Aspectos jurídicos básicos del ejercicio de actividades empresariales por las fundaciones

Revista N° 27 Abr.-Jun. 2010

por José Miguel Embid Irujo(*) 

1. Introducción: la visión tradicional de la fundación como persona jurídica

Hasta hace no demasiado tiempo, la posibilidad de que una fundación ejerciera actividades típicamente empresariales, cualquiera que fuera el modo de llevarlas a cabo, era vista, en el panorama del derecho comparado, con extraordinario recelo. Por razones bien conocidas, y que hunden sus raíces en la historia de esta singular persona jurídica, la fundación se presentaba como mero titular de un patrimonio destinado al cumplimiento de un fin, por lo común, de interés general e, incluso, predominantemente benéfico. Los bienes aportados por el fundador de modo desinteresado encontraban en la fundación, oportunamente dotada de personalidad jurídica, el camino idóneo para su utilización al servicio de las necesidades de un conjunto, en principio no limitado, de beneficiarios. El sistema básico del derecho de fundaciones se cerraba con la supervisión pública del funcionamiento de la fundación, a través del protectorado, consecuencia inevitable de la desconfianza suscitada por su misma existencia como entidad desprovista de ánimo de lucro. Como es bien sabido, a lo largo del siglo XIX y, en buena medida, durante gran parte del siglo XX, las instituciones jurídicas con finalidad lucrativa se consideraban inherentes al orden natural de las cosas en una economía de mercado, sin requerir, por ello, de una especial vigilancia por parte del Estado. Dentro de esta mentalidad, la fundación resultaba, si se quiere, un “cuerpo extraño” cuya legitimidad dependía estrictamente de asumir como propio el cumplimiento de fines de interés general, con carácter exclusivo.

Por lo común, las anteriores ideas dieron lugar, salvando ahora las diferencias entre países, a un esquemático derecho de fundaciones, cuyas piezas básicas se concentraban alrededor de cinco elementos: el fundador, la dotación patrimonial por él aportada, la obtención de la personalidad jurídica, la configuración de un patronato encargado de realizar el fin fundacional y la supervisión pública por parte del protectorado. Con todo, el hecho de reconocer que dichos elementos eran de necesaria consideración para perfilar, con cierta precisión, el régimen jurídico de las fundaciones no significaba que los ordenamientos jurídicos dispusieran, por regla general, de un conjunto orgánico y debidamente articulado de preceptos que incluyera el tratamiento de todos ellos. Es más, un repaso sumario de los principales ordenamientos jurídicos en el periodo de tiempo considerado ponía de manifiesto la ostensible insuficiencia del derecho positivo en la materia, sólo salvada, de manera limitada, por la aportación de la doctrina, especialmente relevante en algunos países como Alemania. Y quizá hubiera una cierta lógica en este vacío normativo, si se toma debidamente en cuenta la relativa extravagancia de la fundación, como institución jurídica heterónoma. A diferencia de las personas jurídicas de base asociativa, en la creación y funcionamiento de la fundación resultaba determinante el impulso altruista del fundador, mediante la dotación del oportuno patrimonio, cuya administración, con finalidades básicamente conservadoras al servicio del fin fundacional, era la tarea esencial y casi única de los patronos. Su actuación, no profesional y carente, por ello mismo, de retribución, debía ser un mero trasunto de la voluntad del fundador, plasmada en los correspondientes estatutos, siendo tarea del protectorado comprobar la correspondencia entre una y otra. Disponía este órgano público, encargado de supervisar el funcionamiento de la fundación, de un arma poderosa, cual era la competencia para autorizar, en su caso, los actos de los patronos que excedieran, aunque fuera levemente, de la mera ejecución cotidiana de los designios del fundador.

Se entiende, por ello, que la singularidad de la fundación pudiera mantenerse con suficiente solidez sin una consistente intervención legislativa. Los juristas, es cierto, no han cesado de lamentar este silencio; pero, si bien se mira, la simplicidad institucional de la fundación no requería de un minucioso régimen jurídico, bastando con el amparo de la autonomía de la voluntad del fundador, en sede constitutiva, con el reconocimiento de la personalidad jurídica, a fin de hacer posible su actividad, y con la intervención del protectorado, para velar por la adecuación de su funcionamiento al fin fundacional. El resultado de todo ello era una visión estática de la fundación, la cual, como persona jurídica, limitaba su sentido a la disposición de los medios para el cumplimiento de los objetivos derivados de la voluntad del fundador gracias a los rendimientos de un patrimonio gobernado con criterios extraordinariamente conservadores.

2. La visión actual de las fundaciones: la fundación como operador económico del mercado

2.1. Consideraciones generales

Desde hace ya bastantes años, la visión clásica de la fundación como persona jurídica exclusivamente concebida para el cumplimiento de un fin mediante la administración del patrimonio atribuido por el fundador ha experimentado cambios significativos. Aunque tales cambios no siempre han tenido reflejo legislativo en el panorama del derecho comparado(1), resulta necesario dar cuenta de ellos, sobre todo porque sin alterar elementos esenciales de la tradicional configuración jurídica de la fundación, han terminado por ofrecer una perspectiva renovada de la misma. En lo esencial, la imagen actual de la fundación se caracteriza por un mayor relieve de su vertiente organizativa; por un menor alcance del patrimonio, debido, entre otras cosas, a la amplia diversificación tipológica de nuestra figura(2) y, finalmente, por una progresiva y cada vez más intensa inserción en el mercado. En nuestros días, es evidente que las fundaciones no se limitan a ser entidades meramente conservadoras del patrimonio asignado por el fundador con un propósito exclusivamente benéfico. Aun careciendo de ánimo de lucro(3), las fundaciones están conectadas con la realidad económica y social a través de muy diversas circunstancias. Es un hecho cotidiano que las fundaciones adquieren regularmente bienes en el mercado, prestan numerosos servicios —incluso retribuidos—, de acuerdo con los fines de interés general que suelen justificar, aunque no siempre, su creación; emplean, en ocasiones, a numerosos trabajadores y son susceptibles, en fin, de caer en concurso, si por resultar insolventes no pueden atender al pago corriente de sus obligaciones. Y es que, a fin de establecer un régimen jurídico que les resulte adecuado, las fundaciones han de contemplarse, en la actualidad, desde una perspectiva dinámica que sirva para acreditar su presencia en la sociedad como agentes prestadores de servicios orientados por fines de interés general y no de carácter lucrativo(4).

Naturalmente, esa actividad de servicio implica la disposición de elementos materiales, la colaboración de diversas personas y la utilización de recursos económicos, elementos todos que han de ser debidamente coordinados por el órgano directivo de la fundación, siempre con el objetivo del mejor cumplimiento de su específico fin. Por cuanto las actividades de la fundación sirven o benefician a un conjunto no necesariamente precisado de personas, resulta obvia la necesidad de informar y difundir públicamente las mismas, haciéndolo siempre con la debida transparencia y rigor. Por otra parte, la práctica social nos muestra que pueden ser varias o, tal vez, muchas las fundaciones que pretendan prestar a la sociedad actividades serviciales idénticas o similares. Ello nos lleva de manera inevitable al establecimiento de una situación de concurrencia entre las mismas que, obviamente, habrá de ser dirimida y resuelta de acuerdo con las normas relativas a la defensa y lealtad de la competencia.

Todas estas circunstancias, de intensidad variable, según el relieve patrimonial de la concreta fundación y su significación en la realidad social, han conducido a calificar a esta persona jurídica como un auténtico “operador económico del mercado”. Dicho calificativo(5) significa ni más ni menos que la realización de las actividades propias de las fundaciones no se lleva a cabo en un ámbito ajeno a la realidad económica ni exento de regulación; las fundaciones, aun sin ser “empresarios”, en sentido estricto, actúan en el mercado y han de quedar, por ello mismo, sometidas a las reglas generales de este, a lo que se ha venido en llamar “derecho del mercado”(6). Esta afirmación puede resultar sorprendente, en particular para quienes sigan pensando, de acuerdo con la visión dogmática tradicional, antes descrita, que la fundación es para el Derecho, meramente, un “patrimonio afectado a un fin”. De este modo, y por razón del habitual carácter no lucrativo del fin, pudiera parecer que la fundación, entendida desde los patrones clásicos, permanecería en su actividad, generalmente benéfica y gratuita, al margen de los imperativos propios de la actividad económica y de las exigencias características del mercado. Además, la existencia de una, cuando menos teórica, sólida dotación patrimonial, permitía a la fundación considerarse autosuficiente y, por ello mismo, prescindir de los expedientes técnicos necesarios para allegar más recursos a los efectos de poder cumplir satisfactoriamente su propio fin.

