un problema de vivienda.

También podría razonablemente preguntarse por qué la bancarrota debe duplicar las herramientas de los cobros ejecutivos hipotecarios que se encuentran en las leyes sobre operaciones crediticias y en los convenios privados(132). Por ejemplo, el estudio de Stark sobre los procesos ejecutivos en Illinois, un estado con un derecho estatutario de rehabilitación, encontró muchos de los solicitantes de procesos de bancarrota con el capítulo 13 entre los demandados en juicios ejecutivos hipotecarios(133). Una enorme constelación de problemas financieros no abordados por las normas de ejecución hipotecaria pueden conducir a que algunos propietarios de vivienda con morosidad en su crédito hipotecario busquen la protección de bancarrota. Sin embargo, otros factores que podrían haber conducido a los demandados de juicios ejecutivos hipotecarios a optar por la bancarrota no reflejan una preferencia inherente hacia los derechos conferidos por las leyes de bancarrota(134). Por ejemplo, la ley de Illinois limita la rehabilitación del crédito a una vez cada cinco años, así que tal vez los solicitantes de bancarrota simplemente no eran elegibles para la rehabilitación en Illinois frente a una acción de cobro hipotecario(135). Adicionalmente, el método para la rehabilitación crediticia es diferente, en la medida que en la bancarrota se permite al deudor el distribuir las sumas atrasadas, más las costas legales y administrativas, en un plan de pago de meses o años en vez de requerir el pago de una suma total(136). Esto puede hacer ver a la rehabilitación de bancarrota como más factible que otros mecanismos jurídicos de rehabilitación, lo que quizá conduce a algunos comentaristas de la bancarrota, y a las cortes, a referirse a la bancarrota como la única opción realista para individuos en proceso de ejecución hipotecaria que tengan la esperanza de permanecer como propietarios de su vivienda(137). Más allá de esto, puede que los demandados en juicios ejecutivos hipotecarios no hayan buscado asesoría jurídica para calcular sus opciones, solo hasta cuando ya es demasiado tarde para reunir la suma total del dinero de rehabilitación a tiempo, o pudieron no haber consultado un abogado de bancarrotas especializado en el capítulo 13(138), en lugar de un abogado especializado en defensa contra demandas ejecutivas hipotecarias(139). Del mismo modo, un deudor puede algunas veces escoger entre un derecho contractual de rehabilitación y un derecho de rehabilitación de bancarrota, prefiriendo la bancarrota solamente porque las cuotas asociadas con el derecho de recuperación contractual son más onerosas(140).

Es posible que la gestión del moroso sea mejorada si se exportan ciertas herramientas de la bancarrota a otros contextos o, como mínimo, si la ley hiciera neutras las consecuencias de elegir uno u otro procedimiento en términos de impuestos, calificación crediticia y otros(141). Por ejemplo, si asumiéramos que no existe prevalencia del derecho federal, los derechos de rehabilitación para créditos hipotecarios podrían estipularse en otros regímenes legales basándose en pagos por instalamentos, tal y como propuso un grupo de trabajo en Connecticut recientemente(142). Más estados podrían incorporar restricciones al incumplimiento en sus leyes de cobro ejecutivo de créditos hipotecarios en vez de encauzar a los demandados en juicios ejecutivos hipotecarios hacia la bancarrota para poder obtener dicha protección(143). Las leyes estatales podrían ajustar sus normas sobre embargo para permitir la deducción automática de los pagos de la hipoteca después de una mora inicial, emulando una práctica de muchos síndicos de bancarrota y cortes del capítulo 13(144). Un proceso federal o uniforme para el cobro ejecutivo hipotecario podría incorporar cualquiera de estas ideas(145).

4.2.3. Mitigación privada de la pérdida

Los acuerdos entre los prestatarios de hipotecas de vivienda y sus prestamistas o prestadores de servicios de crédito tuvieron un papel cada vez más importante para dar respuesta a la morosidad a inicio de los noventas, antes del actual incremento en subprimes morosas(146). Los acuerdos privados, probablemente con la influencia de organizaciones sin ánimo de lucro, tienen el potencial para ofrecer sustitutos potentes y costo-efectivos a las soluciones contenidas en la leyes. Por ejemplo, en un estudio sobre un programa comunitario de prevención de ejecuciones hipotecarias en Minneapolis entre 1991 y 2003, aproximadamente, el cuatro por ciento de los participantes terminaron en el capítulo 13 de bancarrota(147).

