Obstáculos y oportunidades para la armonización del Derecho Civil y la Sharia en la industria islámica de servicios financieros(*)

Revista N° 28 jul.-sep. 2010

por Engku Rabiah Adawiah Engku Ali 

Los obstáculos: un prólogo

Es de esperar que los servicios financieros islámicos cumplan, de entrada, con las normas legales islámicas en todos sus negocios. Pero además de dichas normas, las instituciones financieras islámicas también se rigen por las leyes de los países en los que operan. En el caso de transacciones transfronterizas, las partes se ven además sometidas a conflictos entre leyes, especialmente al momento de asegurar que sus transacciones sean válidas y exigibles en las jurisdicciones relevantes en las que han elegido operar.

Por tanto, uno de los retos de la industria de los servicios financieros islámicos, es el desarrollo de servicios e instrumentos que cumplan con la Sharia, que sean comercialmente viables, válidos y exigibles de acuerdo con la ley aplicable. Cuando una institución financiera desea ofrecer servicios financieros islámicos, debe acatar las normas aplicables en el país donde adelanta negocios. Diferentes países pueden tener varios marcos regulatorios y legales. Por lo general, hay tres tipos de ambientes regulatorios que predominan en los países en que se ofrecen servicios financieros islámicos:

• Primero, un marco legal y judicial enteramente convencional sin ninguna distinción, ley o normatividad especial para los servicios financieros islámicos.

• Segundo, un marco legal y judicial general en donde el derecho civil convencional prevalece como la estructura legal principal, pero existen también leyes especiales o regulaciones que distinguen y tienen en cuenta los aspectos únicos de los servicios financieros islámicos.

• Tercero, un marco legal y judicial que implementa la Sharia y el Derecho Islámico.

Cada uno de los ambientes regulatorios anteriormente mencionados, ofrecen diferentes tipos de problemas y obstáculos para la operación de los servicios financieros islámicos. Estos problemas serán tratados separadamente en las secciones siguientes.

1. Marco legal y judicial enteramente convencional

En este tipo de ambiente legal, las operaciones de los servicios financieros islámicos pueden enfrentar una cantidad de problemas importantes, tales como:

1.1. Falta de reconocimiento legal de los servicios financieros islámicos 

Las leyes sobre servicios financieros en este tipo de ambientes legales están basadas en el Derecho Civil o en el Common Law. Estas leyes tienen definiciones convencionales de banca y de servicios financieros, los cuales, principalmente, se concentran en la intermediación financiera a través de la captación de recursos y el otorgamiento de créditos para obtener ingresos por intereses o por otros cargos. En este tipo de configuración legal, las instituciones financieras islámicas cuyas actividades principales son el intercambio y la inversión, puede que no sean reconocidas como prestadoras de servicios de banca y actividades financieras de acuerdo con la definición convencional. De tal suerte, una institución financiera islámica no puede existir legalmente como una entidad bancaria en debida forma y solo puede operar como una entidad financiera no bancaria. Incluso, las instituciones financieras islámicas que existan como instituciones financieras no bancarias, tendrán restringidas sus operaciones financieras debido a las estructuras y marcos convencionales concebidos por las regulaciones financieras.

1.2. Problemas con la ley tributaria 

Más allá del primer problema, dado que las instituciones financieras islámicas no están debidamente reconocidas como bancos, pueden ser vistas como empresas comerciales para efectos tributarios, lo que conlleva costosas implicaciones fiscales debido a las operaciones comerciales o de inversión que realizan. Esto hace que los servicios financieros islámicos sean inviables comercialmente, debido al alto costo de sus operaciones, en comparación con los servicios financieros convencionales.

1.3. Problemas en la solución de controversias 

En el caso de las controversias que surjan entre una institución financiera islámica y sus clientes, estas deberán referirse necesariamente a las cortes de Derecho Civil o del Common Law que tengan jurisdicción para conocer del caso. Esto puede resultar en decisiones que no sean compatibles con las leyes de la Sharia. Este problema se exacerba más por la no existencia de leyes sustantivas sobre los servicios financieros islámicos y las prácticas bancarias islámicas en tales ambientes. En resumen, aunque las transacciones en las que se involucraron las partes pueden originalmente cumplir con la Sharia, durante la ejecución judicial del contrato, las cortes pueden emitir órdenes y tomar decisiones que pueden estar por fuera de los principios legales islámicos.

Para ilustrar las dificultades y anomalías que pueden surgir en el litigio y la solución de conflictos en las cortes, varios casos de estudio sobre procesos que han sido llevados por las cortes malayas e inglesas serán discutidos más adelante en este ensayo.