Aunque la mayor parte de los ordenamientos jurídicos siguen atribuyendo al patrimonio un papel determinante para la configuración básica de la fundación(7), también se pone de manifiesto en algunos de ellos, como, por ejemplo, el Derecho español, la idea de que nuestra figura es, en esencia, una “organización”, es decir, una estructura permanente de medios y personas, articulada para realizar sus propios fines. Con independencia de su mayor o menor tamaño, esta referencia organizativa refleja la trascendencia de la articulación interna de la fundación, que se viene a constituir así en presupuesto necesario de su propia actividad. Por ello, hay que seguir reconociendo el relevante significado de la dotación patrimonial para la consecución del fin de la fundación; pero, sin perjuicio de este extremo y de las cada vez más variadas formas de allegar los medios económicos para su integración(8), resulta indudable el relieve del “momento organizativo”, que, por otra parte, no sólo adquiere sentido ad intra, sino que, como se acaba de decir, supone el requisito esencial para la proyección externa de la fundación.

2.2. La influencia del derecho mercantil y, en especial, del derecho de sociedades en la legislación de fundaciones

La citada dimensión organizativa y el relieve de la fundación como “operador económico del mercado” pueden ser los factores que expliquen la progresiva influencia ejercida por diferentes sectores del derecho mercantil a la hora de establecer, en nuestros días, su régimen jurídico(9). Sin duda, esta influencia se traduce, como se acaba de indicar, en la aplicación del derecho del mercado, y, más concretamente, del derecho de la competencia, en su doble versión anti-trust y de represión de la competencia desleal, a las fundaciones. Y ello no solo a escala nacional, sino también desde una perspectiva supranacional, como es el caso de la Unión Europea. En este ámbito, como es sabido, el concepto de “empresa”, en cuanto presupuesto de aplicación del derecho de la competencia, se concibe con tal amplitud que no se requiere un fin de lucro, de modo que se pueden subsumir en su seno entidades como las fundaciones(10). También puede apreciarse el mencionado influjo en el ámbito de la crisis económica de la fundación, con la posibilidad de que se les aplique, en caso de insolvencia, la legislación concursal(11).

Pero es, quizá, el derecho de sociedades (en particular, la regulación de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada) el sector del derecho mercantil de mayor influencia en la moderna la legislación de fundaciones(12). Hay en ello una aparente paradoja, dada la base personal que caracteriza a estas últimas y el notorio carácter institucional de la fundación, derivado tradicionalmente del papel básico atribuido al patrimonio aportado por el fundador. En realidad, esta influencia de las normas societarias en el derecho de fundaciones no hace sino aprovechar la experiencia jurídica propia de unas organizaciones, como las sociedades mercantiles de capital, cuyo tratamiento normativo ha tenido que referirse, con cierto detalle, a la articulación de recursos económicos y a la ordenación de su funcionamiento orgánico para hacer posible la consecución del fin común de los socios mediante la realización del objeto social. Que esa regulación legislativa venga condicionada, en buena medida, por el hecho de que la sociedad mercantil sea titular de una actividad de empresa, mereciendo, por ello, la calificación de empresario, no parece determinante para hacer posible su exportación —cabría decir— a las fundaciones. Al fin y al cabo, la formación de un patrimonio, impuesta a toda fundación como requisito sine qua non, así como la articulación de un régimen orgánico que haga posible su funcionamiento, son aspectos estructuralmente semejantes a los que acabamos de observar a propósito de las sociedades mercantiles de capital. Con independencia, por tanto, de que la fundación carezca de ánimo de lucro, esté desprovista de socios y, por lo general, no ejerza una actividad empresarial, puede resultar de extraordinaria utilidad el influjo del derecho de sociedades para la conformación de su régimen jurídico.

Sin perjuicio de otros aspectos, también relevantes en la vida de las sociedades mercantiles, son los dos que acabamos de mencionar los más característicos desde el punto de vista de la influencia del derecho de sociedades en el régimen jurídico de la fundación(13). Quizá sea la ley española de fundaciones —L. 50/2002 de dic./26, en adelante, L.F.—, dentro de los modernos textos normativos sobre dicha persona jurídica, una de las que mejor refleje la mencionada influencia(14). Así se puede apreciar, por ejemplo, a propósito de las cautelas establecidas con motivo de las aportaciones a la dotación, en sede de constitución de la persona jurídica fundacional, como garantía de su integridad. En este sentido, se impone la intervención de un experto independiente para valorar las aportaciones in natura a la dotación; en todo caso, sea cual sea la naturaleza del bien aportado, habrá de acreditarse o garantizarse la realidad de las aportaciones ante el notario autorizante de la escritura constitutiva de la fundación —L.F., art. 12, num. 2.º—(15).

Mayor influencia puede apreciarse, incluso, en la disciplina relativa a la estructura orgánica de la fundación, a pesar de la notoria diferencia entre ambas personas jurídicas que impide reproducir la dualidad entre junta general y órgano de administración, típica de la sociedad anónima, en el marco de aquélla. Por carecer de socios, lo que hace imposible la presencia de una junta general en la fundación, hemos de limitarnos a considerar algunos aspectos del régimen del patronato, observando las similitudes con el régimen típico de las sociedades mercantiles de capital en materia de administración social. Si atendemos de nuevo a la disciplina establecida por la Ley 50 de 2002, en el derecho español, puede apreciarse el detalle con el que se regula el patronato, entendido como “órgano de gobierno y representación” de la fundación —L.F., art. 14, num. 1.º—. En ese tratamiento, además de las evidentes semejanzas con el régimen societario en lo que atañe a la composición del patronato y al estatuto jurídico de sus miembros, llama la atención la coincidencia casi literal con el derecho de sociedades existente en punto al régimen de responsabilidad de los patronos —nivel de diligencia, modo de responsabilidad, formas de exoneración, entre otros extremos relevantes; véase sobre todo ello lo dispuesto en la L.F., art. 17, 2.º—(16).

2.3. La fundación, en cuanto “operador económico en el mercado”, no se convierte por tal circunstancia en una entidad mercantil

Contra lo que, a primera vista, pudiera pensarse, con el planteamiento que venimos desarrollando —que sólo intenta ser fiel a los hechos de la realidad social y a las normas vigentes— no se produce una, generalmente temida, “mercantilización” de las fundaciones. Por el hecho de quedar sometidas a un régimen jurídico influido, en medida no desdeñable, por normas de carácter mercantil, este tipo de personas jurídicas no ve alterada su verdadera naturaleza ni su necesaria orientación al cumplimiento de fines de interés general. Conviene entender, en todo caso, que el tema que nos ocupa —un ejemplo más de la conocida “generalización del derecho mercantil”(17)— no responde a ningún capricho del legislador ni, mucho menos, a consideraciones extemporáneas de orden doctrinal. De un lado, intenta superar el tradicional esquematismo del derecho de fundaciones, al que hemos aludido con anterioridad(18). Pero, de otro lado, la necesidad de dotar a las fundaciones de un adecuado régimen jurídico, pendiente desde hace tiempo en la mayor parte de los países, se ha llevado a cabo, como también ha habido ocasión de señalar, en un contexto de significativa alteración de su papel tradicional y de cambios relevantes en su organización y su funcionamiento. A la hora de buscar modelos de regulación, ha sido preciso recurrir, como hemos tenido ocasión de ver, al derecho mercantil, en cuanto sector del ordenamiento donde se contiene la mayor variedad de modelos organizativos para las personas jurídicas y donde, por último, se contempla la realidad del mercado en cuyo ámbito también son operativas las fundaciones.

3. La posibilidad de las fundaciones que llevan a cabo actividades empresariales

3.1. Consideraciones generales

Una de las circunstancias más actuales del derecho de fundaciones y que sintoniza especialmente bien con las tendencias evolutivas descritas en el apartado anterior es, precisamente, la posibilidad de que las fundaciones lleven a cabo actividades empresariales. Obsérvese bien que no decimos, meramente, actividades económicas(19), pues ya ha quedado explicado que en nuestros días —y quizá también durante muchos años— todas las fundaciones toman parte, de muy diversas maneras, en la vida económica, mereciendo, por ello, la calificación de operadores económicos del mercado. El hecho de aludir ahora al ejercicio de actividades empresariales —o si se prefiere, con mayor clasicismo, mercantiles— por dichas personas jurídicas pretende poner de manifiesto que la fundación, sin dejar de serlo, asume, además, la condición de empresario en cuanto titular jurídico de actividades de ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios para obtener lucro(20).