No puede delegarse apresuradamente el manejo de la morosidad hipotecaria en actores privados sin reflexionar sobre cuándo y si los prestamistas ofrecerán a los propietarios de vivienda opciones de arreglo, y sobre cómo la existencia de opciones legales moldea el comportamiento de las partes(148). Por ejemplo, un acuerdo para la retención del inmueble no será relativamente costo-efectivo para los prestamistas si existe una alta probabilidad de que al mismo le seguirá una nueva morosidad(149). Las oportunidades de acuerdo también están moldeadas por muchos grupos de interés, incluyendo a los inversionistas hipotecarios, las agencias gubernamentales tales como el HUD, o entidades patrocinadas por el gobierno tales como Fannie Mae y Freddie Mac(150), o por terceros sin ánimo de lucro, como los consejeros en morosidad(151).

La industria especializada que presta el servicio de crédito ha recibido recientemente especial atención como un estorbo potencial para los acuerdos de pago(152). Algunos comentaristas han sugerido que los prestadores de servicios de crédito tienen, o una limitada capacidad para manejar problemas individuales con las cuentas de los prestatarios(153), o incentivos insuficientes para buscar acuerdos dentro de una amplia gama de contextos de crédito(154). Estas preocupaciones pueden incrementar la importancia de involucrar consejeros de crédito u organizaciones comunitarias en la solución de la morosidad hipotecaria(155). De acuerdo con algunas investigaciones, los servicios de crédito proactivos pueden ser muy importantes para prevenir la morosidad desde su ocurrencia hasta la ejecución(156). Sin embargo, estudios sistemáticos sobre el impacto de los prestadores de servicio de crédito en la prevención de ejecuciones hipotecarias han generado resultados mixtos(157).

Aunque no es necesariamente determinante en otros contextos, la atención prestada al incremento de subprimes morosas frente a un mercado de vivienda en declive ha ayudado a aislar otras barreras potenciales para los acuerdos. Contrario a las afirmaciones de la industria(158), algunos académicos han indicado que la bursatilización de las hipotecas pendientes de pago dificulta los acuerdos debido a la profusión de interesados en los flujos de pago de los créditos hipotecarios(159). Estos académicos y otros actores han señalado las restricciones contractuales en la documentación de algunas transacciones que impiden acuerdos en hipotecas dentro de grupos homogéneos, o que requieren tener en cuenta consecuencias tributarias particulares para algunos inversionistas, o que involucran dificultades para obtener el consentimiento entre todas las partes con derechos en el crédito(160). Relativo a ello, algunos investigadores y expertos en vivienda han argumentado que el análisis de costo-beneficio de un acuerdo privado es diferente para los inversionistas con varios tipos de papeles negociables respaldados por hipotecas que para los prestamistas que mantienen préstamos en sus portafolios(161).

Aún más, los aspectos legales relacionados con el recaudo formal de deudas han sido vistos como impedimentos a los acuerdos. Por ejemplo, por lo menos un experto en la industria crediticia ha expresado su preocupación respecto a que un prestamista pueda ver comprometidos sus derechos legales al iniciar o continuar esfuerzos para llevar a cabo un acuerdo luego de dar inicio a un cobro ejecutivo(162). Aunque las preocupaciones sobre estas renuncias no deben ser trivializadas, existe amplia evidencia de que los acuerdos se llevan a cabo después de haber iniciado una acción ejecutiva hipotecaria(163).

También, la Asociación de Banqueros Hipotecarios —Mortgage Bankers Association— se ha quejado de que los acuerdos son dificultados por la publicidad requerida por la Ley de Prácticas de Recaudo Justo de Deudas(164) -Fair Debt Collection Practices Act-. Ciertamente, el lograr tener contacto con los prestamistas ha sido un problema importante, aunque la ley de recaudo de deuda no es probablemente la culpable(165). Un tercer ejemplo, también mencionado ocasionalmente, es que el recaudo formal de la deuda resuelve aspectos de responsabilidad legal de manera más definitiva que los acuerdos privados, en particular si un prestamista tiene múltiples hipotecas(166).

