El derecho comercial en la Ley General de Derecho Internacional Privado Uruguaya. Una primera aproximación(1)

Revista N° 26 Ene.-Mar. 2010

por Didier Opertti Badán y Cecilia Fresnedo de Aguirre 

1. Introducción

1.1. El contexto internacional de la Ley

La Ley General de Derecho Internacional Privado Uruguaya se inserta dentro de un contexto internacional en el que una de las notas sobresalientes es el aumento extraordinario del comercio a escala planetaria y, con este, de las normativas, tanto materiales como formales, elaboradas por los Estados y los particulares, que alcanzan en muchos casos el rango de compromisos internacionales vinculantes, sin dejar de mencionar al derecho comunitario —en América Latina, genéricamente denominado Derecho de la integración—, con sus aportes a la regulación de las relaciones comerciales internacionales(2).

La evolución del propio derecho internacional privado —DIPr— y el papel que dentro de él juegan las relaciones concernientes a la inserción de las soluciones en un ámbito de globalización(3)son otros tantos factores a tener en cuenta cuando se arriba a una fórmula de alcance general como la que se analiza.

En ese sentido, cabría añadir que ésta nueva fuente interna general de DIPr no pretende abarcar las diversas categorías del derecho comercial internacional, sino asumirlo in totum, desde una perspectiva de reconocimiento de la necesidad de incorporar ciertas fórmulas —como por ejemplo la de la especialidad—, a fin de facilitar la necesaria concertación con el mundo exterior y, particularmente, la inserción internacional del Uruguay en el terreno de las relaciones económicas internacionales, en el sector que le incumbe.

Por lo tanto, la evaluación técnica de la L.G. uruguaya, en este específico campo del derecho comercial internacional, y desde el punto de vista técnico-jurídico, no podría desconocer ese aspecto pragmático de la solución, aunque en el plano teórico fuere válido defender los criterios conceptuales a los que la doctrina y la propia jurisprudencia se han afiliado durante décadas.

El DIPr tiene un nuevo marco, producto de la globalización, lo cual lleva a algunos autores a hablar de un rediseño de la economía política del DIPr(4) donde la determinación de la ley aplicable no es económicamente indiferente, habiendo un juego económico detrás de las legislaciones regulatorias o de policía. Habla Muir Watt de las “sacudidas epistemológicas que acompañan la arquitectura del orden internacional como efecto del fenómeno de la globalización”(5). Señala la interconexión de los mercados con competencias reguladoras que identifican, por una parte, el interés público y, por otra, un campo concedido a la voluntad privada. Concluye diciendo que en adelante será necesario ver esta tensión que amenaza las relaciones de lo privado y de lo público con una nueva política emergente de la globalización de los mercados.

Sin perjuicio de reconocer el nuevo escenario que nos plantea la globalización, con sus nuevos actores y situaciones, consideramos que el DIPr debe “seguir aportando al desarrollo de la internacionalidad, no como un valor abstracto o retórico sino como la articulación necesaria de intereses y derechos, en los que el interés general se vea protegido y representado, ya sea por el límite preciso de la norma, ya por el diseño integral de la solución equitativa del juez o del árbitro o de las propias partes”(6).

Es dentro de este marco que Uruguay, como Nación y como Estado, nunca ha quedado fuera del mundo exterior(7), y elabora respuestas jurídicas a través de una nueva regulación general de su DIPr que se adaptan a la realidad cuando ello es necesario, manteniendo las que conservan plena vigencia, como surge claramente del análisis de la L.G. y su comparación con el apéndice del Código Civil —y su fuente directa, los tratados de Montevideo—. Se demuestra así que “no nos negamos a reconocer los límites que nos impone la inserción en el mundo exterior...”, pero tampoco renunciamos a “hacer de nuestra rama un conjunto de soluciones que coadyuven en nuestra principal preocupación: la defensa del interés nacional. Defensa que en ocasiones auspicia nuestras soluciones tradicionales —v. gr., las del apéndice del Código Civil—, y en otras nos determina a modificarlas...”(8).

1.2. Antecedente y justificación de la codificación nacional

El antecedente de la L.G. fue la Ley 10.084 del 3 de diciembre de 1941, incorporada como apéndice del Código Civil y conocida como Ley Vargas, aludiendo así al nombre del jurista que la proyectara, el profesor Álvaro Vargas Guillemette. Su fuente principal fueron los tratados de Montevideo, cuyos criterios sirvieron de base a la misma y aún continúan siendo un factor de referencia ineludible para la adecuada localización e interpretación de las diferentes relaciones jurídicas privadas internacionales.

Es oportuno recordar que Uruguay fue de los primeros países en la región en contar con una ley general de DIPr, en la época en que tales normas estaban dispersas en los códigos civiles y no se encontraban de forma autónoma y sistemática. En el momento en que se sancionó la Ley Vargas, ningún país de América Latina contaba con una ley general de DIPr ni poseía una legislación autónoma especial al respecto.

Uruguay ha insistido en esta línea, sin perjuicio de los argumentos en contra planteados por alguna doctrina según la cual la codificación nacional del DIPr traería consigo el riesgo de producir una suerte de congelamiento o de rigidez de la legislación de los Estados en la materia.

Que la fuente de DIPr por medio de leyes nacionales es viable y legítima se demuestra de modo pragmático por el muy elevado número de estas aprobadas por los países de todas las regiones del mundo, aunque muchos de ellos estuvieran involucrados en acuerdos regionales o subregionales unificadores.

La nueva ley procura una armonización necesaria y oportuna, que tome en cuenta algunos factores decisivos, entre los cuales cabe mencionar los siguientes:

a) Se trata de un ordenamiento de los principios o reglas generales aplicables a la materia del DIPr, ámbito en el cual debe mantenerse la debida armonía entre la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr —CIDIP-II, Montevideo, 1979— y la nueva ley. De ahí que prácticamente se hayan reproducido las soluciones de dicha convención en ese tópico, sin perjuicio de la introducción del tema del reenvío, no asumido por ella.

b) La evolución de la realidad y la actual concepción del DIPr juegan como factores determinantes de esta nueva ley, que tiene por objeto fundamental dotar de seguridad y previsibilidad a los actores privados internacionales, sin que conlleve un alejamiento de las soluciones de la práctica general o mayoritaria. Al mismo tiempo, trata de reflejar las concepciones dominantes en este tiempo, con la vista puesta en la necesaria armonización de las distintas soluciones conflictualistas.

c) Se ha optado por aprobar una ley especial, separándola del Código Civil, ámbito en el cual estuvieron tempranamente colocadas las fórmulas de DIPr, desde el Código de Napoleón de 1804 en adelante.

d) La ley trata de acompañar el proceso de codificación regional interamericano, manteniendo con este la debida armonía y consistencia, de modo que se puede afirmar sin duda alguna que acaso haya sido necesario contar con este proceso para no ingresar en una revisión prematura.

e) La ley no se ubica en una relación de antinomia con el hoy llamado DIPr colectivo, clásicamente denominado “multilateral”, —por oposición al DIPr individual—, denominación capaz de cobijar fórmulas de codificación tanto conflictualista como uniforme, en particular las provenientes del derecho comunitario.

La ley no innova de un modo revolucionario la normativa existente, sino que se afirma en la evolución de las ideas y acoge aquello que el desarrollo normativo regional y la jurisprudencia han proclamado, y no rehúye la asunción de las soluciones tradicionales cuando estas se han demostrado capaces de dar respuesta a los problemas —ejemplo: el domicilio para regular la capacidad de las personas físicas—.

1.3. El proceso de elaboración de la Ley General de DIPr(9) 

El proyecto no refleja el pensamiento individual de una persona, sino que es el producto de una idea compartida por un grupo de expertos de DIPr que han logrado, tras un laborioso trabajo, consensuar las soluciones aprobadas.

La idea de revisar y actualizar las normas de DIPr del derecho interno del Uruguay comenzó a materializarse en 1994, a partir de la iniciativa que el prof. Dr. Didier Opertti Badán planteó en el Instituto de DIPr de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Se designó un grupo compuesto por varios integrantes del instituto, asignándosele el cometido de elaborar un primer anteproyecto de ley nacional de DIPr, comenzando por la teoría general. Cumplida esta etapa, se produjo un impasse, que culminó con la reactivación operada nuevamente a instancias del profesor Opertti, cuando como Ministro de Relaciones Exteriores del Uruguay designó formalmente(10) un grupo de trabajo para elaborar un anteproyecto de Ley General de DIPr substitutivo del apéndice del Código Civil.

El proceso reseñado culminó con la presentación al Parlamento, el 14 de setiembre de 2004, de un Proyecto de Ley General de DIPr y su correspondiente exposición de motivos. El mismo no fue oportunamente aprobado y debido al cambio de legislatura operado a partir del 15 de febrero de 2005 perdió estado parlamentario.