Se comprende que la somera descripción efectuada, a propósito de esta singular modalidad de fundación, resulte un tanto sorprendente a la luz de la visión tradicional de la figura que nos ocupa, aunque quizá no lo sea tanto desde la óptica contemporánea, a la que acabamos de hacer referencia. Pero quizá sorprenda todavía más comprobar que la temática ahora en estudio no ha surgido en nuestro tiempo, a pesar de encontrar en él, seguramente, el caldo de cultivo idóneo para su mejor desarrollo. En realidad, ya desde finales del siglo XIX pudo constatarse en algunos países, en particular Alemania, la existencia de fundaciones que desarrollaban actividades empresariales, dando lugar, desde entonces, a una viva discusión sobre la licitud misma de dicha posibilidad. En un principio, el supuesto afectaba exclusivamente a fundaciones que ejercían de modo directo la actividad mercantil, dando lugar al conocido fenómeno de la fundación-empresa(21); con posterioridad, ciertas fundaciones decidieron intervenir en la actividad empresarial de manera indirecta, a través de su participación en sociedades mercantiles. Esta participación, que no se producía con mera finalidad de inversión, sino con el propósito de controlar a las sociedades mercantiles, dio lugar al supuesto de la fundación con empresa, que algunos prefieren denominar en nuestros días fundación-holding(22).

En los dos casos que acabamos de describir, más clásico el de la fundación-empresa, más actual y generalizado el de la fundación-holding, la fundación termina asumiendo, de hecho, la condición de empresario, aunque en el segundo sea de manera mediata, a través del control o dominio sobre la o las sociedades inmediatamente involucradas en la realización de la actividad mercantil. Es cierto, no obstante, que la inserción en la estructura de la fundación del estatuto propio del empresario, con las exigencias típicas de la actividad comercial, propicia un escenario problemático y de difícil convivencia con el cumplimiento del fin fundacional, objetivo prioritario, como es bien sabido, de la persona jurídica que nos ocupa. Conviene no olvidar que, por lo común, las fundaciones suelen gozar en la mayor parte de los países de un estatuto tributario ventajoso, precisamente por su propia naturaleza de entidades no lucrativas, ajenas a cualquier forma de beneficio mercantil. De ahí, sobre todo, provienen las numerosas objeciones, todavía sustentadas en la actualidad, al propósito de integrar la actividad de empresa en la estructura de la fundación; al objetivo, en suma, de que la fundación, sin dejar de serlo, se convierta, además, en empresario(23). De ahí se deduce también el hecho de que el ejercicio de actividades empresariales por las fundaciones, a través de las dos formas reseñadas, se haya llevado a cabo, por lo común, sin un régimen jurídico propio, capaz de hacer convivir la singularidad del fenómeno fundacional con las características específicas de la vida comercial. Dicha carencia normativa se advierte tanto en el seno del derecho de fundaciones como en el propio derecho mercantil, y quizá en ambos sectores del ordenamiento jurídico sea idéntico el fundamento de la omisión, si bien de distinto signo: por lo que al primero se refiere, nos es ya conocido su propósito de excluir el ánimo de lucro entre los elementos tipificadores de la fundación; en el caso del segundo, la regulación del comerciante en el ejercicio de su tráfico profesional requiere, precisamente, del ánimo de lucro.

3.2. La legitimidad constitucional del ejercicio de actividades empresariales por las fundaciones: su inserción en la libertad de empresa

Las singulares características que concurren en las fundaciones que ejercen actividades empresariales han dado pie, como sabemos, a la formulación de numerosas reservas sobre su misma legitimidad al querer combinar, como una especie de Jano jurídico, los fines y las tareas característicos de una fundación con los que son propios de una empresa. Muchas de esas reservas, abiertamente críticas, ponen de manifiesto la difícil inserción de semejante figura en el orden económico del mercado(24), hoy característico de casi todos los países del mundo, y que se traduce, al máximo nivel normativo, en la frecuentemente llamada “Constitución económica”. Por tal razón, parece conveniente dedicar alguna atención al encaje de las fundaciones que llevan a cabo actividades empresariales con los principios constitucionales, tomando como modelo de referencia concreto para nuestro examen a la Constitución Española de 1978 —en adelante, C.E.—, fiel exponente de un constitucionalismo de corte social, fundado, no obstante, en las reglas propias de la economía de mercado, por lo que a las cláusulas de contenido económico se refiere.

Por otro lado, aludir a la C.E. tiene interés, desde nuestro particular punto de vista, pues dicha norma fundamental reconoce en uno de sus preceptos —art. 34, num. 1.º— “el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley”. No es muy frecuente que la Constitución de un Estado contemple dicho asunto y que, todavía menos, eleve al rango de derecho fundamental la facultad de constituir una fundación. Con arreglo al pensamiento dominante en España, se ha dado rango constitucional no solo al propósito de constituir una fundación, sino también al hecho de que el fin de la fundación haya de ser, necesariamente, de interés general, lo que constituye, de nuevo, otra peculiaridad del ordenamiento jurídico español. Con ser relevante el extremo que se acaba de señalar, ha de reconocerse que el artículo 34, 1.º C.E. nada aporta, en particular, a la solución del problema que ahora nos ocupa. Al fin y al cabo, lo que el mencionado precepto hace es elevar a categoría de derecho fundamental la posibilidad personal de crear una fundación, remitiendo al concreto régimen legal sus particulares circunstancias.

Con el fin de aportar algo de luz al encaje de nuestra figura en el marco constitucional, reviste mayor interés concentrar la atención alrededor del precepto básico de la Constitución económica española, que no es otro que el artículo 38 C.E., conforme al cual, y en lo que ahora nos interesa, en derecho constitucional español “se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”, sin que, del mismo modo que en el caso anterior, haya referencia expresa al ejercicio de actividades empresariales por las fundaciones. En todo caso, la declaración contenida en el artículo 38 C.E. representa en buena lógica el presupuesto esencial para el ejercicio lícito de la actividad empresarial en el ámbito del territorio español, cualquiera que sea el sujeto que pretenda desarrollarla.

No podemos entrar ahora en el tema básico de la naturaleza jurídica de la libertad —de empresa—, contenida en el artículo 38 C.E. —garantía institucional o derecho fundamental—, sobre el cual sigue discutiendo la doctrina constitucionalista(25). Hemos de limitarnos a considerar, meramente, si esa libertad, sea cual fuere su naturaleza, se puede predicar también de las fundaciones, esto es, si tales personas jurídicas gozan, como los ciudadanos privados o las restantes personas jurídicas, también de naturaleza privada(26), de la posibilidad de ejercer lícitamente actividades empresariales en el mercado español(27). A su reconocimiento se opondría, en principio, la naturaleza no lucrativa de las fundaciones, aparentemente incompatible con el criterio del beneficio típico de una economía de mercado, afirmada, como acabamos de ver, por nuestra Constitución. No obstante, para la doctrina mercantilista dominante —y aun, en ocasiones relevantes, para el legislador—, el ánimo de lucro ha perdido el carácter causal e individualizador que tradicionalmente le distinguía y que todavía recogen algunas normas significativas del Código de Comercio(28).

Con todo, la idea de obtención del beneficio sigue manteniendo un carácter consustancial con el ejercicio de la actividad de empresa y resulta difícil prescindir de ella a la hora de considerar la posición de un agente económico en el mercado. Sin embargo, esa búsqueda del beneficio puede perfectamente no ser un fin en sí misma, sino estar teleológicamente orientada a la consecución de objetivos no lucrativos. Es el caso —con matices significativos que ahora no proceden— de las sociedades cooperativas(29); pero lo es, de manera relevante, de las fundaciones que ejercitan actividades empresariales. No se trata, por ello, de afirmar que estas últimas hayan de prescindir de la obtención de beneficios con motivo de la realización de la concreta actividad empresarial, pues, como acertadamente se ha dicho, “una cosa es el lucro y otra el ánimo de lucro”(30).

De acuerdo con este último criterio, ha de quedar claro que los beneficios obtenidos por una fundación titular de una explotación mercantil no pueden tener, cualquiera sea su cuantía, la consideración de beneficios repartibles, al modo habitual de las entidades “exquisitamente mercantiles”, como sucede, por referirnos a los casos más evidentes, en las sociedades anónimas o las sociedades de responsabilidad limitada. Esta idea de la no distribución o asignación de los beneficios que obtenga la fundación —entre los miembros del patronato, los empleados de la fundación o reservándolos al fundador, por referirnos a los supuestos más fácilmente imaginables— y su necesario empleo al servicio de fines de interés general es, en última instancia, elemento central de su concepto y la base que permite articular con certeza la legitimidad constitucional del ejercicio de actividades empresariales por las fundaciones desde la perspectiva del derecho español(31), la cual, sin duda, puede servir de factor orientativo con motivo del análisis del problema en otros ordenamientos.