2. Marco legal y judicial general convencional, con leyes y regulaciones especiales para las instituciones financieras islámicas 

En este tipo de ambiente legal, las instituciones financieras islámicas todavía enfrentan problemas, aunque menores que los de la situación anteriormente planteada. Sin duda, la existencia de leyes y regulaciones especiales para los servicios financieros islámicos facilitan el establecimiento y licenciamiento de las instituciones financieras islámicas como bancos e instituciones legalmente reconocidas. Hasta cierto punto, este reconocimiento legal, también trae exenciones de impuestos y deducciones para que las instituciones financieras islámicas no se vean sobrecargadas en temas tributarios si se comparan con los bancos convencionales. Esto es lo que algunas jurisdicciones llaman disposiciones de “neutralidad tributaria” que le permiten nivelar el terreno a las instituciones financieras islámicas para competir sanamente con sus contrapartes convencionales.

Sin embargo, la mayoría de las leyes especiales y normas son de naturaleza reglamentaria y de procedimiento, y no regulan el derecho sustancial sobre las transacciones bancarias y financieras islámicas. La mayoría de las veces, las reglas de derecho sustancial para la operación de los servicios financieros islámicos se obtienen de las sentencias proferidas por la Junta Supervisora de la Sharia o por los comités de Sharia de cada institución financiera individual. En algunos países, existen concejos asesores de la Sharia centralizados establecidos al mismo nivel de los reguladores para supervisar y emitir pronunciamientos sustantivos —Fatawa— sobre las operaciones de los servicios financieros islámicos.

No obstante, en caso de controversias, las cortes que tienen jurisdicción para conocer los casos serían, por regla general, las civilistas, con jueces y abogados preparados en Derecho Civil o en Common Law; y no cortes islámicas. Esto resultará en el mismo problema que se enfrenta en el ambiente legal descrito previamente, específicamente, frente a la posibilidad de que la corte ordene y sentencie basada en las leyes del Derecho Civil o del Common Law, lo que puede llevar a que los principios legales islámicos sean marginalizados o excluidos.

La dificultad aumenta si se añade que la mayoría de las transacciones financieras islámicas también involucran a otras normas generales, como por ejemplo, el derecho de contratos, leyes de compraventa a plazos, el derecho inmobiliario, el societario; y otras normas de procedimiento como los procedimientos para actuación judicial. Todas estas leyes no están hechas para cumplir los requerimientos de la ley islámica, y por lo tanto, pueden ser inadecuadas para darle soporte a las transacciones financieras islámicas y sus requisitos. Adicionalmente, en el evento en que existan conflictos e inconsistencias entre las disposiciones de las leyes especiales para los servicios financieros islámicos y las normas generales de un país, no hay una posición definida sobre cuál de las normas prevalecería sobre la otra.

Estos problemas han sido debidamente ilustrados en varios casos que han llegado a las cortes de algunos países. Para propósitos de nuestra discusión, algunos casos de estudio de Malasia serán analizados para resaltar los inconvenientes que enfrentan las instituciones financieras islámicas como resultado de las leyes y sistemas judiciales aplicables en ese país. Malasia es elegida como caso de estudio por dos razones principales. La primera, porque es considerada como pionera de la banca y finanzas islámicas con una de las presencias más extensas de servicios financieros islámicos en actividades que incluyen banca, takaful —forma islámica de seguros—, inversiones en capital, bonos y sukuk —equivalente islámico de la emisión de bonos y valores—, y algunos productos derivados. La segunda, porque tiene un sistema bancario dual con un marco regulatorio especial de los más antiguos y amplios para atender los servicios financieros islámicos, dentro de su marco legal basado en el Common Law. Los casos de estudio serán discutidos en detalle más adelante en este ensayo.

3. Marco general legal y judicial islámico

En este ambiente legal y judicial, las instituciones financieras islámicas pueden tener menos problemas en términos de compatibilidad con los principios y reglas de la Sharia, si se compara con los ambientes legales descritos arriba.

El problema principal que sin embargo subsiste, es la falta de certeza que se percibe de las reglas sustanciales islámicas y de las leyes aplicables a las transacciones financieras islámicas en estos países. Ante la ausencia de leyes sustanciales en forma de códigos y legislaciones, las decisiones y sentencias dependen mucho de los pronunciamientos individuales de las cortes, fundados en la interpretación del juez de la literatura legal islámica y de las opiniones existentes sobre el asunto en cuestión. Dado el hecho de que la mayoría de las decisiones previas de las cortes no son reportadas sistemáticamente, además de la naturaleza no vinculante de los precedentes judiciales, las futuras decisiones y sentencias de una corte llegan a ser bastante impredecibles. Esto puede causar alguna vacilación en las partes que provienen de otras jurisdicciones y que no están familiarizadas con la ley imperante y el proceso judicial en los países islámicos. Consecuentemente, pueden no elegir regirse por las leyes de estos países en sus transacciones internacionales; y optar en cambio por jurisdicciones de Derecho Civil o Common Law como se evidencia en la mayoría de las transacciones financieras islámicas internacionales(1).