El grupo de trabajo emprendió entonces la tarea de pulir la redacción y ajustar la armonización, que se dio por culminada en 2008. Finalmente, se presentó el nuevo texto del Proyecto de Ley General de DIPr al Ministro de Relaciones Exteriores a fines de 2008, el que fuera enviado al Parlamento a comienzos de 2009.

2. Especialidad del derecho comercial internacional

El comercio internacional posee ciertas características propias que merecen especial consideración por parte del práctico del Derecho. Por lo pronto, las relaciones jurídicas entabladas generan vínculos intersubjetivos en los que participan, habitualmente, comerciantes profesionales. Además, las fuentes jurídicas foráneas tienen una aplicación práctica muy superior a lo que ocurre en otras ramas del derecho, pues la velocidad de las transacciones comerciales así lo requiere.

2.1. La norma general: el artículo 13

El artículo 13 de la L.G. hace una referencia genérica y expresa in totum a la especialidad de la rama comercial(11), que tiene por finalidad, tal como se expresara en la discusión al interior del grupo de trabajo, la de poner de relieve sus distintas fuentes normativas, su pluralismo metodológico, los principios generales de este sector del derecho y, naturalmente, los usos y prácticas del comercio internacional. Se trata de una solución que reconoce la especialidad del derecho comercial internacional, la cual no equivale, ciertamente, a la autonomía de esta rama respecto del DIPr. Su propia ubicación en el capítulo de “Normas generales” confirma este criterio y permite deslindar claramente el punto, sin confundirlo con la cuestión del derecho del comercio internacional, rama esta diferenciada claramente del DIPr. Si seguimos a Batiffol(12), no podríamos interpretar esta norma de la L.G. como una separación de las fuentes propias del DIPr, ni mucho menos limitar con ello el DIPr a las materias comerciales y económicas.

A la hora de interpretar una solución concreta, habrá que recurrir en primer lugar al capítulo IX, “Obligaciones contractuales”, tras lo cual podrá acudirse al artículo 13. Adviértase que este último se refiere a “las relaciones comerciales internacionales no resueltas en convenciones internacionales, en leyes especiales o en la presente ley”, lo cual confirma la prioridad antes referida. En consecuencia, los contratos a los que no les son aplicables las normas sobre autonomía de la voluntad —art. 48.5— y que tampoco son objeto de soluciones especiales —art. 50— quedan sometidos al régimen del artículo 45 —ley aplicable sin acuerdo de partes—, que reproduce las soluciones de los tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940 —TDCIM—, recogidos oportunamente por la Ley Vargas y confirmados por la jurisprudencia. En ningún caso los contratos en que la ley fuere escogida por las partes podrían quedar sujetos a una interpretación libre e independiente de la teoría general que llevara a desconocer los criterios preceptivos asumidos por la L.G.

Como consecuencia del reconocimiento de la especialidad del derecho comercial internacional, el artículo 13.2 de la L.G. establece expresamente que las cuestiones relativas a las relaciones comerciales internacionales no resueltas en leyes especiales se dirimirán consultando prioritariamente las restantes fuentes del derecho comercial internacional, mediante los procedimientos de integración previstos en el artículo 1.2 de la propia L.G., es decir, los del título preliminar del Código Civil —fundamentos de leyes análogas, principios generales del derecho y doctrinas más recibidas—.

2.2. ‘Lex Mercatoria’

Estamos ante una fuente de codificación de naturaleza privada, producto de un sector de la sociedad civil que, a través de la práctica del ejercicio de actos comerciales y de la propia profesión del comerciante, da origen a un conjunto de reglas que en su expresión más amplia se denomina lex mercatoria —no obstante la resistencia de cierta doctrina francesa a darle esa denominación—.

En doctrina, la lex mercatoria es calificada como un concepto huidizo o en cierto modo vago o indefinido, por lo cual sus límites siguen siendo materia de debate. Lo que está claro es que la lex mercatoria, al no ser un orden jurídico estatal, extrae su fuerza en tanto fuere efectivamente aplicable en el ámbito de una societatis mercatorum(13).

Con la L.G. se le extiende a la lex mercatoria, bajo la expresión de “usos en la materia”, un reconocimiento legal de fuente formal, lo cual implica un notorio avance en la aproximación general que esta figura ha suscitado en el derecho comparado. Empero, ello no equivale a afirmar que se ha proveído por vía legal un concepto de lex mercatoria de igual sistematización que el orden jurídico estatal, como tampoco estamos en presencia de un nuevo sistema jurídico capaz de colmar todas las insuficiencias o vacíos que no puedan absolverse en su dominio.

En suma: declaramos nuestra coincidencia con el enfoque doctrinario que reconoce en el tema de la lex mercatoria —cuya existencia ya no se discute— el debate sobre su juridicidad, la que podríamos considerar como relativa(14). El carácter de primera aproximación del presente estudio no habilita un examen confinado a la propia lex mercatoria y en particular a qué papel les cabría en la fijación de sus contenidos a los principios generales del comercio internacional, concepto que ha abierto un debate extenso y profundo de la doctrina.

Sin desmedro de lo antes expresado, es necesario también puntualizar que la doctrina mantiene un debate en cuanto a la defensa o rechazo de la lex mercatoria —sin perjuicio del reconocimiento de su existencia—, desarrollada en los años 60 y refutada en cuanto a su contenido. Sus partidarios buscan incluir dentro de ella toda suerte de normas no vinculadas entre sí por principios generales del orden jurídico, como la jerarquía, pilar básico de la doctrina kelseniana. Puede verse que una definición amplia que incluya los usos y costumbres del comercio, los principios de Unidroit y la Convención de Viena da cuenta de una recopilación de carácter práctico, sin ajustarse a un ordenamiento regular de las fuentes, a tal punto que llega a tomar en cuenta la jurisprudencia de aplicación de dicha lex mercatoria. Esto último genera, obviamente, dificultades y eventuales contradicciones, así como un fraccionamiento en función del país donde dicha fuente se desarrolla.

Por otra parte, hay quienes plantean dudas, en particular referidas a su eficacia, que se coteja con el DIPr, y, así, Basedow encabeza su trabajo con el siguiente interrogante: “¿Is lex mercatoriamore efficient than private internacional law?”(15). Por lo tanto, una fórmula como la adoptada por la L.G. —art. 13—, si bien avanza en ello, recrea estas discusiones en las que la doctrina se halla lejos aún de alcanzar un consenso generalizado en cuanto a definición y contenidos.

Estamos en presencia de una fórmula de fuente nacional, que evoluciona al acoger a la lex mercatoria como antecedente, no exenta de las dificultades de interpretación que ofrece un texto que innova, sustancialmente, al menos a nivel de las normas de fuente interna o autónoma. Sin olvidar, así mismo, que el reconocimiento por ley de esta lex mercatoria en definitiva establece su carácter de fuente de origen estatal, con lo cual despeja las vacilaciones que pudiera haber en cuanto a que, en definitiva, la fuente acogida por el DIPr uruguayo, sigue siendo la ley. Esta interpretación, además, es concordante con la vieja disposición del artículo 9.2 del Código Civil, en cuanto establece: “La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella...”.

2.3. Codificación institucional

La regulación de la lex mercatoria debe ser distinguida claramente de aquellas que en el ámbito del derecho comercial internacional se originan en las organizaciones internacionales públicas o privadas. Entre las públicas está la CNUDMI/Uncitral, que a través de sus trabajos ha llegado, entre otras, a una ley modelo en materia de arbitraje —1985— y que aprueba ciertos reglamentos de arbitraje y conciliación —1976-1980—.

En un terreno similar a este se sitúan los principios sobre los contratos comerciales internacionales de Unidroit, que si bien no constituyen un verdadero código, contribuyen a profundizar con amplitud la regulación de esta figura.

Entre las privadas, por su parte, cabe recordar aquí el trabajo de la CCI de París, así como de la autodenominada Comisión para el Derecho Europeo del Contrato, encabezada por el profesor Ole Lando, que ha formulado los llamados principios europeos de los contratos, que no tienen carácter oficial pero que sí han despertado el interés de la Unión Europea y han tenido amplia difusión al interior de ella.

Dentro de este marco, es notorio el papel que cumplen los comerciantes para regular sus negocios, ajustándose a unas fórmulas de tipo privado y flexible, que les permitan proveer de certeza a los agentes económicos, al menos cuando sus relaciones se desarrollan en un terreno no contencioso.