Por lo demás, la libertad de empresa de las fundaciones se llevará a cabo, al igual que en el caso de los restantes sujetos que disfrutan de ella, en el marco del mercado, asumiendo las características propias de este sistema económico y sometiéndose, como punto de partida de su régimen jurídico, a su derecho básico o común. Sobre la base de estas premisas, la actividad empresarial de las fundaciones se realizará en condiciones de riesgo e incertidumbre, abocándose, en el caso de que se dé una situación de insolvencia, al correspondiente tratamiento concursal, como ya se ha advertido. Sin perjuicio de las particularidades que pueda tener su régimen tributario, nada diferencia, por tanto, a este supuesto concreto de actividad de empresa de los desarrollados por otros sujetos de derecho, más habitualmente presentes en el mercado y, por ello mismo, considerados como exponentes máximos de la condición de empresario, según los criterios dominantes en nuestro tiempo.

3.3. La libre elección de la forma jurídica de organización de la empresa como contenido de la libertad de empresa constitucionalizada: la fundación como modelo plenamente disponible

Esta igualdad de tratamiento básico permite colocar en posiciones sustancialmente idénticas a los distintos empresarios actuantes en el mercado, con independencia de las diversas circunstancias que les puedan afectar sobre la base de su particular naturaleza jurídica y, dentro de ella, del modelo de organización elegido. Hay ciertos casos, no obstante, en los que el ordenamiento jurídico impone una determinada forma organizativa de personalización —por lo tanto, una concreta naturaleza jurídica— a la hora de hacer posible la actividad de empresa; tal criterio, restrictivo de la libertad de elección del modelo jurídico de empresa, se justifica por diversas razones, relativas, por lo general, al concreto tipo de actividad económica elegido, a ciertas condicionamientos derivados de la financiación de la empresa, etc. Así, en ocasiones, es la propia legislación ordinaria la que impone el modelo —con frecuencia, la sociedad anónima— para poder ejercer con plenitud una determinada actividad económica. Dicho fenómeno, restrictivo, como acabamos de decir, de la libertad de empresa, también se observa en el Derecho español respecto de las fundaciones y en el concreto sector de la intermediación en el crédito, a propósito de las cajas de ahorro, que, como es sabido, tienen naturaleza fundacional. Salvo en estos casos, no muy numerosos, sin perjuicio de su, en ocasiones, considerable trascendencia económica, la opción por una figura o forma jurídica específica a fin de dar cobertura a una particular empresa queda reservada a la voluntad de quien o quienes decidan iniciarla. El respeto a esta libertad de elección de forma organizativa como instrumento de titularidad de una actividad empresarial resulta inherente al reconocimiento de la libertad de empresa en el artículo 38 C.E., sin que ello suponga privilegio o carga suplementaria alguna.

No obstante, la elección de alguna de esas formas o figuras jurídicas y, más concretamente, de alguno de los modelos singulares que en ellas se integren —p. ej., sociedad mercantil, y, dentro de ella, sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada— puede traer consigo la aplicación de reglas propias, exclusivamente, de ciertos mercados, que, desde la perspectiva de la libertad de empresa, se convierten en elementos especificadores de su estatuto jurídico y, por consiguiente, de diferenciación normativa respecto de otros sujetos titulares de aquella. Así mismo, la libertad de elección de forma jurídica para el ejercicio de actividades empresariales implica inevitablemente diferencias de estructura interna y de articulación organizativa que, más allá de sus características concretas, son susceptibles de repercutir en la particular posición en el mercado que vayan a ocupar dichos empresarios. Que se opte, así, por una sociedad colectiva o por una sociedad anónima, dentro de la categoría de las sociedades mercantiles, implica evidentes consecuencias desde el punto de vista de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales o desde el punto de vista de la mayor o menor autonomía de la voluntad a la hora de organizar la vertiente interna de la sociedad; también dicha opción, como otras imaginables, dificulta —sociedad colectiva— o facilita —sociedad anónima—, con matices que ahora no vienen al caso, la toma del control de la sociedad por terceros interesados en su dominio.

En conclusión, el ejercicio de la libertad de empresa permite a los ciudadanos elegir entre las diversas formas jurídicas disponibles en el ordenamiento jurídico español como soporte institucional de la concreta actividad que pretendan desarrollar, siempre que no exista una expresa reserva normativa a favor de una de ellas. La fundación se integra sin inconveniente alguno en ese repertorio de formas jurídicas y puede ser una opción más, cuya adecuación y utilidad dependerá en última instancia del sujeto o sujetos legitimados al efecto y del concreto proyecto empresarial que aspiren a constituir. No es el momento ahora de apuntar las ventajas y los inconvenientes que la opción por el modelo fundacional puede traer consigo. Es evidente que su carácter de organización institucional, carente de base asociativa, la hace más “segura” respecto de intentos exteriores de toma del control, si bien, igualmente por su propia naturaleza, se encontrará con dificultades a la hora de incrementar su patrimonio, teniendo que limitarse, quizá, a la financiación externa, por resultarle inaplicables figuras típicas de las sociedades mercantiles, como el aumento de capital. Se trata, en el fondo, de una consecuencia inevitable de la libertad de elección, a la que repetidamente aludimos en el marco de la libertad de empresa reconocida por el artículo 38 C.E. como elemento inherente a la misma.

4. La regulación legislativa de las fundaciones que desarrollan actividades empresariales

4.1. Premisa

Sentada la plena legitimidad constitucional de las fundaciones que desarrollan actividades empresariales, resulta obligado preguntarse por el régimen jurídico que ha de aplicarse en su caso a dichas fundaciones, así como por la fuente predominante de su origen: la ley o la autonomía de la voluntad. A este respecto, es necesario señalar que los recelos suscitados por la figura, así como su carácter fronterizo, asentado, desde luego, en el derecho de fundaciones, pero con una inequívoca proyección hacia el derecho mercantil, han puesto considerables dificultades a la elaboración de un régimen jurídico particular por parte del legislador. En atención a esta falta de intervención legislativa, sus perfiles jurídicos básicos han sido configurados, en buena medida, gracias a la decisiva contribución de la autonomía de la voluntad y a la no menos relevante intervención de la doctrina y de ciertos operadores jurídicos —como los notarios, en particular—. Con todo, el sólo impulso de la libertad contractual, plenamente coherente, como sabemos, con los fundamentos básicos del derecho de fundaciones, así como con la razón de ser del derecho mercantil en cuanto derecho privado especial, no parece suficiente para perfilar con nitidez el régimen jurídico de una figura tan singular. Hubiera sido deseable, por ello, una intervención legislativa a fin de dar seguridad jurídica tanto a la existencia misma como al funcionamiento de dichas fundaciones. No ha sido así, quizá por tratarse de un fenómeno de limitada trascendencia económica en la realidad del mercado, manteniéndose en nuestros días el tradicional silencio de la mayoría de los ordenamientos jurídicos al respecto, solo compensado, en algunos países, como Alemania, por la existencia de un significativo debate doctrinal.

4.2. El ejemplo del derecho español: principales características

En este contexto, merece destacarse la situación del ordenamiento jurídico español, en cuyo ámbito el derecho de fundaciones ha experimentado en los últimos años una destacada renovación, concretada, por el momento, en la L.F. y en las disposiciones reglamentarias que la desarrollan, sobre todo el Reglamento de Fundaciones, del 11 de noviembre del 2005 —en adelante, R.F.—. Gracias a estos textos normativos(32), las fundaciones que ejercen actividades empresariales han recibido expreso reconocimiento legislativo, estableciéndose, a la vez, algunas reglas básicas para el desarrollo de sus actividades. Dos son las características básicas que cabe destacar en torno a este extremo. De un lado, y aunque parezca una obviedad, es oportuno advertir que ha sido el derecho de fundaciones, y no el derecho mercantil, el sector del ordenamiento jurídico donde se ha producido la indicada regulación. El asunto es más relevante de lo que puede parecer a primera vista, sobre todo si se tiene en cuenta el significativo influjo que ha ejercido alguna rama del derecho mercantil —como sucede, en concreto, con el derecho de sociedades— en la vigente normativa española de las fundaciones, y al que hemos hecho alusión con anterioridad. Más que su condición de empresario, ausente, en sentido formal, de dicha legislación, lo que se ha pretendido destacar, en apariencia, con motivo del tratamiento de estas cuestiones, es el carácter netamente fundacional de las figuras reguladas y, por ello mismo, su plena adecuación a los principios caracterizadores del derecho de fundaciones. Siendo este planteamiento comprensible, deja en el aire numerosas cuestiones derivadas de la inevitable conexión de las fundaciones que nos ocupan con el derecho mercantil y vinculadas a su condición de empresario, como puede ser, por ejemplo, la posibilidad de su inscripción en el registro mercantil(33).