Si bien muchos de estos temas afectan las opciones para hacer acuerdos en formas originalmente no previstas, muchos son reparables. Por ejemplo, a los prestadores de servicios de crédito ciertamente se les pueden dar incentivos para que actúen consistentemente con los intereses de los propietarios, y los inversionistas, en transacciones futuras, pueden delegar más poder a los prestadores de servicios de crédito para que busquen oportunidades de acuerdo. La cuestión fundamental es cómo moldear los incentivos para los inversionistas hipotecarios de forma que sistemáticamente promuevan los objetivos políticos de vivienda. Los prestamistas centran las decisiones para mitigar la pérdida en su habilidad para obtener "dramáticos ahorros de costos" y ganancias en comparación con la iniciación y adelantamiento de un cobro ejecutivo hipotecario(167). Es improbable que basen las decisiones de mitigación de la pérdida en el apoyo a la construcción de riqueza de los hogares, los factores sociopsicológicos, y en el desarrollo de la comunidad(168). La consecución de beneficios financieros para los prestamistas puede ser consistente con la promoción de los objetivos políticos(169). Sin embargo, la congruencia de ello debe ser cultivada y no simplemente asumida.

Ya está entendido que el costo y la complejidad de la ley formal afecta la voluntad de los prestamistas de comprometerse en la mitigación de la pérdida, ya sea orientada hacia la entrega de vivienda o a su retención. Al hacer y mantener las leyes de cobro ejecutivo hipotecario más engorrosas, el Gobierno inclina el análisis de costo-beneficio a favor de soluciones privadas para un amplio rango de circunstancias(170) . Dicho de una manera más directa, si las legislaturas implementaran propuestas para hacer más fluido el proceso ejecutivo hipotecario, los prestamistas seguramente perseguirían el cobro formal de la deuda en la mayoría de casos de morosidad(171).

Confiar en la complejidad de las leyes de cobro ejecutivo, de otro lado, se torna en un instrumento político sin filo. Puede producir más soluciones privadas, pero no garantiza que los prestamistas seleccionen acuerdos utilizando protocolos consistentes con los objetivos políticos. Incentivos más explícitos para promover la mitigación de la pérdida deben y puede ser perseguidos(172). Las entidades públicas o sin ánimo de lucro también pueden intervenir más directamente para alcanzar estos objetivos. Como ya se ha visto, ellos pueden comprar créditos hipotecarios particulares de los prestamistas, refinanciar a ciertos prestatarios con nuevos productos de crédito, u ofrecer subsidios directos de financiación para actualizar los pagos de hipotecas existentes(173). Muchos creen que la consejería para crédito hipotecario es promisoria para mejorar el desempeño de los préstamos(174). Así, la financiación mejorada por los consejeros de vivienda sin ánimo de lucro y objetivos claramente articulados más allá de evadir los cobros ejecutivos puede resultar en soluciones privadas más efectivas orientadas tanto a la retención como a la entrega de vivienda(175). Estas ideas deben ser vistas como complementarias, y no sustitutivas de, las propuestas que también cuentan con cooperación público-privada para desarrollar productos tales como el seguro de protección al pago hipotecario, que ayuden a evitar la morosidad seria en primera instancia(176).

5. Conclusión

La aguda alza en la apertura e incumplimiento de las hipotecas subprime ha generado una importante discusión sobre el manejo de la morosidad en los créditos hipotecarios como una medida de emergencia. Pero los interrogantes sobre el manejo de la morosidad deberán permanecer mucho después de que esta crisis particular haya sido olvidada por la conciencia pública. Propiamente entendida, la gestión de la morosidad es un componente crítico de la política de vivienda más que una respuesta ocasional para excesivamente altos niveles de incumplimiento o solo un asunto de ejecución de los contratos y recaudo de la deuda. Esto es vale aún si los niveles de morosidad hipotecaria se consideran tolerables por los reguladores preocupados por la seguridad y solidez del sistema financiero, y por los inversionistas de mercado hipotecario preocupados por las ganancias.

Con estas ideas en mente, este ensayo ha explorado un marco sustantiva y estructuralmente más amplio, más allá de las normas tradicionales sobre procesos ejecutivos hipotecarios relevantes para el manejo de la morosidad, y ha sugerido una aproximación analíticamente diferente para evaluar las herramientas dentro de ese marco. Desentrañar los detalles de las mejoras propuestas deberá esperar para un trabajo futuro, pero el propósito de este ensayo es inspirar nuevas ideas, para el trabajo empírico y teórico futuro que evalúe el impacto de la ley formal y las innovaciones de los actores privados.