Sin perjuicio de lo anterior, cabría recordar algunas precisiones de DIPr en cuanto a que: i) debe haber una etapa de calificación para establecer cuándo estamos en presencia de un contrato comercial internacional; ii) las reglas contenidas en esta denominada lex mercatoria son de carácter material y, por lo tanto, corresponden a una de las formas reguladoras del DIPr; iii) son normas adaptadas a las necesidades de los agentes económicos, nacidas al margen del orden jurídico estatal, aunque algunos autores, como es el caso de Fouchard, las llegan a identificar “ya no como un derecho común de los operadores sino como un derecho común de las naciones”, expresión que es calificada por Catherine Kessedjian(16) como resultado de la fogosidad del joven autor a la época de la publicación de su obra “El arbitraje comercial internacional” y iv) no alcanzan el carácter de una codificación general, por lo cual carecen de principios estructurales suficientes para proveer de una certeza anticipada a los operadores(17).

La práctica va a demostrar, entre otras cosas, hasta qué punto los jueces —que son en definitiva los responsables de hacer funcionar estas normas— le otorgan independencia a esta fórmula respecto del DIPr clásico. No obstante, será la vía arbitral, instancia sin duda predilecta por la lex mercatoria, la protagonista central de la interpretación y aplicación de la nueva norma.

2.4. Los bienes(18) 

El artículo 40 trata de la localización de los bienes. Cabe señalar al respecto que, aunque aplicable con carácter general, refiere a especies típicamente comerciales —v. gr., los derechos sobre créditos y valores—. Lo mismo ocurre con la regulación de los bienes en tránsito en el artículo 41.

En cuanto a los derechos sobre créditos y valores, titulados o no, la L.G. establece que se reputan situados:

“a) en el lugar donde la obligación de su referencia debe cumplirse;

b) si al tiempo de la constitución de tales derechos ese lugar no pudiere determinarse, se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento hubiere constituido el deudor de la obligación de su referencia;

c) en su defecto, se reputarán situados en el domicilio de dicho deudor al tiempo de constituirse los derechos, o su domicilio actual, a opción de quien invocare los mismos” —art. 40.2—.

El literal a) sigue textualmente lo dispuesto por los artículos 29 y 33 de los TDCIM de 1889 y de 1940, respectivamente, al establecer como regla general con respecto a los derechos creditorios —o “sobre créditos”, como les llama el TDCIM de 1940— que “se reputan situados en el lugar en que la obligación de su referencia debe cumplirse”.

El literal b) también mantiene la solución del TDCIM de 1940 —art. 33, inc. 1.º in fine—, que prevé la hipótesis según la cual si en el lugar de cumplimiento de la obligación de referencia del crédito no pudiere determinarse al tiempo del nacimiento de tales derechos, en ese caso “se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenía constituido el deudor”.

El literal c) mantiene la solución residual —en defecto de las anteriores—, siguiendo la interpretación que hacía Alfonsín con relación al Tratado de 1889, en cuanto a que debían reputarse situados en el domicilio del deudor al tiempo de constituirse los derechos. Esta solución fue luego incluida en el texto expreso en 1940 —art. 33—.

El artículo 40.3 de la L.G. se aparta de la solución del TDCIM de 1940 —art. 33, inc. 2.º—, que establece que los títulos representativos de los derechos sobre créditos que son transmisibles por simple tradición “se reputarán situados en el lugar en donde se encuentran”. Dispone la L.G. que “los títulos representativos de acciones, bonos u obligaciones societarias se reputan situados en el lugar de la constitución de la sociedad que los emitió”.

El artículo 40.4 establece que “los buques y aeronaves en aguas o espacios no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrícula”. Se mantiene así la solución de los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, aunque estos se refieren solo a buques.

Claro que cuando el buque está situado en aguas jurisdiccionales de un Estado, aun cuando su pasaje por dichas aguas sea en mero tránsito, se rige por la ley de ese Estado. Lo mismo ocurre con las aeronaves. Se trata de establecer un criterio cierto y claro de localización jurídica de estos bienes que están destinados precisamente a trasladarse, y que como consecuencia de ello a veces puede resultar difícil su ubicación a los efectos de determinar la ley aplicable. Se recurre entonces a la ficción jurídica de considerarlo situado en el lugar de su matrícula, aplicándosele en consecuencia la ley del Estado de su bandera.

En cuanto a los cargamentos de los buques o aeronaves situados en aguas o espacios no jurisdiccionales, el artículo 40.5 los reputa situados en el lugar del destino definitivo de las mercaderías. Se sigue aquí también la solución de los tratados de Montevideo. El de Derecho Civil Internacional de 1889 los considera “... situados en el lugar del destino definitivo de las mercaderías” —art. 28—. Dicha fórmula excluye los lugares de tránsito o escalas donde pudiera encontrarse la mercadería. Se trata también aquí de una ficción jurídica que nos proporciona un criterio de localización de determinados bienes que de otra forma serían muy difíciles ubicar jurídicamente.

En 1940 este tema se incluyó en el Tratado de Navegación Comercial Internacional —TNCI— y no en el de Derecho Civil, adoptando un criterio similar al de 1889, aunque más detallado y técnico. El artículo 2.º del TNCI de 1940 establece que la ley de la nacionalidad del buque rige todo lo relativo a la adquisición y la transferencia de su propiedad, los privilegios y otros derechos reales, y las medidas de publicidad que aseguren su conocimiento por parte de terceros interesados.

A su vez, la nacionalidad de los buques se establece y regula por la ley del Estado que otorgó el uso de la bandera. Esta nacionalidad se prueba con el respectivo certificado expedido por las autoridades competentes de dicho Estado —TNCI de 1940, art. 1.º—.

El tratado —art. 3.º— también prevé expresamente el tema de los derechos adquiridos, estableciendo que “respecto de los privilegios y otros derechos reales, el cambio de nacionalidad no perjudica los derechos existentes sobre el buque”. Y agrega la misma norma: “La extensión de esos derechos se regula por la ley de la bandera que legalmente enarbolaba el buque en el momento en que se operó el cambio de nacionalidad”.

La diferencia entre el TDCIM de 1889 y el TNCI de 1940 radica en que este último no distingue el caso en que el buque se halla en aguas no jurisdiccionales de aquel en que se encuentra en aguas jurisdiccionales de algún Estado: siempre se va a regir por la ley de su nacionalidad.

El artículo 41 de la L.G. regula el cambio de situación de los bienes muebles, estableciendo que “no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existían al tiempo de su adquisición” —num. 1.º—. Esta regla particular coincide con la general, que no solo es de principio, sino que en 1979 fue plasmada en el artículo 7.º de la CNG.

El artículo 41.2 agrega que “los derechos que adquieran los terceros sobre los mismos bienes, de conformidad con la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado, prevalecen sobre los del primer adquirente, si este ha dado su expreso consentimiento de modo comprobable para el traslado y no ha cumplido con los requisitos exigidos por la ley de la nueva situación para la conservación de sus derechos”. Sigue aquí también la L.G. las soluciones de los tratados de Montevideo, aunque con leves variantes de redacción(19).

Ello significa que la consecuencia del no cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley de la nueva situación del bien es la inoponibilidad del derecho a los terceros adquirentes de buena fe. La parte conserva sus derechos reales válidamente adquiridos, pero si no cumplió con los requisitos de forma y fondo que exige la ley del Estado de la nueva situación del bien, los terceros de buena fe tienen preferencia, primando los derechos de estos sobre los del primer adquirente.

La L.G. no reproduce el inciso final del artículo 34 del TDCIM de 1940, que tampoco se prevé en el de 1889 y que establece que “El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables”. Esta norma tiene por finalidad evitar maniobras a través del cambio de situación del bien, con la finalidad de que resulte aplicable otra ley y competente otro juez, obligando al interesado a entablar acción ante otra jurisdicción.

2.5. Las personas jurídicas y exclusión de las sociedades comerciales

Corresponde precisar que la L.G. ajusta su estructura a las fórmulas de mayor recibo en la materia y, por tal razón, se aboca al examen de las personas jurídicas, y expresamente excluye de su ámbito a las sociedades comerciales. Veámoslo con detalle.

El capítulo VI de la LGDIPr se refiere a las personas jurídicas de derecho privado y a las personas de derecho público extranjeras —arts. 33 a 37—, excluyendo expresamente del objeto de su regulación “a las sociedades comerciales, las cuales se rigen por normas especiales” —art. 38—. Dichas normas especiales son los artículos 192 a 198 de la Ley 16.060 de sociedades comerciales, del 4 de septiembre de 1989, que tratan de las sociedades —comerciales— constituidas en el extranjero.