De otro lado, es obligatorio poner de manifiesto que el importante esfuerzo tipificador llevado a cabo por el legislador español en el tema que nos ocupa no se ha visto acompañado por la elaboración de un régimen jurídico adecuado para las fundaciones que ejerzan actividades empresariales. No son suficientes, a tal efecto, los complementos añadidos a la escueta disciplina de la L.F. por el R.F. Con ser significativos, al menos como expresión de la decidida voluntad legislativa en la materia, sólo reiteran el planteamiento originario al que subyace, tal vez, la idea de que dichas fundaciones, más allá de su reconocimiento normativo, no necesitan otro régimen que el predispuesto con carácter general para las mismas. Tal criterio, desde luego, tiene algún punto de acierto, teniendo en cuenta la notoria influencia del derecho mercantil, en general, y del derecho de sociedades, en particular, sobre la vigente legislación española de fundaciones. Por otro lado, se abre, así, un amplio espacio para el protagonismo de la autonomía de la voluntad, dando continuidad, de este modo, a lo que ha sido característico en la evolución histórica de las figuras que nos ocupan. Con todo, hubiera sido mejor, a nuestro juicio, que se hubiera perfilado una disciplina jurídica más detallada a fin de proporcionar mayor seguridad a su funcionamiento, de un lado, y también para disipar algunas dudas sobre la pertinencia del reconocimiento legislativo, presentes en muy diferentes ámbitos, tanto jurídicos como económicos.

4.3. Apuntes sobre el régimen jurídico en Derecho español

Entrando brevemente en la disciplina legislativa establecida en Derecho español respecto de las fundaciones que ejercen actividades empresariales, hemos de advertir que su régimen jurídico se contiene en la L.F. —art. 24— y en el R.F. —arts. 23-24—(34). Aunque ambos textos normativos aparecen concebidos desde una idéntica perspectiva de política jurídica, no puede ignorarse que el R.F., además de completar la disciplina legislativa, como resulta lógico dada la naturaleza de esta fuente del Derecho, añade algunos matices que, teniendo un reflejo inicial en el aspecto puramente terminológico, adquieren enseguida un significado de mayor profundidad. Así, el artículo 24 L.F. sitúa la regulación del tema que nos ocupa bajo el título de “actividades económicas”, que, por sí solo, podría resulta confuso, ya que, como sabemos, la mayor parte de las fundaciones —por no decir todas— desarrollan en nuestros días actividades económicas con regularidad y permanencia, tal y como lo confirma el calificativo de “operador económico en el mercado”, que se suele aplicar hoy a las fundaciones. Por su parte, el artículo 23 R.F., al hablar de las actividades de las fundaciones, distingue entre “actividades propias” y “actividades mercantiles”, matiz interesante y diferenciador, dentro del funcionamiento de las fundaciones, no existente en la disciplina de la L.F. Si la interpretación de la fórmula “actividades mercantiles” no resulta difícil, pudiendo equipararse fundadamente a “actividades empresariales”, debe anotarse que, en apariencia, las mismas no serían, en sentido estricto, actividades caracterizadoras de la fundación o, como prefiere señalar el legislador, “propias”. Por estas últimas, en cambio, hay que entender, con arreglo al artículo 23, numeral 1.º in fine R.F., las realizadas “por la fundación para el cumplimiento de sus fines, sin ánimo de lucro, con independencia de que la prestación o servicio se otorgue de forma gratuita o mediante contraprestación”. No es el momento ahora de profundizar en este asunto, si bien debe llamarse la atención sobre dos ideas que, en principio, parecen contenerse en la regulación del R.F.: la primera, concordante con lo preceptuado en L.F., consiste en que la realización de actividades mercantiles es siempre una posibilidad abierta a todas las fundaciones, sin perjuicio de los matices que a continuación se harán; la segunda, que dichas actividades, al menos de acuerdo con la terminología reglamentaria, no son “propias” de las fundaciones, sino meramente añadidas o adyacentes —como se prefiera— a las que, plenamente, sirven para realizar el fin fundacional.

Salvando ahora la complejidad de las cuestiones que acabamos de enunciar, resulta necesario señalar que en el vigente Derecho español de fundaciones se han acogido las dos modalidades existentes relativas al ejercicio de las actividades empresariales por dichas personas jurídicas, es decir, la fundación-empresa y la fundación con empresa o holding, aunque el legislador no emplee tales fórmulas. Su voluntad, a pesar de esta falta de precisión denominativa, resulta con todo inequívoca, sirviendo de nuevo el R.F. para perfilar, con mayor nitidez, el objetivo último de la disciplina normativa. En efecto, el artículo 24 L.F. indica, en primer lugar, que “las fundaciones podrán desarrollar actividades económicas cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de las mismas, con sometimiento a las normas reguladoras de la competencia”, para señalar, a continuación, que también “podrán intervenir en cualesquiera actividades económicas a través de su participación en sociedades, con arreglo a lo previsto en los siguientes apartados”. El artículo 23 R.F. mantiene esta doble perspectiva y, en lo que ahora interesa, añade al referirse al primer supuesto el adverbio “directamente”, con lo que se confirma, de manera indudable, a nuestro juicio, la aceptación de las dos modalidades de ejercicio de la actividad empresarial para las fundaciones, sirviendo la palabra indicada para designar a la fundación-empresa, y quedando identificada la fundación con empresa o fundación holding con el segundo supuesto descrito en la norma.

Aun situándose las dos figuras mencionadas en el mismo nivel, desde el punto de vista de su legitimidad para el ejercicio de las actividades empresariales, resulta obligado señalar un importante matiz que sirve para diferenciarlas y que se deduce de la formulación utilizada por el legislador para describirlas. Se trata, precisamente, de las actividades empresariales o mercantiles que cada una de ellas puede ejercer lícitamente. De un lado, la fundación-empresa —esto es, la fundación que interviene en la realidad empresarial por sí misma, de manera directa— queda constreñida a desarrollar solo aquellas actividades mercantiles que estén relacionadas con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de ellos; por su parte, la fundación con empresa puede realizar cualquier actividad mercantil mediante la oportuna participación en sociedades. Como resulta fácil de imaginar, nos encontramos ante una diferencia significativa que permite, en apariencia, un amplio desenvolvimiento de la fundación holding y que, a la vez, limita de manera destacada la capacidad de actuación mercantil de la fundación-empresa. No ha manifestado el legislador español el motivo de este diverso tratamiento, si bien cabe deducirlo de la mayor facilidad con la que puede “contaminarse” la realización de los fines fundacionales en esta última por su convivencia inmediata con la actividad de empresa, frente a la separación, cuando menos jurídica, que entre unos y otra cabe observar en el supuesto de la fundación con empresa(35).

También esta circunstancia puede servir para explicar el sometimiento expreso de la fundación-empresa a las normas de defensa de la competencia, sin que se diga nada al respecto sobre la fundación con empresa. Se introduce, de nuevo, una diferencia legislativa entre ambos supuestos que, a nuestro juicio, no resulta plenamente justificable, en cuanto que la fundación que ejerce actividades empresariales mediante su participación en sociedades mercantiles merece también la calificación de empresario y, en todo caso, también habría de quedar sometida al derecho anti-trust en cuanto operador económico en el mercado. Por otro lado, no se entiende demasiado bien la referencia exclusiva a esta vertiente del derecho del mercado sin aludir, en absoluto, a otras cuya aplicación sería igualmente pertinente respecto de los sujetos actuantes en el propio mercado, desde luego, y, con mayor razón, a las fundaciones que ejercen actividades empresariales. Nos referimos así, más concretamente, a la disciplina propia de la competencia desleal, cuya aplicación en algunos ordenamientos jurídicos, como el español, no requiere tan siquiera que concurra en el sujeto pasivo la condición de empresario.

Pocas alusiones más encontramos en punto a la delimitación del régimen jurídico de las figuras ahora en estudio. Por lo que a la fundación-empresa se refiere podemos destacar en este momento que el artículo 23, numeral 2.º R.F. ha formulado una suerte de descripción de lo que representan, sustancialmente, las actividades mercantiles, ya reproducida con anterioridad(36). En punto a la fundación con empresa, las preocupaciones del legislador aparecen conectadas con el hecho objetivo de la participación, que tiene como sujeto paciente a las sociedades mercantiles, sin mayores especificaciones, al margen de si los socios de la sociedad participada tienen o no responsabilidad por las deudas sociales. Preocupa al legislador, no obstante, que la fundación pueda verse sometida, como consecuencia de dicha participación, a alguna suerte de responsabilidad frente a los acreedores sociales, por lo que, en caso de que exista, deberá el patronato enajenarla, salvo que en el plazo máximo de un año “se produzca la transformación de tales sociedades en otras en las que quede limitada la responsabilidad de la fundación” —R.F., art. 24, 4.º—.