4. La experiencia malaya con los servicios financieros islámicos: el Derecho Civilista cara a cara con la Sharia, ¿armonización o conflicto?

4.1. Antecedentes

Los servicios financieros islámicos en Malasia se pueden dividir en tres componentes principales: la banca, el takaful, y el mercado de capitales. Tanto la banca como el takaful están bajo el alcance regulatorio del Banco Central de Malasia; y el mercado de capital está subordinado a la Comisión de Valores de Malasia. Los servicios financieros islámicos en Malasia operan en un sistema dual, con servicios tanto islámicos como convencionales ofrecidos en paralelo en el sistema financiero.

El marco legal que regula la banca en Malasia es único, debido precisamente a las prácticas paralelas de la banca islámica y de la convencional. El marco legal es tal que los servicios bancarios y financieros se rigen por dos leyes principales del parlamento, la ley de las instituciones bancarias y financieras de 1989 —Bafia— y la ley bancaria islámica de 1983 —IBA—.

Ambas leyes rigen la licencia de operación de los bancos e instituciones financieras, incluyendo a los bancos islámicos. La IBA atiende el licenciamiento y regulación de los bancos plenamente islámicos. Por otro lado, la Bafia licencia y regula solamente los bancos e instituciones financieras convencionales. Sin embargo, luego de su modificación en 1993, los bancos bajo la Bafia pueden ofrecer servicios de banca islámicos, sujetos a ciertas condiciones(2).

Tanto en la IBA como en la Bafia, la provisión de servicios bancarios islámicos está calificada por una definición general de lo que significan “los negocios bancarios islámicos”. “Los negocios bancarios islámicos” han sido definidos como un negocio bancario cuyo objetivo y operaciones no incluyen ningún elemento que no esté aprobado por la religión del Islam(3). Esta definición hace obligatoria alguna forma de monitoreo para asegurar el cumplimiento de los preceptos religiosos del Islam en las prácticas bancarias islámicas.

En la práctica, este cumplimiento se asegura a través del establecimiento de los comités asesores de Syariah —Ley islámica— a nivel de los bancos para verificar el cumplimiento de los principios legales islámicos(4). La administración del “cumplimiento de la Sharia” es reforzada y asegurada a través de mecanismos de referencia al Concejo Asesor de Syariah del Banco Negara de Malasia —BNM(5)—. De ese modo, aunque el marco legal básico es legislación, tanto la IBA como la Bafia autorizan la referencia a los principios legales islámicos, más conocidos como la Sharia(6) para legitimizar cualquier transacción bancaria o instrumentos islámicos.

5. Infraestructura legal detallada para la banca islámica en Malasia

La primera infraestructura legal desarrollada para facilitar la banca islámica en Malasia fue la aprobación de la ley bancaria islámica de 1983 —IBA— para que rigiese las operaciones de los bancos islámicos en Malasia. También existe una reforma hecha a la ley sobre inversiones de 1983, que facilita la creación tanto de las reservas estatutarias —islámicas— y los requisitos de la reserva de liquidez, para que pudieran estar libres de intereses(7). Esto fue seguido por la entrada en rigor de la ley Takaful en 1984 —TA— para permitir el licenciamiento y operación de aseguradoras islámicas o compañías takaful en Malasia. Luego se produjo la reforma en 1996 a la sección 124 de la ley de las instituciones bancarias y financieras de 1989 —Bafia—, para permitir a los bancos autorizados bajo la ley a introducirse en el negocio bancario islámico.

5.1. Ley bancaria islámica de 1983 —IBA— 

La IBA principalmente provee disposiciones sobre el licenciamiento y regulación de los bancos islámicos y el negocio bancario islámico en Malasia. Por ejemplo, los dos bancos completamente islámicos en Malasia, el Bank Islam Malaysia Berhad —BIMB— y el Bank Muamalat Malaysia Berhad —BMMB— están licenciados bajo la IBA. La ley fue reformada en 2003, y se convirtió en la ley —de reforma— bancaria islámica de 2003.