La sección XVI de la Ley de Sociedades Comerciales(20) recoge en gran medida las soluciones de las convenciones interamericanas sobre sociedades mercantiles —CIDIP-II, Montevideo, 1979— y sobre personas jurídicas —CIDIP-III, La Paz, 1984—, acompasando —como en otras oportunidades(21)— los desarrollos del DIPr autónomo con los del DIPr convencional. El artículo 192 establece el alcance extensivo de la categoría —“su existencia, capacidad, funcionamiento y disolución”— y la ley aplicable a la misma —“la ley del lugar de su constitución”, entendiéndose por tal “la del Estado donde se cumplan los requisitos de fondo y de forma exigidos para su creación”—, en los mismos términos de la Convención de 1979, e incorpora a texto expreso la excepción de orden público internacional.

El artículo 193.1 establece la obligación de reconocer de pleno derecho las sociedades debidamente constituidas en el extranjero, previa comprobación de su existencia, lo que les permitirá realizar algunas actividades, en particular, las instrumentales o accesorias a su objeto.

El inciso 2.º del artículo 193 dispone que también “podrán celebrar actos aislados...”, propios de su objeto. Pero a continuación, en el inciso 3.º, establece que si las sociedades constituidas en el extranjero “se propusieran el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto social, mediante el establecimiento de sucursales o cualquier otro tipo de representación permanente, deberán cumplir los siguientes requisitos”, y enumera básicamente dos: la inscripción en el Registro Público de Comercio y las publicaciones legales.

La redacción del artículo 193 no es clara ni recoge la terminología tradicionalmente utilizada por la doctrina. Por otra parte, no establece expresamente qué consecuencias jurídicas apareja el incumplimiento, por parte de las sociedades constituidas en el extranjero, de los requisitos establecidos en dicha norma, lo que ha generado diversas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales.

El artículo 194 refiere a las obligaciones de las sociedades que se instalen en el país en cuanto a la contabilidad y los controles administrativos, el artículo 195 a la responsabilidad de los administradores o representantes, y el artículo 196 a las sociedades de tipo desconocido en el lugar de actuación.

El artículo 197 establece la posibilidad de emplazar en Uruguay al representante de la sociedad extranjera que haya actuado en el acto o contrato que motive el litigio, aunque esa sociedad mercantil extranjera no tenga ni sede, ni oficina en el país. Esta solución tiende a evitar los perjuicios a terceros a través de un doing business indirecto de la sociedad extranjera en el país. El inciso 2.º agrega que “si se hubiera establecido sucursal o representación permanente, el emplazamiento se efectuará en la persona del o de los administradores o representantes designados”. La formulación de esta norma ha generado diferencias doctrinarias en cuanto a si lo que ella dispone otorga o no competencia a los jueces del lugar de emplazamiento. La jurisprudencia ha dado una respuesta afirmativa, recurriendo en forma complementaria a otras normas del ordenamiento jurídico uruguayo que coadyuvan esa interpretación(22).

El artículo 198 se tomó de las convenciones interamericanas sobre sociedades mercantiles —art. 5.º— y sobre personas jurídicas —art. 5.º—. La idea en estas convenciones fue lograr una reglamentación del fraude a la ley en estas materias que facilitara su prevención. Esta norma —art. 198— busca evitar que las sociedades se aprovechen del criterio benevolente de determinado Estado para constituirse en él, y establecer su sede principal y ejercer su objeto en otro. Con lo que se pretende que no se eludan los requisitos del país donde se va a actuar. Cuando se compra una sociedad ya constituida en el extranjero, pero con la finalidad de establecer su sede principal en Uruguay, o cuando su principal objeto está destinado a cumplirse en Uruguay, deben cumplirse todas las disposiciones de la ley nacional, incluso con respecto a la validez del contrato social.

En el marco de los 20 años de la Ley 16.060, se ha iniciado un proceso de revisión y adecuación de esta norma, tendiente a subsanar ciertas insuficiencias del texto vigente, como las que acabamos de señalar.

2.6. Las obligaciones contractuales

El capítulo IX, sección I, de la L.G. se refiere las obligaciones contractuales, regulando la internacionalidad del contrato —art. 44—, la ley aplicable sin acuerdo de partes —arts. 45 y 46—, los contratos a distancia —art. 47—, la ley aplicable por acuerdo de partes —art. 48—, el alcance del acuerdo de elección —art. 49—, las soluciones especiales —art. 50— y la aplicación de los usos y principios —art. 51—. En principio, y salvo que exista regulación especial en materia de contratación comercial internacional, estas normas se aplican —en cuanto corresponda— a todos los contratos internacionales, sin distinguir si son de naturaleza civil o comercial. Ello se desprende del análisis de los referidos artículos 44 a 51, como veremos a continuación.

2.6.1. Internacionalidad del contrato 

El artículo 44 establece cuándo se entenderá que un contrato es internacional, y para ello recurre básicamente a dos criterios: el primero, que las partes tengan “su residencia habitual o su establecimiento en Estados diferentes” y el segundo, que el contrato tenga “vínculos objetivos relevantes con más de un Estado”. En cuanto al primer criterio, parece claro que las personas físicas civiles tienen “residencia habitual”, mientras que los comerciantes —personas físicas o jurídicas— tienen “establecimiento”, por lo que la norma hace referencia a ambos.

Nótese que la internacionalización del contrato no queda librada a la voluntad de las partes. Por el contrario, dice expresamente la norma que “el contrato no puede ser internacionalizado por la mera voluntad de las partes”. Se sigue aquí la solución de la Convención Interamericana sobre el Derecho aplicable a los Contratos Internacionales —CIDIP-V, México, 1994—, artículo 1.º.

2.6.2. Ley aplicable sin acuerdo de partes 

El artículo 45 regula la ley aplicable sin acuerdo de partes, reproduciendo en forma casi idéntica las soluciones de los tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940 —arts. 34 y 38, respectivamente—.

Establece el artículo 45 de la L.G. que “en defecto de elección del derecho aplicable de conformidad con lo establecido en el artículo 48, o si tal elección resultare inválida o ineficaz, los contratos internacionales se rigen en cuanto a su existencia, validez total o parcial, interpretación, efectos, modos de extinción de las obligaciones, y en suma todo lo relativo cualquier aspecto de los mismos, por la ley que resulte de aplicar los siguientes criterios: 1) sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen por la ley donde ellas existan al tiempo de su celebración; 2) los que recaigan sobre cosa fungible o cosas determinadas por su género, por la ley del domicilio del deudor de la obligación característica del contrato, al tiempo en que fueron celebrados; 3) los que versen sobre prestación de servicios: a) si el servicio recae sobre cosas, por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración; b) si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquel en donde hayan de producir sus efectos; c) fuera de estos casos, por la ley del lugar del domicilio del deudor de la prestación característica del contrato al tiempo de la celebración del mismo”.

Como puede observarse, las variantes en la redacción de este artículo, con relación a los artículos 34 y 38 de los TDCIM de 1889 y de 1940, son más de forma que de fondo. Se omite el enunciado genérico de los tratados según el cual los contratos se rigen por la ley del lugar de su cumplimiento, pasando directamente a los criterios de interpretación del referido punto de conexión establecidos en los tratados, en forma textual —L.G., art. 45, nums. 1.º-3.º—. La consecuencia práctica es, no obstante, la misma: la regla general señala que en defecto de cláusula válida de elección de la ley por las partes, los contratos se rigen por la ley del lugar de su cumplimiento, debiendo recurrirse, para determinar el lugar donde se realiza dicho punto de conexión, a los criterios legales establecidos en la propia norma. En otras palabras, exactamente lo mismo que ocurría con el apéndice del Código Civil y que establecen los tratados de Montevideo.

2.6.3. Criterio subsidiario del lugar de su celebración 

El artículo 46 incorpora el criterio subsidiario ya previsto en el artículo 40 del referido Tratado de 1940, que regula por la ley del lugar de su celebración a los contratos respecto de los cuales no pueda determinarse la ley aplicable al tiempo de ser celebrados, según las reglas contenidas en el artículo 45.

2.6.4. Los contratos celebrados a distancia 

El artículo 47 regula el perfeccionamiento de los contratos celebrados a distancia por la ley de la residencia habitual o por el establecimiento de la persona de la cual partió la oferta aceptada. Además mejora la solución de los tratados de Montevideo, que optaban por la ley del lugar del cual partió la oferta —aceptada—. Con independencia de que puede servir como una estructura contractual dirigida tanto a la materia civil como comercial, resulta de mucha mayor aplicación en esta última.

2.6.5. La autonomía de la voluntad 

Al adoptar la autonomía de la voluntad, la L.G. pareciera inclinarse a favor de la “inspiración privatista” —en síntesis, el modelo savigniano—, y en este sentido, aunque no ha sido explícito el análisis económico de los efectos de la solución adoptada, podríamos afirmar que la fórmula seguida tendería a maximizar la “riqueza global de los individuos”(23). Empero, bajo el mismo visor, corresponde examinar los intereses de los Estados como “agentes racionales” interesados en aplicar su propia ley, con lo cual la solución se inclinaría por reglas de conflicto flexibles y una autonomía de la voluntad limitada y encuadrada, acompañada de leyes internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata(24).