Al margen de este supuesto, sin duda de no mucho relieve en la práctica mercantil española, por el reducido significado de las sociedades mercantiles en las que los socios responden por las deudas sociales —las llamadas doctrinalmente sociedades personalistas—, interesa destacar ahora la progresiva importancia de las fundaciones con empresa, que han reducido sensiblemente el protagonismo de la clásica fundación-empresa. En sintonía con esta tendencia, el artículo 24 R.F., el precepto más relevante del derecho español de fundaciones en este asunto, no ha establecido especiales restricciones a la participación de fundaciones en sociedades mercantiles en las que los socios no respondan por las deudas sociales. Por un lado, no hay límites en cuanto a la intensidad de la participación, pudiendo ser, desde luego, mayoritaria, de acuerdo con los términos descritos en el artículo 24, numeral 2.º R.F., e, incluso, exclusiva, convirtiendo a la fundación en socio único de la sociedad. Con este planteamiento de base, se abre camino la posibilidad, nada infrecuente en la práctica, de que lleguen a constituirse auténticos grupos de empresas encabezados por una fundación, cuyo funcionamiento, no obstante, es susceptible de plantear complejos problemas. Por otro lado, tampoco se advierten especiales cautelas en cuanto a la intervención del protectorado a propósito de la adquisición por la fundación de acciones o participaciones sociales en sociedades mercantiles; en este sentido, el artículo 24, numeral 1.º R.F. impone únicamente la comunicación de tal extremo al protectorado dentro de los plazos allí señalados.

Sin perjuicio de estas circunstancias, la mención más significativa de las fundaciones que ahora nos ocupan, y quizá la única pieza añadida por el legislador a la determinación de su régimen jurídico, es la que se refiere al tratamiento de su contabilidad, materia esta que constituye, como es bien sabido, uno de los aspectos propios del estatuto jurídico del empresario. En tal sentido, el artículo 25, numeral 9.º L.F. se limita a advertir que cuando las fundaciones realicen actividades económicas, su contabilidad “se ajustará a lo dispuesto en el Código de Comercio, debiendo formular cuentas anuales consolidadas cuando la fundación se encuentre en cualquiera de los supuestos allí previstos para la sociedad dominante”(37).

Habiéndose concretado, en Derecho español, el tratamiento legislativo sobre las fundaciones que ejercen actividades empresariales en lo tocante a los aspectos que acabamos de describir, quedan por precisar, como es evidente, numerosas cuestiones, que habrán de resolverse, en su caso, aplicando las reglas generales establecidas para las fundaciones. Es evidente, no obstante, que no siempre resultará fácil adecuar dichas reglas a las particularidades de unos supuestos —como los que aquí nos ocupan—, debido, esencialmente, a las considerables distorsiones que en el esquema básico del derecho de fundaciones es susceptible de introducir la titularidad, directa o indirecta, de la actividad empresarial por parte de la fundación. Se abre, con ello, un amplio espacio para el despliegue de la autonomía de la voluntad, tanto por parte del fundador, en cuyo designio puede ocupar la actividad de empresa un puesto clave para la realización del fin fundacional, como por parte de la propia fundación, haciendo uso responsable de las posibilidades de libre configuración recogidas en la propia legislación de fundaciones. No en última instancia, también el protectorado puede contribuir a dicho fin, llevando a cabo su esencial actividad de supervisión sin restringir de modo inconveniente la acción de los órganos fundacionales comprometidos en el desarrollo de la actividad de empresa.

5. Consideraciones finales

Tras esta breve presentación de las principales circunstancias que concurren en las fundaciones que ejercen actividades empresariales, parece oportuno concluir señalando la importancia progresiva que ha adquirido dicho fenómeno, así como la escasa atención que, en general, ha recibido de los diversos ordenamientos jurídicos. El ejemplo del Derecho español, sintéticamente expuesto, constituye una excepción que, más allá de sus particularidades(38) y su ya advertida insuficiencia, puede constituir una cierta referencia a la hora de llevar a cabo su necesaria regulación. Se trata de una tarea sin duda difícil, pues su objetivo ha de consistir en hacer posible el desarrollo de la actividad empresarial sin que se vea afectado el cumplimiento del fin de la fundación, que constituye, como es bien sabido, la razón de ser de toda fundación y el sentido último de su reconocimiento legislativo. Al mismo tiempo, la intervención legislativa, imprescindible, como acabamos de señalar, ha de llevarse a cabo con moderación, a fin de que la autonomía de la voluntad, ya del fundador, ya de la propia fundación, pueda desplegarse con la debida libertad. En todo caso, ha de precisarse, como presupuesto básico de dicha tarea, si corresponderá al derecho de fundaciones el lugar preeminente, como hemos podido apreciar en el ordenamiento español, o si también habrá de contemplarse la perspectiva jurídico-mercantil, cuya contribución, en todo caso, resultará necesaria, con independencia, incluso, del planteamiento que pueda adoptar el legislador. Del mismo modo, la actividad normativa en punto a las figuras que nos ocupan deberá considerar, con especial cuidado, los caracteres que revistan las actividades empresariales concretamente realizadas por las fundaciones, teniendo en cuenta, además, los significativos cambios experimentados, en general, por estas personas jurídicas, que les han llevado a convertirse en auténticos operadores económicos del mercado. Con todo, parece indiscutible que, en nuestros días, la clásica figura de la fundación-empresa ha perdido relieve en beneficio de la fundación con empresa o fundación holding, cuyo significado económico se torna creciente al hilo de la formación de grandes grupos de empresas encabezados, precisamente, por una fundación, y que por esta y otras circunstancias quizá deba merecer la atención preferente del legislador.

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(*) El presente trabajo se inserta en el proyecto de investigación “Actividades de empresas y entidades sin ánimo de lucro (asociaciones y fundaciones)”, financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia de España (SEJ2007-62414), del que es investigador principal el autor. Abreviaturas empleadas: ADF, Anuario de Derecho de Fundaciones; RCP, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal; RdS, Revista de Derecho de Sociedades; RDM, Revista de Derecho Mercantil; RVEH, Revista Valenciana de Economía y Hacienda; ZHR, Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht.

(1) Al respecto, es útil la consulta de Hopt, K. J. y Reuter, D. (eds.) Stiftungsrecht in Europa. Stiftungsrecht und Stiftungsrechtsreform in Deutschland, den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, der Schweiz, Liechtenstein und den USA. Carl Heymanns, Köln: 2001, y de Schlüter, A. Stiftungsrecht zwischen Privatautonomie und Gemeinwohlbindung. Ein Rechstvergleich Deutschland, Frankreich, Italien, England und USA. Beck, München: 2004.

(2) Véase, por ejemplo, la descripción de supuestos llevada a cabo por Burgard, U., Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht. Zur Einführung korporativer Strukturen bei der Stiftung. Dr. Otto Schmidt, Köln: 2006, pp. 26-33; desde el Derecho español, Casares Marcos, A., Tipología fundacional. En: Beneyto Pérez, J. Mª. Tratado de fundaciones 1. Bosch, Barcelona: 2007, pp. 179 y ss.

(3) O de “fin de lucro”, como con cierta sutileza afirma el artículo 2.º, numeral 1.º de la Ley 50 de 2002, de 26 de diciembre, reguladora de las fundaciones de carácter estatal en España. No se opone, en todo caso, a esta circunstancia el hecho de que una fundación pueda ser indemnizada por quien incumplió gravemente un contrato suscrito con ella no solo por la pérdida sufrida, sino también por la ganancia que haya dejado de obtener sin que este hecho genere un enriquecimiento injusto, tal y como afirma la sentencia del Tribunal Supremo español —sala de lo civil— de 2 de julio de 2008 —Iustel § 282966—, para el cual no cabe confundir el concepto de “lucro cesante” con el de “ánimo de lucro”, cuya ausencia está recogida como elemento esencial de las fundaciones.

(4) Las fundaciones se insertarían, así, en el llamado “tercer sector”, denominación hoy generalizada para agrupar a entidades con naturaleza jurídica diversa, pero que coinciden en carecer de un fin lucrativo —entidades non profit— a la hora de articular su organización y su actividad; de la muy amplia literatura sobre el “tercer sector”, véase Cabra de Luna, M. A. El tercer sector y las fundaciones de España. Hacia el nuevo milenio (enfoque económico, sociológico y jurídico). Escuela Libre Editorial, Madrid: 1998; para los Estados Unidos, Hansmann, H. A Reform Agenda for the Law of Nonprofit Organizations. En: Hopt, K. y Reuter, D. (eds.) Stiftungsrecht in Europa, ob. cit., pp. 262 y ss. Con perspectiva no solo jurídica, Hopt, K.; Von Hippel, T. y Walz, R. (eds.) Nonprofit-Organisationen in Recht, Wirtschaft und Gesellschaft. Theorien-Analysen-Corporate Governance. Mohr Siebeck, Tübingen: 2005.

(5) Al respecto, Bercovitz, A. Apuntes de Derecho Mercantil. Thomson-Aranzadi, 9.ª ed., Cizur-Menor: 2008.