(*) Traducción y adaptación exclusiva para Foro de Derecho Mercantil - Revista Internacional de la versión original en inglés "Home ownership risk beyond a subprime crisis: the role of delinquency management", publicada en el Fordham Law Review, volumen 76.5, abril 2008, pp. 2261-2295. Reproducido con autorización. Traducido por José Andrés Prada Gaviria.

(1) La autora desea agradecer a Lei Ding, Adam Feibelman, Kathleen Engel, Anna Gelpern, Elizabeth Gibson, Patricia McCoy, Katherine Porter y Elizabeth Warren por su ayuda y comentarios, al igual que a los participantes en la investigación colaborativa internacional Aproximaciones Socio/Legales Comparativas al Sobreendeudamiento del Consumidor, Reorganización de Deuda e Insolvencia, del Encuentro de la Law and Society Association y el Research Committee on the Sociology of Law de 2007, donde fue presentada una versión preliminar. También agradece a Michael Shumaker por su ayuda investigativa en el año académico 2006-2007, a Nick Sexton por su ayuda bibliotecológica, y a la Universidad de North Carolina School of Law y el University of North Carolina Center for Global Initiatives por su apoyo financiero.

(2) Ver, por ejemplo, Byrne, J. Peter y Diamond, Michael. Affordable Housing, Land Tenure, and Urban Policy: The Matrix Revealed. En: Fordham Urb. L. J., n.º 34, 2007, p. 527; Collins, J. Michael. Federal Policies Promoting Affordable Homeownership: Separating the Accidental from the Strategic. En: Chasing the American Dream, supra nota 2, p. 69; Goetz, Edward G. Is Housing Tenure the New Neighborhood Dividing Line? The Polarizing Politics of Homeownership. En: Chasing the American Dream, supra nota 2, p. 96; Rohe, William M. y Watson, Harry L. Introduction: Homeownership in American Culture and Public Policy. En: Chasing the American Dream, supra nota 2, pp. 1, 3-4 y 11; Rohe, William M. et ál. The Social-Psychological Effects of Affordable Homeownership. En: Chasing the American Dream, supra nota 2, pp. 215 y 232; Rohe, William M. Conclusion: Toward More Efficient and Equitable Homeownership Policies. En: Chasing the American Dream, supra nota 2, p. 263 -señala el énfasis de muchos escritores en la necesidad de lograr un equilibrio entre las políticas para propietarios e inquilinos-; Vale, Lawrence J. The Ideological Origins of Affordable Homeownership Efforts. En: Chasing the American Dream, supra nota 2, p. 15 -describe los esfuerzos deliberados para promover la propiedad inmobiliaria y para "inculcar una creencia ideológica en el valor moral de la vivienda propia"-; Williams, Paulette J. The Continuing Crisis in Affordable Housing: Systemic Issues Requiring Systemic Solutions. En: Fordham Urb. L. J., n.º 31, 2004, pp. 413, 471.

(3) Ver en general Chasing the American Dream: New Perspectives on Affordable Homeownership. William M. Rohe & Harry L. Watson eds., 2007; Critical Perspectives on Housing. Rachel G. Bratt et ál. eds., 1986; ver también Patterson Forrester, Julia. Mortgaging the American Dream: A Critical Evaluation of the Federal Government's Promotion of Home Equity Financing. En: Tul. L. Rev., n.º 69, 1994, pp. 373; 374, n. 1 y 406, n. 177 -informa sobre el impulso presidencial a la adquisición de vivienda y los sondeos que reflejan el deseo de obtener vivienda propia-; Shlay, Anne B. Low-Income Homeownership: American Dream or Delusion? En: Urb. Stud., n.º 43, 2006, pp. 511 y 513 -señalando a la vivienda propia como la pieza central, desde hace tiempo, en la política inmobiliaria-; Williams, Joan. The Rhetoric of Property. En: Iowa L. Rev., n.º 83, 1998, pp. 277 y 326.

(4) Esta taxanomía general es común. Ver, por ejemplo, Shlay, supra nota 2, p. 513 -justificaciones criticables-; HUD, Urban Policy Brief n.º 2: Homeownership and Its Benefits, 1995, disponible en: www.huduser.org/publications/txt/hdbrf2.txt.