En suma, el análisis de la L.G. muestra la clara intención de los proyectistas de obtener una solución balanceada, que no sacrifique ninguno de los modelos en juego: el privatista puro o el publicista de los intereses gubernamentales.

Con la solución del artículo 48 se introduce en el DIPr uruguayo la autonomía de la voluntad conflictual en materia de contratos internacionales, atribuyéndole a las partes la facultad de elegir la ley aplicable al contrato. Esta fórmula, resultado al que se arribó tras una profunda discusión, trata de reflejar una realidad del comercio internacional, al tiempo que procura atender la incidencia de ambos contratantes en la regulación de sus relaciones, sin perjuicio de advertir que la fórmula no es aún de recibo universal en los países de América Latina(25).

A este respecto, es necesario precisar que los intérpretes(26) del artículo 2403 de la Ley Vargas han coincidido en señalar que si la ley extranjera a la que se atribuye la regulación de las relaciones jurídicas internacionales admite o da cabida a la autonomía de la voluntad de las partes, el orden jurídico uruguayo quedará sometido a tal regulación.

Así mismo, entre los antecedentes favorables a la autonomía de la voluntad ha de mencionarse la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales —CIDIP-V, México, 1994—(27), así como las normas de jurisdicción del Mercosur(28), entre otros. Por tanto, con antelación a la ley general, la autonomía de la voluntad fue admitida en nuestro sistema de conflicto, aunque de una manera restrictiva y limitada. El cambio se fue produciendo de modo evolutivo hasta llegar a la solución de la L.G., no sin un intenso debate previo en el que se trataba de encontrar el punto de equilibrio entre una solución conflictualista preceptiva de extenso arraigo histórico y una nueva fórmula que, en sintonía con la realidad, no podría trasladar totalmente el eje de la responsabilidad regulatoria del Estado al particular.

Ante la solución actual es preciso establecer que la autonomía de la voluntad hace parte del sistema de conflicto de leyes y, por lo tanto, está sujeta a las reglas que gobiernan ese conflicto en el plano de la teoría general, que, por su característica de normas básicas, define el sistema de DIPr nacional. De ahí que el capítulo I, “Normas generales”, de la L.G. resulte ineludible a la hora de interpretar la efectiva aplicación de la solución autonómica. A título de ejemplo, si Uruguay es parte de un tratado que proscribe la autonomía de la voluntad(29), este tratado predominará sobre la ley, de acuerdo con el artículo 1.º. Otro ejemplo: si se trata de interpretar el derecho extranjero elegido por las partes, ello debe hacerse conforme a lo dispuesto por los artículos 2.º y 3.º de la L.G.(30).

Naturalmente, el orden público internacional, las normas de aplicación necesaria, el fraude a la ley y el criterio de la aplicación armónica —con su sujeción a la equidad en el caso concreto— constituyen límites infranqueables que la autonomía de la voluntad no podría obviar. No sería lógico que el Estado renuncie a invocar sus propias normas generales simplemente como efecto de la voluntad de las partes contratantes. Ello es así porque las partes adquieren el dominio de la relación contractual, pero no el dominio del sistema de DIPr. Se trata de una autorización excepcional, que ha de tener por tanto fuente normativa(31), desde que el contexto de la solución de conflicto es el de las relaciones entre los Estados en materia de DIPr. Este balance entre la autonomía de la voluntad y las soluciones preceptivas seguramente será objeto de una profundización en trabajos futuros.

En este sentido cabe señalar algunos planteamientos doctrinarios, como el de Rühl(32), quien analiza el concepto de autonomía de la voluntad desde una perspectiva económica para explicar, a partir de ella, la convergencia entre los derechos europeo y estadounidense, en cuanto a la autonomía de la voluntad en materia contractual.

Así mismo, Von Overbeck(33), comentando la resolución del Instituto de Derecho Internacional de agosto de 1991 en Bâle, se manifiesta a favor de la solución del artículo 9.º, en particular de la novedosa fórmula que exige que para que puedan implementarse las normas de aplicación inmediata de un tercer país debe existir un vínculo estrecho entre el contrato y el país que las dictó, y que ellas persigan finalidades generalmente aceptadas por la comunidad internacional. Concluye que restricciones de este tipo, fundadas en intereses precisos, son preferibles a otras —como el vínculo objetivo o el interés de las partes—, a las que califica de consideraciones puramente teóricas.

La aludida resolución, en su artículo 1.º, pone como condición que las partes estén de acuerdo en la aplicación de la ley de un Estado, elemento a nuestro juicio fundamental para la interpretación de la validez y para la eficacia del acuerdo(34).

A nivel de la doctrina uruguaya, si bien se reconoce lo que Talice(35) denomina “intermediación legal” para que opere la autonomía de la voluntad, la discusión ha recaído sobre si se trata de un principio o de una pura autorización. Indubitable sería la autonomía material, que hace al contenido del contrato, no así la formal, que supone desplazar el papel de los Estados en la solución del conflicto de leyes, con lo cual adquiere naturaleza de excepción.

Es preciso tener en cuenta la raíz predominantemente económica de la solución autonomista, auspiciada sin duda por la extensión de la globalización, más allá de las dificultades para definir y precisar los contenidos jurídicos de este concepto. No obstante, el DIPr no puede ser un puro producto adjetivo de las relaciones de intereses de grupos, de agentes económicos o de personas individuales, o del propio mercado, sino también, al igual que el resto del Derecho, el necesario marco de certidumbre y equidad.

En suma: la nueva L.G. ha adoptado la autonomía de la voluntad, pero ello debe interpretarse dentro de los límites del sistema nacional de DIPr fijado en la propia L.G.

El legislador es quien representa el interés general y por tanto es quien discierne cuándo los privados son dueños de la regulación. En rigor, la legitimidad proviene del Derecho y no de la voluntad subjetiva de las partes.

Lo que ha sido hasta ahora materia de discusión es la oportunidad o conveniencia de adoptar la autonomía de la voluntad; su ámbito, su funcionamiento, sus límites, etc., seguirán siendo materia de un examen contextual y lógico sistemático, despojado de visiones puramente economicistas.

No se trata de reproducir aquí de modo maniqueísta la antinomia libertad contractual y Estado intervencionista, que per se pertenece al terreno político. Es tarea del DIPr seguir atendiendo el tema desde un punto de vista técnico-jurídico.

Desde una visión técnica de nuestro sistema de DIPr, se advierte que no existe en la L.G. ninguna norma que tenga el mismo alcance universal del artículo 2401 del C.C.(36).

Los principios de la buena fe y la lealtad negocial, como reglas supremas a las que está sujeta la contratación, también son de aplicación a la autonomía de la voluntad, en tanto esta debe ceñirse a la autorización legal respectiva. En este sentido, no sería de recibo legitimar la autonomía simplemente con base en la presunción de la conducta de buena fe de las partes, para confrontarla con el correlativo de la malicia, ya que no estamos en el terreno del contenido contractual —autonomía material que no se discute—, sino en el ámbito de la designación de la ley competente aplicable.

En suma, dicha elección extraerá su legitimidad del “acuerdo de las partes” en el marco de la ley, que ha de ser “expreso e inequívoco”, abarcando todo el contrato o parte de él —art. 48.3—(37).

Cabe reiterar que, aún siendo procedente la autonomía de la voluntad por imperio del artículo 48.1, serían oponibles excepciones como el orden público internacional, pues no parecería lógico que si esta excepción funciona con respecto de leyes de los Estados, no lo haga respecto de disposiciones contractuales. El que puede lo más, puede lo menos, dicho esto a propósito de la pertinencia de la excepción.

En suma: la regulación de la autonomía de la voluntad en materia de contratos internacionales no implica el abandono del sistema de conflicto de leyes como telón de fondo, ni, por cierto, convierte a la autonomía de la voluntad en un principio sino en una regulación(38). Además, recuérdese con Ballarino y Romano que los principios generales son raramente utilizados para resolver los problemas generales de la teoría del DIPr(39).

La adopción de normas de aplicación necesaria en la L.G., junto con la clásica excepción del orden público, configura un límite cierto a los excesos de la autonomía de la voluntad y a la eventual patología que esta encierra cuando no es verdaderamente autónoma sino unilateral(40).

2.6.6. La exclusión del contrato de transporte 

Al contrato de transporte no le son aplicables las normas sobre autonomía de la voluntad —art. 48.5— y tampoco es objeto de una solución especial —art. 50—; queda sometido, por tanto, como ya explicáramos, al régimen del artículo 45 —ley aplicable sin acuerdo de partes—, que reproduce las soluciones de los tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940, recogidos oportunamente por la Ley Vargas y confirmados por la jurisprudencia.