(6) Sobre esta reciente categoría jurídica, Immenga, U. El Derecho y el Mercado. Estudios de derecho de la competencia. Tirant lo Blanch, Valencia: 2001; Embid Irujo, J. M. Hacia la configuración jurídica del mercado (Apuntes sobre las relaciones entre mercado y Derecho). En: Derecho, historia y universidades. Estudios dedicados a Mariano Peset, I. Universitat de València, Valencia: 2007, pp. 507-514.

(7) Sobre esta reciente categoría jurídica, Immenga, U. El derecho y el mercado. estudios de derecho de la competencia. Tirant lo Blanch, Valencia: 2001; Embid Irujo, J. M. Hacia la configuración jurídica del mercado (Apuntes sobre las relaciones entre mercado y Derecho). En: Derecho, historia y universidades. Estudios dedicados a Mariano Peset, I. Universitat de València, Valencia: 2007, pp. 507-514.

(8) Al respecto, Ferrer I Riba, J. Les finalitats fundacionals: la seva naturalesa, compliment y modificació. En: AA.VV. Les persones juridiques en el dret civil de Catalunya: associacions i fundacions. Tirant lo Blanch, Valencia: 1998, pp. 134 y ss.; más recientemente, Gomá Lanzón, J. ¿Qué es una fundación? Propuesta de una aproximación realista a su estudio. En: Garrido Melero, M. y Fugardo Estivill, J. M.ª (coord.) El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, I. Bosch, Barcelona: 2005, pp. 774 y ss., quien propone reestudiar el significado de las fundaciones desde el origen de sus fuentes de financiación. De este modo, a juicio del autor citado, pocas fundaciones actuales, al menos en Derecho español, merecen el calificativo de fundaciones patrimoniales.

(9) Sobre este asunto, véase, con detalle, Embid Irujo, J. M. Notas sobre el régimen jurídico de las entidades sin ánimo de lucro, su estructura interna y la responsabilidad de sus órganos gestores (especial referencia a las fundaciones). En: RVEH, 7, 2003, pp. 79 y ss.; Montés, V. L. Fragmentos de un estudio sobre las fundaciones en el Derecho español, después de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre. En: Asociación de Profesores de Derecho Civil. Asociaciones y fundaciones. XI Jornadas de la asociación de profesores de derecho civil. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, Murcia: 2004, pp. 227-228, y Beluche Rincón, I. Asociación y actividad económica. En: RdS, 26, 2006, pp. 405-406.

(10) Según ha indicado Schlüter, A. —Stiftungsrecht zwischen Privatautonomie und Gemeinwohlbindung, ob. cit., p. 522— respecto del Derecho de la Unión Europea, las fundaciones pueden ser consideradas como empresas, a los efectos del derecho de la competencia y de las normas sobre ayudas de Estado, cuando presten servicios a cambio de una contraprestación y cuando ejerzan actividades concurrentes con otros sujetos en el mercado.

(11) Ello es así aunque el derecho concursal se haya originado históricamente en el seno de la legislación mercantil, adquiriendo pleno sentido para el tratamiento de la crisis económica de los comerciantes o empresarios. La “susceptibilidad concursal” de las fundaciones es, por lo demás, una solución bastante común en el derecho comparado; así sucede, por ejemplo, en Alemania, Reino Unido y Estados Unidos, atendiendo, claro está, a las particularidades de cada uno de estos ordenamientos —cfr. al respecto, Schlüter, A. Stiftungsrecht zwischen Privatautonomie und Gemeinwohlbindung, ob. cit., pp. 322-323—. En cambio, la fundación no puede caer en concurso en el Derecho francés —véase Kronke, H. Stiftungstypus und Unternehmensträgerstiftung. Mohr Siebeck, Tübingen: 1988, p. 99—. Para el Derecho español, véase La Casa García, R. Apuntes sobre el concurso de las fundaciones. En: RCP, 5, 2006, pp. 149 y ss.

(12) Y también en un amplio sector doctrinal ocupado en el estudio jurídico de las fundaciones; por muchos, Burgard, U. Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, ob. cit., passim.

(13) En este nivel de influencia, cabría aludir, del mismo modo, al régimen de la contabilidad de las fundaciones, sobre el cual se han proyectado con intensidad las consideraciones características del derecho de sociedades en la materia e, incluso, los principios generales de la llevanza de la contabilidad propios del derecho mercantil general. Y ello, como ya se ha advertido en el texto, con carácter general para todas las fundaciones, y no solo para aquellas que desarrollan actividades empresariales.

(14) Sin perjuicio de la importante reforma italiana al respecto; sobre dicho asunto, Zoppini, A. La disciplina delle associazioni e delle fondazioni dopo la riforma del Diritto societario. En: AA.VV. La nuova disciplina delle associazioni e delle fondazioni. Riforma del Diritto societario ed enti non profit. Cedam, Padova: 2007, pp. 15 y ss.

(15) Estos preceptos, como tantos otros de la normativa básica de las fundaciones en Derecho español, habrán de ser completados con lo establecido en el Real Decreto 1337 de 2005, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de Competencia Estatal. Algunas de sus normas han ido, incluso, más allá de lo que es común en el derecho de sociedades, afectado en los últimos años por un proceso de desregulación y de mayor flexibilidad en lo que atañe, sobre todo, a la constitución patrimonial de las sociedades. Está por verse la influencia que la actual crisis económica mundial puede tener en la evolución de la normativa societaria y quizá, indirectamente, en el régimen de las fundaciones.

(16) Sobre esta cuestión, últimamente, Embid Irujo, J. M. Obligaciones y responsabilidad de los patronos. En: ADF, 2009, pp. 142-149.

(17) Sin entrar ahora en temas doctrinales propios del derecho mercantil, podemos decir que nos encontramos ante una especie de “segunda generalización” relativa a las técnicas de organización jurídica de la empresa, de un lado, y a los instrumentos de defensa de la empresa en el mercado, de otro. Las fundaciones, en cuanto personas jurídicas lógica y sistemáticamente ubicadas en el derecho civil, se encuentran por razón de la evolución experimentada en el ámbito del mercado y sometidas, se quiera o no, a sus particulares exigencias. Pero, al mismo tiempo, y a fin de poder prestar los servicios que su naturaleza exige, han de articular su estructura interna con modalidades organizativas acreditadas en el ámbito del derecho mercantil. La finalidad de lucro habitualmente vinculada a los empresarios —materia que merecería más de un matiz que aquí no puede exponerse— no constituye un obstáculo para este trasvase de instrumentos y técnicas, las cuales pasan a ser, en cierto sentido, formas neutras susceptibles de ser utilizadas, con las debidas adaptaciones, en terrenos muy diferentes de aquéllos en los que se originaron. No pretendemos ignorar, con todo, las diferencias de régimen jurídico que trae consigo la opción por una determinada forma jurídica; al respecto, últimamente, Beluche Rincón, I. Asociación y actividad comercial, ob. cit., p. 390, nota 4.

(18) En algunos países, como España, ese esquematismo significó, en realidad, una considerable insuficiencia normativa que convirtió al Derecho español de fundaciones, durante los siglos XIX y XX, en un sector del ordenamiento jurídico aquejado de extraordinarias deficiencias, lo que dificultaba considerablemente su interpretación y aplicación, como puso de relieve la doctrina más atenta por muchos, Valero Agúndez, U. La fundación como forma de empresa. Universidad de Valladolid, Valladolid: 1969.

(19) A pesar de ser esta la terminología usada en la legislación española —L.F., art. 24—.

(20) Copiamos la formulación utilizada a propósito de la regulación del tema que nos ocupa por el artículo 23, num. 1.º del Reglamento de Fundaciones español. Sin ser del todo precisa, sirve para aclarar al lector la singularidad que representa el supuesto contemplado en el texto frente a la realidad, más común, de la fundación como mero operador económico en el mercado.

(21) Sobre esta evolución histórica, es muy útil la consulta de Valero Agúndez, U. La fundación como forma de empresa, ob. cit., pp. 358-363, a propósito de la interesante experiencia de la Carl Zeiss Stiftung.

(22) Así, por ejemplo, Burgard, U. Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, ob. cit., pp. 31.

(23) Este planteamiento parece inspirar la sentencia de la Audiencia Nacional, de 22 de octubre de 2007 (JUR 2007/334786), en España, que a pesar de reconocer que la legislación española de fundaciones permite a estas personas jurídicas el ejercicio de actividades económicas, establece una clara distinción entre la figura jurídica fundacional y la empresarial, afirmando que las fundaciones “no pueden participar en el mundo económico en igual condición y métodos que las empresas mercantiles, puesto que el elemento que preside la actividad de las primeras es la ausencia de ánimo de lucro y de competencia, frente a la finalidad de lucro y de libre competencia que son características de la actividad de las empresas”, por lo que deniega la inscripción de una fundación en el registro mercantil, que tiene por objeto, según la audiencia, la inscripción de empresas. Al margen de este resultado, y de la opinión en la que se basa, debe advertirse que la propia legislación sirve para invalidar los argumentos desplegados por la Audiencia Nacional, sobre todo en lo que se refiere a la irrelevancia de la competencia, y de su derecho regulador, así como de la finalidad lucrativa para las fundaciones —véase, en tal sentido, lo que disponen los artículos 23 L.F. y 23, numeral 2.º del Reglamento de Fundaciones, respectivamente—.