(5) Ver Jacoby, Melissa B. Bankruptcy Reform and Homeownership Risk. En: U. Ill. L. Rev., 2007, pp. 323 y 325, n. 6 -citando literatura-; ver también Hacker, Jacob S. The Great Risk Shift, 2006, p. 173 -"El error financiero más serio que los Americanos cometen más comunmente es sobreendeudarse para comprar una casa"-.

(6) Ver, por ejemplo, Evolution of an Economic Crisis?: The Subprime Lending Disaster and the Threat to the Broader Economy: Hearing Before the J. Economic Comm., 110th Cong. 9, 2007 -declaración de Martin Eakes, Centro para el Préstamo Responsable-; Possible Responses to Rising Mortgage Foreclosures: Hearing Before the H. Financial Services Comm., 110th Cong. 3-4, 2007 [en adelante, Hearings] -declaración de Janis Bowdler, analista político senior, Concejo Nacional de Vivienda de La Raza-; íd. p. 3 -declaración de Kenneth D. Wade, oficial jefe ejecutivo, NeighborWorks America-; ver también Engel, Kathleen C. y McCoy, Patricia A. Turning a Blind Eye: Wall Street Finance of Predatory Lending. En: Fordham L. Rev., n.º 75, 2007, pp. 2039 y 2076 -discutiendo el impacto del préstamo subprime en "prestatarios, barrios y ciudades" como una justificación para la intervención regulatoria-; Lesser Mansfield, Cathy. The Road to Subprime "HEL" Was Paved with Good Congressional intentions: Usury Deregulation and the Subprime Home Equity Market. En: S.C. L. Rev., n.º 51, 2000, pp. 473 y 555 -discutiendo debates subprime previos, pérdida de riqueza, pérdida de salud e impacto de vecindario adverso-.

(7) Ver Cagan, Christopher L. Mortgage Payment Reset: The Issue and the Impact 4, 2007, -en adelante, Cagan 2007-, disponible en: www.facorelogic.com/uploadedFiles/Newsroom/Studies_and_Briefs/Studies/2007004 8MortgagePaymentResetStudy_FINAL.pdf -prediciendo que el 32% de los préstamos estarán en mora después de ser rehabilitados-; Cagan, Christopher L. Mortgage Payment Reset: The Rumor and the Reality, 2006, pp. 21-22, 24-25 y 27 -en adelante, Cagan 2006-, disponible en: www.loanperformance.com/infocenter/whitepaper/FARES_resets_whitepaper_021406.pdf.

(8) Ver, por ejemplo, Engel, Kathleen C. y McCoy, Patricia A. From Credit Denial to Predatory Lending: The Challenge of Sustaining Minority Homeownership. En: Segregation: The Rising Costs for America. James H. Carr & Nandinee K. Kutty eds. (Próxima publicación) (pág. 95 del manuscrito. En el archivo de los autores).

(9) Achtenberg, Emily Paradise y Marcuse, Peter. The Causes of the Housing Problem. En: Critical Perspectives on Housing, supra nota 2, pp. 4 y 9 -señala que en 1980 "un número creciente de personas que viven de un cheque o dos en más allá de las fechas de pago corren el riesgo de perder sus patrimonios-al igual que sus viviendas- en un cobro ejecutivo hipotecario"-; Eskridge Jr., William N. One Hundred Years of Ineptitude: The Need for Mortgage Rules Consonant with the Economic and Psychological Dynamics of the Home Sale and Loan Transaction. En: Va. L. Rev., n.º 70, 1984, pp. 1083 y 1087 -manifestando preocupación sobre la confusa variedad de hipotecas alternativas frecuentemente riesgosas"-; Stone, Michael E. Housing and the Dynamics of U.S. Capitalism. En: Critical Perspectives on Housing, supra nota 2, pp. 41 y 58-59 -refiriéndose a la "desesperada" situación de la inestable propiedad de vivienda en 1980-. Ver en general Vale, supra nota 3 -repasando la promoción y críticas a la propiedad de vivienda a inicios del siglo veinte-.