El artículo 48.5 deja fuera de la autonomía de la voluntad al “contrato de transporte de mercaderías documentado exclusivamente por carta de porte, conocimiento de embarque, guía aérea, documento de transporte multimodal, o documentos análogos, cuando estas deban entregarse en la República”, por entenderse que se trata de modalidades contractuales típicamente de adhesión, en donde no se negocian los términos del contrato y donde la parte que adhiere no tiene posibilidad de “elegir” la ley aplicable al contrato sino solo de adherir o no a la que establezca unilateralmente el transportista en las condiciones generales unilaterales, preimpresas en el documento referido. Se trata de modalidades contractuales en donde no funciona, en la práctica, la elección del derecho por “las partes” —en plural, es decir, por ambas partes—, sino que se impone unilateralmente. En estos casos el legislador no entendió conveniente validar dichas cláusulas unilaterales.

Nótese, por otra parte, que la solución de la L.G. en esta materia no implica ninguna novedad en nuestro ordenamiento jurídico, que desde el siglo XIX la ha consagrado positivamente en el artículo 1270 del Código de Comercio, y mantenido luego en el criterio general del apéndice del Código Civil. Así mismo, en los tratados internacionales de los que Uruguay es parte se establece una solución legal preceptiva en cuanto a la ley aplicable y a la jurisdicción competente en materia de transporte. Véanse por ejemplo los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y el protocolo del Mercosur sobre jurisdicción en materia de contratos internacionales —Buenos Aires, CMC/Dec. Nº 1/94—, donde se excluyó al transporte de su ámbito de aplicación y por tanto de la posibilidad de elegir el foro conforme a dicho protocolo.

Todo ello responde, además, a que se trata de una materia —la del transporte— que la doctrina reconoce como perteneciente a un área particularmente especializada(41), que auspicia también en lo sustantivo soluciones diferentes.

2.6.7. Alcance del acuerdo de elección 

El artículo 49 de la L.G. precisa el alcance del acuerdo de elección de la ley aplicable, estableciendo expresamente que este “no supone la elección de foro, ni la elección de foro supone la elección del derecho aplicable”. Sigue aquí la solución del artículo 7.º de la Convención de México ya citada, aunque restringiéndola, ya que elimina la expresión “no necesariamente” contenida en aquella. En otras palabras, la Convención de México deja librada al aplicador del derecho la determinación de si la elección de foro implica o no elección del derecho y viceversa, mientras que la L.G. impone preceptivamente una solución negativa al respecto.

2.6.8. Soluciones especiales 

La L.G. provee de soluciones especiales respecto de figuras comerciales, básicamente en el artículo 50, en particular en los numerales 3.º, 4.º, 7.º y 8.º. La norma dispone que a estas modalidades contractuales especiales no les serán aplicables las normas de los artículos anteriores, aunque revistan la calidad de internacionales, sino que se regirán por las normas especiales que en ella se establecen.

El artículo 50.3 establece que “las obligaciones derivadas de títulos valores, y la capacidad para obligarse por estos títulos, se rigen por la ley del lugar donde son contraídas. La forma del giro, endoso, aval, intervención, aceptación y protesto del título de crédito, se rigen por la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice. Cuando el título no indicare el lugar en que se hubiere contraído una obligación, ésta se regirá por la ley del lugar donde la misma deba ser pagada, y si tal lugar no constare, por la del lugar de su emisión”.

El artículo 50.4 establece que “las obligaciones provenientes de la venta, transferencia o comercialización de bienes en los mercados de valores, se rigen por la ley de Estado de su emisión, sin perjuicio de la elegida por las partes cuando esta fuese reconocida por dicha ley, y de lo establecido en leyes especiales”.

El artículo 50.7 establece que “los contratos de seguros terrestres, se rigen por la ley del Estado en donde están situados los bienes objeto del seguro en la época de su celebración”. La L.G. sigue aquí —aunque limitada a los seguros terrestres— la solución del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889, que regula los “contratos de seguros terrestres y de transporte por ríos o aguas interiores” por la ley del país en que esté situado el bien objeto del seguro, en la época de su celebración —art. 8.º—.

El artículo 50.8 establece que “los contratos de seguros sobre vida y los contratos de seguros marítimos y aéreos, se rigen por la ley del Estado en el cual está domiciliada la compañía aseguradora o sus sucursales o agencias que hayan celebrado el contrato”. La L.G. también mantiene, en esta materia, la solución del artículo 9.º del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Internacional —TMDComI— de 1889, que regula los “seguros marítimos y sobre la vida” por las leyes del país en que está domiciliada la sociedad aseguradora o sus sucursales y agencias en el caso previsto en el art. 6.º(42). El TMDComI de 1940 establece la misma solución de 1889 en cuanto a la ley aplicable a los seguros terrestres y de vida —art. 12—. El El TMDComI de 1940 regula los contratos de seguros con las leyes del Estado del domicilio de la aseguradora o sus sucursales o agencias —art. 28—.

Con respecto a las relaciones de consumo, si bien son comerciales, quedan sometidas a una solución de conflicto —art. 50.5—, que no incluye la lex mercatoria. Establece la norma referida que “los contratos otorgados en relaciones de consumo se rigen: i) por la ley del Estado donde los bienes se adquieran o los servicios se utilicen por parte del consumidor; ii) en caso de que los bienes se adquieran o los servicios se utilicen en más de un país o no pudiere por otras circunstancias determinarse dicha ley, se regirán de conformidad con la ley del lugar del domicilio del consumidor; y iii) en los contratos celebrados a distancia, así como cuando la celebración ha sido precedida de ofertas o publicidad específica en el domicilio del consumidor, se aplicará la ley de este Estado, siempre que el consumidor hubiere prestado su consentimiento en él.

2.6.9. Usos y principios 

El artículo 51 se refiere a los usos y principios del derecho contractual internacional de general aceptación o recogidos por organismos internacionales de los que Uruguay forme parte, y establece que se aplicarán cuando corresponda. La norma remite expresamente al artículo 13.4, que como vimos supra establece que “se aplicarán, cuando corresponda, los usos que sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el tráfico mercantil por los sujetos participantes, o de general aceptación en dicho tráfico, y los principios generales del derecho comercial internacional reconocidos por los organismos internacionales de los que Uruguay forma parte”. El ejemplo más claro e ilustrativo a este respecto son los principios sobre los contratos comerciales internacionales de Unidroit, organismo del que Uruguay es parte.

También este punto merecería una mayor profundización.

3. Jurisdicción internacional

El título XI de la L.G. regula la jurisdicción internacional, tratando el artículo 56 de las soluciones generales, el 57 de la litispendencia, el 58 de las soluciones especiales, el 59 de la jurisdicción en materia contractual, el 60 de la jurisdicción exclusiva y el 61 del arbitraje.

Consideramos importante analizar —aunque necesariamente en forma somera— estas cuestiones aquí, porque afectan directamente la solución de los problemas de derecho comercial internacional objeto de este estudio.

Las soluciones generales que establece el artículo 56 en materia de jurisdicción internacional mantienen las anteriormente vigentes en el DIPr autónomo y convencional, aunque mejorando en algunos casos su formulación, especificando ciertos criterios y agregando otros, como veremos.

El primer criterio general es el del domicilio del demandado, de aceptación universal, recogido en nuestro DIPr desde siempre(43).

En cuanto a la jurisdicción exclusiva —art. 60—, cabe indicar que se ha seguido un criterio restrictivo, que le da el carácter de una excepción, careciendo de foro de atracción sobre otras cuestiones que puedan plantearse sobre el mismo asunto. No somos ajenos a las críticas que esta solución despierta en la doctrina, por considerarla una extensión indebida de la soberanía(44).

La fórmula de la L.G. tiene su antecedente en el Código General del Proceso —L. 15.982, en vigor desde 1989—, que en su artículo 539.1.4, al tratar de la ejecución de sentencia, entre las excepciones, prevé la jurisdicción exclusiva del Estado de ejecución(45).

4. Arbitraje

En cuanto al arbitraje —art. 61—, cabe señalar la novedosa fórmula(46) del artículo 61.2(47), que atiende los casos de reclamos de bajo monto cuando existe una cláusula arbitral. Tras el lógico debate que esta norma suscitó, se resolvió no excluir del arbitraje situaciones que por su monto podrían no habilitar este procedimiento, sin que esto implique amparar a la parte que de mala fe pretendiera desconocer el acuerdo arbitral pactado. De ahí la fijación de un criterio claro y concreto en cuanto al monto(48).