(24) Aun formulándose por juristas de muy diferentes países, el peso más destacado de estos argumentos críticos se ha hecho sentir, con especial fuerza, en Alemania, a partir del conocido trabajo de Mestmäcker, E. J., Soll das Stiftungsrecht bundesgesetzlich vereinheitlicht und reformiert werden, gegebenenfalls mit welchen Grundzügen? En: Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentages, II, Tübingen: 1964, G-17 y ss. Más recientemente, en esa misma línea, Emmerich, V. y Habersack, M. Konzernrecht. Beck, 8.ª ed., München: 2005, p. 483, quienes no dejan de señalar, sin embargo, que la liberalización del derecho de fundaciones en Alemania, llevada a cabo en 2002 por la Ley de Modernización de las Fundaciones —al respecto, Hüttemann, R. Das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts. En: ZHR, 167, 2003, pp. 60 y ss.—, establece las bases para superar este punto de vista. Por lo demás, en Alemania es hoy ampliamente mayoritaria la opinión que no ve objeciones constitucionales a las fundaciones que llevan a cabo actividades empresariales —por muchos, Burgard, U. Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, ob. cit, pp. 137-146—.

(25) Véase Cidoncha, A. La libertad de empresa. Thomson-Civitas, Madrid: 2006, pp. 177 y ss., quien opta por considerarla un derecho fundamental y, más concretamente, un derecho de libertad con eficacia directa inter privatos —pp. 205-207—.

(26) La libertad de empresa reconocida en el artículo 38 C.E. se predica de los sujetos privados, lo que no afecta, en modo alguno, a la legitimidad constitucional de la empresa pública, fundada, esencialmente, en el artículo 128, numeral 2.º C.E.; al respecto, con interesantes consideraciones, Cidoncha, A. La libertad de empresa, ob. cit., pp. 237-248.

(27) Este tema se plantearía en los mismos términos en el ámbito de la Unión Europea, ya que, al margen del fracaso del proyecto de Constitución Europea, el principio de libertad de empresa representa la columna vertebral de su constitución económica, expresada o no en un texto normativo determinado.

(28) Como, por ejemplo, el artículo 116 C. de C., según el cual “el contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este código”. En todo caso, el debate doctrinal español hace tiempo mostró, en una doctrina muy autorizada, la posibilidad de separar el ánimo de lucro de la causa del contrato de sociedad, con apoyo incluso de la propia disciplina legislativa —LSA, art. 3° y LSRL, art. 3°—; en esta línea, por muchos, Girón Tena, J. Derecho de sociedades. I. Teoría general. Sociedades colectivas y comanditarias. Edición del autor, Madrid: 1976, pp. 231 y ss.; y más recientemente, Paz Ares, C. La sociedad en general: caracterización del contrato de sociedad. En: Uría, R. y Menéndez, A. (dirs.) Curso de derecho mercantilI. Thomson-Civitas, 2.ª ed., Madrid: 2006, pp. 471 y ss.; mantienen el punto de vista clásico, con detenidos argumentos, Font Galán, J. I. y Pino Abad, M. La relevante causa negocial de la sociedad. Una relectura (sólo) jurídica del concepto legal de sociedad. En: RDM, 239, 2001, especialmente, pp. 43 y ss.

(29) En este sentido, Cidoncha, A. La libertad de empresa, ob. cit., p. 224; para la caracterización de la cooperativa y de su tipo societario, Alfonso Sánchez, R. La sociedad cooperativa. En: Alonso Espinosa, F. (dir.) Curso fundamental de derecho mercantil, II (Derecho de sociedades). Fundación San Antonio, Murcia: 2005, pp. 531 y ss.

(30) Así, expresamente, Cidoncha, A., La libertad de empresa, ob. cit., p. 224.

(31) La idea patrocinada en el texto es, por lo demás, criterio ampliamente admitido, desde antiguo, en la doctrina, sobre todo en la mercantilista, cuando se ocupa de precisar los diferentes supuestos de personas jurídicas merecedoras de la calificación de empresarios, a pesar de que el Código de Comercio vigente —al igual que su precedente de 1829— nada dicen al respecto. Por muchos, Rojo, A. El Empresario (II). En: Uría, R. y Menéndez, A. (dirs.) Curso de derecho mercantil I. Thomson-Civitas, 2.ª ed., Madrid: 2006, pp. 107-109.

(32) Sobre la base del precedente constituido por la Ley 30 de 1994, de 24 de noviembre, en cuyo texto se encuentra la base fundamental de la importante renovación del Derecho español de fundaciones en los últimos años.

(33) La fundación, incluso titular de actividades empresariales, no figura expresamente mencionada como sujeto inscribible en el Registro Mercantil español, pudiéndose defender, quizá, su inscripción potestativa al modo de los empresarios individuales. Véase, no obstante, lo indicado supra nota 24.

(34) No son excesivas las aportaciones doctrinales dedicadas al estudio de estas cuestiones; con todo, cabe remitir al lector interesado a los trabajos de La Casa García, R. La fundación-empresa. En: Olivencia, M.; Fernández Novoa, C. y Jiménez de Parga, R. (dirs.) Tratado de derecho mercantil. Marcial Pons, Madrid: 2009; Pérez Escolar, M. La actividad económica de las fundaciones. Tensiones legislativas e interés general. Thomson-Civitas, Cizur Menor: 2008; Embid Irujo, J. M. El ejercicio de actividades empresariales por las fundaciones (fundación-empresa y fundación con empresa): su significado en el régimen jurídico de las cajas de ahorros en España. En: Perspectivas del Sistema Financiero (número monográfico sobre fundaciones), 91, 2007, pp. 29 y ss.

(35) El reconocimiento de las dos modalidades indicadas con los matices señalados en el texto resulta especialmente significativo si se tiene en cuenta, en particular, las dificultades con las que se topa el proyecto de reglamento de fundación europea, cuya elaboración, tras largos años de estudio, se encuentra todavía en sus comienzos. A propósito de esta institución jurídica, promovida en el seno de la Unión Europea con carácter análogo a la sociedad anónima europea o la agrupación europea de interés económico, se observa una postura mucho más cauta en el tema que nos ocupa, pues en el borrador de proyecto divulgado hacia 2006 se reconoce explícitamente en su artículo 6.º el ejercicio indirecto de actividades empresariales por la fundación europea, mediante su participación, incluso de control, en sociedades, sin que se admita el ejercicio directo de actividades empresariales por la fundación de modo permanente. Sobre todo ello, véanse las indicaciones de Von Hippel, T.; Habersack, M. y Hansen, F. Art. 6, 2. En: Hopt, K.; Walz, W. R.; Von Hippel, T. y Then, V. (eds.) The European Foundation. A New Legal Approach. Verlag Bertelsmann Stiftung, Gütersloh: 2006, pp. 219-236, con numerosas referencias al ordenamiento jurídico de los Estados miembros de la Unión. Para seguir el iter de desarrollo de esta figura, son útiles las Notas sobre la evolución hacia un estatuto de fundación europea. En: ADF, 2009, pp. 459-468.

(36) Véase supra 3.1.

(37) Para mayores detalles sobre las cuentas consolidadas, véase el artículo 29 R.F.

(38) De acuerdo con la organización territorial de España, las comunidades autónomas disfrutan, por lo general, de competencia legislativa para regular las fundaciones cuyo domicilio y cuya actuación se sitúen en el territorio de la respectiva comunidad autónoma —al respecto, véase el amplio conjunto de trabajos agrupados bajo el título El régimen jurídico de las fundaciones en las CC.AA. En: ADF, 2009, pp. 179 y ss.—. El Estado, por su parte, es competente para establecer el régimen de las fundaciones de ámbito estatal, siendo sus piezas legislativas fundamentales la L.F. y la R.F., repetidamente citadas en este trabajo. La competencia legislativa para regular las fundaciones que desarrollan actividades empresariales debería corresponder al Estado, por ocuparse de figuras calificables como empresarios, y ser la legislación mercantil competencia exclusiva estatal. Con todo, a pesar de ser este criterio plenamente exacto, a nuestro juicio, encontramos en algunas leyes de fundaciones de comunidades autónomas referencias normativas a las figuras aquí estudiadas, sin que podamos entrar en mayores detalles en este momento.