(10) La Oficina del Censo los EE. UU. reportó porcentajes de propiedad de vivienda del 63.9% en 1985, 63.9% en 1990, 64.7% en 1995, 67.4% en 2000, y 68.9% en 2005. U.S. Census Bureau, Statistical Abstract of the United States 611 tbl.956, 2007. Véase Masnick, George S. et ál. A Critical Look at Rising Homeownership Rates in the United States Since 1994. Joint Center for Hous. Studies, Harvard Univ., Working Paper n.º W99-2, 1999 -que cuestiona si los cambios metodológicos en el censo afectaron los datos sobre las tendencias de propiedad de vivienda en los años 90-; ver también LaCour-Little, Michael. Equity Dilution: An Alternative Perspective on Mortgage Default. En: Real Est. Econ., n.º 32, 2004, pp. 359 y 360 -"[D]esde 1986, (...) los porcentajes de cobros ejecutivos en los créditos asegurados por el gobierno se han triplicado y en los créditos tradicionales se han incrementado un 50%"-; Mansfield, supra nota 6, pp. 553-554 -informa sobre el incremento en los cobros ejecutivos hipotecarios a un "casi escalofriante ritmo" en los años noventa-; Saunders, Margot. The Increase in Predatory Lending and Appropriate Remedial Actions. En: N.C. Banking Inst., n.º 6, 2002, pp. 111 y 114; Elmer, Peter J. y Seelig, Steven A. The Rising Long-Term Trend of Single-Family Mortgage Foreclosure Rates 1, Fed. Deposit Ins. Corp., Working Paper n.º 98-2, 1998 -señala que "la tendencia de hace tiempo, aunque de incremento gradual, se traduce en un incremento dramático de los cobros ejecutivos hipotecarios en el curso de una generación"-.

(11) Ver infra sección 3.

(12) Ver infra notas 53, 163.

(13) Ver, por ejemplo, Quercia, Roberto G. et ál. Sustaining Homeownership: The Promise of Postpurchase Services. En: Housing Pol'y Debate, n.º 17, 2006, p. 309. Funcionalmente, puede decirse que estos componentes constituyen una colaboración público-privada, que es un concepto familiar en la política inmobiliaria. Ver, por ejemplo, Davidson, Nestor M. Relational Contracts in the Privatization of Social Welfare: The Case of Housing. En: Yale L. & Pol'y Rev., n.º 24, 2006, pp. 263 y 284; Salsich Jr., Peter W. Saving Our Cities: What Role Should the Federal Government Play? En: Urb. Law., n.º 36, 2004, pp. 475 y 479-480; Salsich Jr., Peter W. Solutions to the Affordable Housing Crisis: Perspectives on Privatization. En: J. Marshall L. Rev., n.º 28, 1995, p. 263.

(14) Debra Stark identificó solicitantes de bancarrota dentro de su muestra de demandados en juicio ejecutivo hipotecario. Ver Stark, Debra Pogrund. Facing the Facts: An Empirical Study of the Fairness and Efficiency of Foreclosures and a Proposal for Reform. En: U. Mich. J.L. Reform, n.º 30, 1997, pp. 639 y 700-701 -en adelante, Stark, Facing the Facts-; Stark, Debra Pogrund. Foreclosing on the American Dream: An Evaluation of State and Federal Foreclosure Laws. En: Okla. L. Rev., n.º 51, 1998, pp. 229 y 230, n. 3 -en adelante, Stark, Foreclosing on the American Dream-. Marshall Tracht ha tratado la relación entre los derechos de rehabilitación en las leyes de ejecución de deudas hipotecarias y en los acuerdos privados. Ver Tracht, Marshall E. Renegotiation and Secured Credit: Explaining the Equity of Redemption. En: Vand. L. Rev., n.º 52, 1999, pp. 599 y 610-611. Comencé a cuestionar el papel de la bancarrota en la gestión de la morosidad hipotecaria en Jacoby, supra nota 5, y Jacoby, Melissa B. Collecting Debts from the Ill and Injured: The Rhetorical Significance, but Practical Irrelevance, of Culpability and Ability to Pay. En: Am. U. L. Rev., n.º 51, p. 229.

(15) Ver en general Eggert, Kurt. Comment on Michael A. Stegman et al.'s "Preventive Servicing Is Good for Business and Affordable Homeownership Policy": What Prevents Loan Modifications? En: Housing Pol'y Debate, n.º 18, 2007, p. 49; Engel y McCoy, supra nota 6 -explica cómo la titularización obstaculiza los acuerdos privados-.