(1) N. del E.: El texto de la norma y su exposición de motivos puede ser consultado en Foro de Derecho Mercantil-Revista Internacional, n.° 25, octubre-diciembre de 2009, pp. 157 a 182. El Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado del Uruguay fue presentado por el poder ejecutivo ante el parlamento el 19 de enero de 2009. El 9 y el 17 de junio del mismo año, respectivamente, fue aprobado por la comisión competente y por el pleno de la Cámara del Senado. El 1.º de julio de 2009 ingresó a la Cámara de Representantes y el 22 del mismo mes fue aprobado por la comisión competente de Constitución, códigos, legislación general y administración. Para el momento de publicación de este artículo, el proyecto aguarda su última aprobación por el pleno de la cámara de representantes. En todos los casos se ha admitido el texto sin modificaciones y se ha recomendado su incorporación al derecho uruguayo.

(2) En lo sucesivo L.G.

(3) Ver sobre el tema: Opertti Badán, D. El Derecho internacional privado en tiempos de globalización. En: Revista Uruguaya de DIPr, año VI, n.º 6, pp. 15-40

(4) Muir Watt, H. Aspects économiques du droit international privé: réflexions sur l’impact de la globalisation économique sur les fondements des conflits de lois et de juridictions. En: Recueil des Cours, T. 307, 2004, pp. 25-383, 356-7.

(5) Ibíd.

(6) Opertti Badán, D. —nota 3—, p. 29.

(7) Opertti Badán, D. —nota 3—, p. 34.

(8) Opertti Badán, D. —nota 3—, p. 39.

(9) Cfr.Fresnedo, C. El Proyecto Uruguayo de Ley General de Derecho Internacional Privado (2008). En:http://asadip.files.wordpress.com/2009/05/comentario_proyecto_uruguayo_ley_dipr-2008_para_asadip_y_decita-2.pdf. Consulta realizada el 20 de diciembre de 2009.

(10) Creado por Resolución 652/998 del poder ejecutivo, de fecha 17/8/998. Los integrantes del grupo, presidido por el doctor Opertti, fueron los doctores Ronald Herbert, Eduardo Tellechea, Marcelo Solari, Berta Feder, Carmen González y Cecilia Fresnedo. En etapas posteriores se sumaron los doctores Jorge Tálice, Paul Arrighi y Gonzalo Lorenzo.

(11) “ART. 13.—Especialidad del derecho comercial internacional. 1. Se reconoce al derecho comercial internacional como un derecho de carácter especial. 2. Las cuestiones relativas a las relaciones comerciales internacionales no resueltas en convenciones internacionales, en leyes especiales o en la presente ley, se dirimen consultando prioritariamente las restantes fuentes del derecho comercial internacional mediante la aplicación de los procedimientos de integración previstos en el artículo 1.2. 3. Sin perjuicio de lo anterior, se consideran como fuentes del derecho comercial internacional, los usos en la materia, los principios generales aplicables a los contratos y demás relaciones comerciales internacionales, la jurisprudencia de tribunales ordinarios o arbitrales y las doctrinas más recibidas en el Derecho uruguayo y comparado. 4. Se aplicarán, cuando corresponda, los usos que sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el tráfico mercantil por los sujetos participantes, o de general aceptación en dicho tráfico, y los principios generales del derecho comercial internacional reconocidos por los organismos internacionales de los que Uruguay forma parte”.

(12) Batiffol, H. Choix d’Articles. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París: 1976, p. 330.

(13) Cfr. Pamboukis, C. La lex mercatoria reconsidérée. En: Le droit international privé: esprit et méthodes, Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde. Dalloz, Paris: 2005, pp. 635-659, 641. En igual sentido: Basedow, J. Lex Mercatoria and the Private Internacional Law of Contracts in Economic Perspective. En: Rev. dr. unif. 2007-4, pp. 697-713, 704.

(14) Cfr. Pamboukis, C. —nota 13—, p. 636.

(15) Basedow, J. —nota 13—, p. 697.

(16) Kessedjian, C. Codification du Droit commercial international et Droit International Privé. De la gouvernance normative pour les relations économiques transnationales. En: Recueil des Cours, 2002, T. 300, 2004, pp. 83-308, 164, nota 207.

(17) Kessedjian, C. —nota 16—, p. 98. Podríamos, otra vez con Catherine Kessedjian, coincidir para señalar que la codificación constituye el best seller de los juristas y mucho más cuando esa codificación acoge un concepto de fuerte raigambre privada, como lo es la lex mercatoria.

(18) Comentarios relativos a las soluciones de los tratados de Montevideo tomados de Fresnedo de Aguirre, C. Curso de Derecho Internacional Privado. FCU, 1.ª ed., t. II, vol. 1, Montevideo: 2003, capítulo sobre bienes.

(19) Los artículos 31 y 35 de los respectivos tratados establecen: “Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos, priman sobre los del primer adquirente”. Nótese que los tratados no exigen el consentimiento expreso y comprobable del primer adquirente para el traslado de los bienes, como sí lo hace la L.G.

(20) Ver sobre el tema: Fresnedo de Aguirre, C. Cap. 31 - Sociedades comerciales. En: Fernández Arroyo, D.P. —coord.—Derecho internacional privado de los Estados del Mercosur. Zavalía, Buenos Aires: 2003, en especial, n.º 1509 a 1516, pp. 1342-1352, y Fresnedo de Aguirre, C. Curso de Derecho Internacional Privado. FCU, t. II, vol. 2, Parte especial, Montevideo: 2009, pp. 26-99.

(21) Así lo hizo Vargas Guillemette con relación a los tratados de Montevideo, al elaborar el proyecto de ley de DIPr que fue aprobado e incorporado como apéndice del Código Civil uruguayo por Ley 10.084 de 4/12/1941. De igual modo, Opertti Badán y Tellechea Bergman con relación a las convenciones interamericanas, al elaborar el título X del Código General del Proceso uruguayo, aprobado por Ley 15.982 del 18/10/1988.

(22) Ver sobre el tema: Fresnedo de Aguirre, C. —nota 20—, pp. 76-82.

(23) Las palabras entrecomilladas pertenecen a Paul Lagarde, en su comentario al libro An Economic Análisis of Private Internacional Law, bajo la dirección de Jurgen Basedow y Toshiyuki Kono en cooperación con Gisela Ruhl, Tubingen y Mohr Siebeck, 2006, reseña publicada en Rev. crit. DIP, 96 (3), julio-septiembre, 2007, p. 666.

(24) Ibíd.

(25) Ver en este sentido el detallado e interesante trabajo de Hernández-Bretón, E. Mestizaje cultural en el derecho internacional privado de los países de la América Latina. Ed. Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas: 2007, discurso y trabajo de incorporación a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Esta publicación contiene también el discurso de contestación de una recordada colega, la académica Doctora Tatiana B. de Maekelt.

(26) Ver, por ejemplo, entre otros: Opertti Badán, D. y Fresnedo de Aguirre, C. Contratos comerciales internacionales. últimos desarrollos teórico-positivos en el ámbito internacional, FCU, Montevideo: 1997; Fresnedo de Aguirre, C. La Autonomía de la voluntad en la contratación internacional. FCU, Montevideo: 1991 y La autonomía de la voluntad en la contratación internacional. En: Curso de Derecho Internacional, XXXI, Comité Jurídico Interamericano, Secretaría General, OEA: 2004, pp. 323-390; Tellechea Bergman, E. La autonomía de la voluntad en la contratación jusprivatista internacional contemporánea. En: Revista de D. Comercial y de la Empresa, enero-junio, n.º 29-30, 1984.

(27) Esta convención no ha sido ratificada por Uruguay.

(28) Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, CMC/Dec. 1/94, de 6/4/1994, aprobado en Uruguay por Ley 17.721 de 24/12/03.

(29) Como es el caso, por ejemplo, de los tratados de Montevideo de 1889 —de modo implícito— y de 1940 —de modo expreso, en el art. 5.º del Protocolo Adicional—.

(30) “ART. 2.º—Aplicación del derecho extranjero. 1. El derecho extranjero debe ser aplicado de oficio e interpretarse tal como lo harían los tribunales del Estado a cuyo orden jurídico pertenece la norma respectiva. 2. Cuando el derecho extranjero corresponda a un Estado cuyo orden jurídico se compone de varias legislaciones, el derecho de ese Estado determina cuál de ellas es aplicable. En su defecto, debe aplicarse la legislación de la unidad territorial en cuya jurisdicción se realiza el punto de conexión”.

“ART. 3.º—Conocimiento del derecho extranjero. 1. El texto, la vigencia y la interpretación del derecho extranjero aplicable deben ser investigados y determinados de oficio por los tribunales u otras autoridades competentes, sin perjuicio de la colaboración que al respecto presten las partes o los interesados en su caso. 2. Se puede recurrir a todos los medios de información idóneos admitidos en el orden jurídico de la República o del Estado cuyo derecho resulte aplicable. 3.Los tribunales u otras autoridades competentes interpretarán la información recibida teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 2.º”.

(31) En este sentido concluye Nygh, P. Autonomy in International Contracts. Clarendon Press, Oxford: 1999 que las normas de conflicto del foro deben dar la autorización a las partes para dejar de lado las normas que de otra forma resultarían aplicables, o la jurisdicción de los tribunales que de otra forma serían competentes —pp. 31 a 45, en especial p. 44—, y que la autonomía de la voluntad no constituye, al menos por el momento, “una fuente independiente de reglas de conflicto” —p. 259, citando a Ehrenzweig—, por lo que si las partes pueden o no elegir la ley aplicable y el juez competente, u optar por el arbitraje, y en qué medida pueden hacerlo, “sólo puede ser resuelto a través de la ley del foro en el que la cuestión de la existencia y validez de la cláusula se plantea”.

(32) Rühl, G. Party autonomy in the Private International Law of Contracts. Transatlantic Convergence and Economic Efficiency. En: Gottschalk, E.; Michaels, R.; Rühl, G. y Von Hein, J. (eds.) Conflict of Laws in a Globalized World, Cambridge University Press: 2007, pp. 153-183, en especial p. 154. La autora efectúa el análisis, fundamentalmente, a partir de la Convención de Roma de 1980, el Restatement (Second) § 187 y el UCC § 1-105 y su aplicación por la jurisprudencia, y concluye que ninguno de los dos sistemas —Europa-Estados Unidos— reconoce en forma ilimitada la autonomía de la voluntad de las partes —p. 159—.

(33) Von Overbeck, A. E. L’irrésistible extension de l’autonomie en droit international privé. En: Nuveaux Itinéraires en Droit. Hommage à François Rigaux. Bruylant, Bruxelles: 1993, pp. 619-636, 626, n.º 17.

(34) Así mismo, cabe señalar que el artículo 4.º de la resolución establece que la existencia y validez del acuerdo de elección de ley debe regirse por la ley elegida, solución esta que ya había sido incorporada en las convenciones de Roma de 1980 y de México de 1994.

(35) Talice, J. La autonomía de la voluntad como principio de rango superior en el Derecho Internacional Privado Uruguayo. En: Liber Amicorum en Homenaje al Profesor Dr. Didier Opertti Badán. FCU: Montevideo, —copatrocinado por la OEA—, pp. 527-562, 561.

(36) El artículo 2401 del Código Civil establece: “Son competentes para conocer en los juicios a que dan lugar las relaciones jurídicas internacionales, los jueces del Estado a cuya ley corresponde el conocimiento de tales relaciones. Tratándose de acciones personales patrimoniales estas también pueden ser ejercidas a opción del demandante, ante los jueces del país del domicilio del demandado”.

(37) Dolinger, J. In Defense of the ‘General Part’ Principles. En: International Conflict of Laws for the Third Millennium. Essays in Honor of Friedich K. Juenger. Transnational Publishers, Inc. New York: 2001, pp. 23-51, p. 37, afirma: Dépeçage “... simply tells us that different rules can be implemented concomitantly and harmoniously regarding one single legal relationship”. El desmembramiento es admitido por el artículo 48.3 de la L.G. uruguaya. Determinar la existencia y realidad de tal acuerdo erígese en tema esencial para el auspicio de esta nueva fórmula, a lo que cabe agregarse que hay una serie de materias excluidas, que han quedado fuera de la posibilidad de elegir la ley —art. 48.5—, así como también se han previsto las llamadas soluciones especiales —art. 50—, en donde se vuelve de manera muy rotunda al sistema de solución de conflicto de leyes, lo cual reafirma —aunque la ley no lo proclame— que estamos en presencia de una autonomía de la voluntad restringida, de lo cual constituye el mejor ejemplo que la elección de la ley no supone la elección del foro, ni a la inversa —art. 49—, con lo que queda reasegurado el criterio restrictivo prealudido.

(38) La autonomía de la voluntad “cohabita” con el principio de soberanía y el principio del resultado material del acto jurídico, según lo expresan Ballarino, T. y Romano, J. P. Le principe de proximité chez Paul Lagarde. En: Le droit international privé: esprit et méthodes. Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde. Dalloz, Paris: 2005, pp. 37-54.

(39) Ballarino, T. y Romano, J. P. —nota 38—, p. 40.

(40) En esta misma línea de pensamiento, R. Herbert, Curso del Comité Jurídico Interamericano, 1987, cuando señala que “es más fácil aceptar un amplio margen de autonomía, cuando existe un desarrollo importante y parejo de las normas de policía en los diferentes Estados vinculados al contrato, pero no lo es tanto cuando esta condicionante no se da, como en el ámbito regional. No es ciertamente fortuita la coincidencia de que, quienes postulan la mayor amplitud de la autonomía de la voluntad, también señalan la necesidad de tener en cuenta no solo las normas de policía del foro, sino la de todos los ordenamientos vinculados al contrato como único y excepcional límite a esa autonomía”. En el ámbito regional, “se carece de normas referentes a prácticas comerciales no aceptables, como aquellas que afectan la competencia o que están relacionadas con el abuso de poder de mercado, destinadas a la protección del mercado propio; también se carece de normas de protección del consumidor (...) y otras normalmente incluidas entre las normas de policía en los países desarrollados”.

(41) Kessedjian, C. —nota 16—, p. 118, nota 81.

(42) El artículo 6.º establece que las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro se consideran domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que practiquen.

(43) En el artículo 56.2 de ambos tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional —de 1889 y de 1940—, en el art. 2401 del apéndice del Código Civil, entre otros.

(44) Fernández Arroyo, D.P. Compétence exclusive et compétence exorbitante dans les relations privées internationales. En: Recueil des cours, t. 323 (2006), 200813-259, pp. 246-248. El autor se pregunta —en este exhaustivo estudio sobre el tema— qué es lo que se protege cuando se afirma la competencia exclusiva del juez del lugar del inmueble, ¿la soberanía de quién? “Y a-t-il un rapport entre la souveraineté d’un Etat et la compétence exclusive du juge de la situation de l’immeuble sur une affaire relative au paiement d’un loyer ou relative au recouvrement pour quelques dommages faits à la moquette du salon?”. Así mismo, el autor señala, al analizar la ley venezolana, que la misma no aplica un criterio restrictivo sino de autorización para establecer una regla a favor de la jurisdicción venezolana —pp. 189-190—.

(45) Sobre este tema, ver E. Véscovi, “El litigio judicial internacional en Uruguay”, DeCITA 04-2005, pp. 719-738, p. 723, D. Opertti Badán, “Competencia internacional y jurisdicción exclusiva”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1-2003, pp. 71-78; Algunas reflexiones sobre jurisdicción internacional y jurisdicción exclusiva. En: Liber Amicorum al Profesor Gualberto Lucas Sosa —en edición—; Herbert, R. El concepto de jurisdicción exclusiva en el art. 539.1.4 del Código General del Proceso. En: Liber Amicorum en Homenaje al Profesor Dr. Didier Opertti Badán. FCU, Montevideo —copatrocinado por la OEA—, pp. 239-267.

(46) Valencia, F. Parties faibles et accès à la justice en matière d’arbitrage. En: Revue de L’arbitrage, 2007, n.º 1, pp. 45-70, manifiesta su deseo de que el legislador nacional —francés— se pronuncie, en material de arbitraje internacional, acerca de los riesgos que este plantea para la parte más débil (p. 69, n.º 24), lo cual parecería no haberse alcanzado aún, a diferencia de lo que ocurre con la L.G. Más aún, Valencia sostiene que en el primer rango de las garantías fundamentales que tienen su respaldo en el artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos —o en el art. 8.º de la Convención Americana de Derechos Humanos, agregamos nosotros— figura el derecho de acceso a la justicia —p. 62, n.º 18—.

(47) El artículo 61.2 establece: “Cuando la reclamación no supere el límite máximo de la competencia por cuantía de los juzgados de Paz Departamentales de la República, el acuerdo arbitral podrá quedar sin efecto a instancias de cualquiera de las partes”.

(48) Cabe señalar que “... el límite máximo de la competencia por cuantía de los juzgados de Paz Departamentales de la República” es, a la fecha, de $ 330.000 —trescientos treinta mil pesos uruguayos—, lo que equivale a US$ 14.350 —catorce mil trescientos treinta y cinco dólares estadounidenses—. La cifra es tan mínima que sin duda resultará insuficiente en muchos casos. Pero por lo menos sienta el principio que se quiere proteger, y que sin duda podrá ser preservado en los otros casos que así lo requieran en base a mecanismos más generales, como el orden público internacional, entre otros.