(16) Ver, por ejemplo, Hearings, supra nota 6, pp. 5-6 -Declaración de Richard F. Syron, presidente y oficial jefe ejecutivo, Freddie Mac-; U.S. Senate Banking Comm., Home Ownership Summit Statement of Principles, parágrafo 6 (2007) -"No todo cobro ejecutivo hipotecario puede evitarse ni toda vivienda puede ser salvada. Todas las partes deben trabajar para minimizar el daño a los prestatarios, las comunidades, y el mercado de hipotecas cuando el salvar una vivienda no sea posible"-; Eggert, supra nota 15, p. 54 -"La intervención temprana y el software de modelado financiero no ayudará a un prestatario que fundamentalmente no puede costear un préstamo"-; Jacoby, supra nota 5.

(17) Por ejemplo, tal como se trata con más detalle en la tercera parte -numeral 4-, las estrategias para la mitigación de las pérdidas de los prestamistas están determinadas por los beneficios financieros que se perciban. Ver, por ejemplo, Ambrose, Brent W. y Capone Jr., Charles A. Cost-Benefit Analysis of Single-Family Foreclosure Alternatives. J. Real Est. Fin. & Econ., n.º 13, 1996, pp. 105 y 117 [en adelante, Ambrose y Capone, Cost-Benefit Analysis] -señala que "los prestamistas pueden encontrar oportunidades rentables al extender todo tipo de alternativas a los juicios ejecutivos hipotecarios"-; Pennington-Cross, Anthony. The Duration of Foreclosures in the Subprime Mortgage Market: A Competing Risks Model with Mixing. Fed. Reserve Bank of St. Louis, Working Paper 2006-027A, 2006, disponible en: http://research.stlouisfed.org/wp/2006/2006- 027.pdf.

(18) La industria de la financiación inmobiliaria, los agentes de bienes raíces, los constructores de autopistas y los constructores de vivienda se han beneficiado del patrocinio gubernamental a la adquisición de vivienda. Ver, por ejemplo, Achtenberg y Marcuse, supra nota 9, pp. 6-7; Checkoway, Barry. Large Builders, Federal Housing Programs, and Postwar Suburbanization. En: Critical Perspectives on Housing, supra nota 2, pp. 119 y 120 -"Decisiones claves en la urbanización de postguerra fueron hechas por grandes operadores e instituciones económicas poderosas apoyadas por programas gubernamentales federales (...) los consumidores ordinarios tenían pocas posibilidades reales en el patrón que se generó"-; íd., pp. 127-128 -señala los esfuerzos de las políticas de vivienda federal para estimular la construcción en los suburbios y desestimular el desarrollo de las ciudades-; Rohe y Watson, supra nota 3, p. 3 -señalando que algunos se han preguntado si la propiedad inmobiliaria es producto de intereses especiales-; Schlesinger, Tom y Erlich, Mark. Housing: The Industry Capitalism Didn't Forget. En: Critical Perspectives on Housing, supra nota 2, pp. 139 y 142; Shlay, supra nota 2, p. 512; Stone, supra nota 9, p. 51; Williams, supra nota 2, p. 328 -une las políticas inmobiliarias con la urbanización-.

(19) Por ejemplo, los hogares con altos ingresos que ya han pagado un porcentaje alto de su vivienda son los principales beneficiarios de la deducción del impuesto al interés hipotecario. Ver Collins, supra nota 3, pp. 79 y 82; Dolbeare, Cushing. How the Income Tax System Subsidizes Housing for theAffluent. En: Critical Perspectives on Housing, supra nota 2, pp. 264 y 265 -informa que las normas tributarias están entre los subsidios federales más grandes de vivienda-; Sherraden, Michael. Assets for All: Toward Universal, Progressive, Lifelong Accounts. En: Ending Poverty in America: How to Restore the American Dream. John Edwards et ál. eds., 2007, 151, 152 -reporta quién se beneficia de la deducción de impuestos-. En contraste, el seguro al crédito hipotecario de la Administración Federal de Vivienda -Federal Housing Administration, FHA- podría incrementar la propiedad sobre la vivienda entre los hogares con un ingreso más modesto. Ver, por ejemplo, Monroe, Albert. How the Federal Housing Administration Affects Homeownership, nov. 24, 2001, pp. 5 y 30 -manuscrito sin publicar, archivado en Harvard University Department of Economy-.