Respecto del licenciamiento de un banco islámico, la IBA dice en la sección 3(1):

“Los negocios bancarios islámicos no deben ser llevados a cabo en Malasia excepto por una compañía que tenga un permiso de licenciamiento por escrito (…)”.

La sección 3(5), además dice:

“El Banco Central no deberá recomendar el otorgamiento de una licencia, a menos que (…).

(a) el objetivo y operaciones del negocio bancario que se desee llevar a cabo no involucre ningún elemento que no sea aprobado por la religión del Islam; y

(b) que en los estatutos del banco respectivo, se estipule el establecimiento de un cuerpo asesor Syariah, que puede ser aprobado por el Banco Central, para asesorar al banco sobre las operaciones de su negocio bancario para asegurar que no involucre ningún elemento que no sea aprobado por la religión del Islam”(8).

Las definiciones de banco islámico y negocio bancario islámico son dadas en la sección 2 de la IBA que dice:

“‘Banco islámico’ significa cualquier compañía que lleve a cabo negocios bancarios islámicos y tenga una licencia válida (…)”

“‘Negocio bancario islámico’ significa cualquier negocio bancario cuyos objetivos y operaciones no involucre ningún elemento que no sea aprobado por la religión del Islam”.

Un análisis de las estipulaciones de la IBA muestra que la ley es muy procesal en su naturaleza y no provee leyes sustanciales para la banca islámica. No hay estipulaciones específicas sobre los requisitos y reglas de la Sharia sobre la banca y las transacciones financieras, dado que las cláusulas que se usan se derivan principalmente de las prácticas bancarias convencionales y de las leyes bancarias existentes. Adicionalmente, el marco legislativo principal para la banca islámica en Malasia se basa en la ley civil y está dentro la jurisdicción de las cortes civiles.

También existen ambigüedades en la IBA: Por ejemplo, no hay una definición exacta del negocio bancario en la IBA. A modo de comparación, la ley de las instituciones bancarias y financieras de 1989 —Bafia—, suministra una definición de negocio bancario que dice:

“El negocio de: (i) recibir depósitos; (ii) pagar y cobrar cheques; (iii) proveer fondos”.

Adicionalmente, el término de “religión del Islam” no ha sido definido. Esto puede dar lugar a una ambigüedad sobre la posición de las escuelas legales islámicas —madhhab— en la interpretación de la frase “aprobado por la religión del Islam” que se usa en el IBA. Esta dificultad se mitiga de alguna forma con la existencia del cuerpo asesor de la Syariah —SAB— para los bancos islámicos como es requerido por la IBA, esencialmente para proteger y asegurar el cumplimiento de la Sharia. La regla general a ser observada en la banca y finanzas islámicas —IBF— es asegurar que no haya ninguna contravención a alguno de los principios de la Sharia en las transacciones, por ejemplo, todas las transacciones deben estar libres de usura, incertidumbre y riesgo.

Una nueva sección ha sido adicionada a la IBA en la reforma de 2003, al insertar la sección 13A que dice:

“Un banco islámico puede buscar la asesoría del Concejo Asesor de la Syariah sobre asuntos relacionados con su negocio bancario, y el banco islámico deberá cumplir con el consejo del Concejo Asesor de la Syariah.

En esta sección “Concejo Asesor de la Syariah” significa el Concejo Asesor de la Syariah establecido en la subsección 16B (1) de la Ley del Banco Central de Malasia de 1958”.

Esta reciente reforma a la IBA con la inclusión de la sección 13A permite a los bancos islámicos buscar asesoría en el Concejo Asesor de la Syariah —SAC— del Banco Negara de Malasia —BNM—; y es obligatorio para los bancos islámicos cumplir con el consejo dado por el SAC de acuerdo con la solicitud hecha. Esto indica que el SAC tiene poderes de asesorar a los bancos islámicos, de donde se espera que surjan relaciones y entendimiento mutuo entre el SAB y el SAC. Esto también asegurará que el cumplimiento de la Sharia sea estrictamente observado por los bancos islámicos con la asesoría del SAC. La relación con el SAC también puede facilitar el apoyo a nuevos productos en la IBF.

Sin embargo, en la IBA no se establece una cualificación mínima para los abogados que se involucren en documentación o en litigios de banca islámica. No hay un requerimiento específico para que los abogados que manejen transacciones de banca islámica deban tener cualificaciones relevantes en la redacción de documentación bancaria islámica. Esta falta de conocimientos necesarios de la Sharia y la ley islámica en general pueden conducir a errores en la redacción y también a riesgos en la validez y legalidad de los documentos, especialmente en lo que tiene que ver con el cumplimiento de los principios de la Sharia.

5.2. Ley de las instituciones bancarias y financieras de 1989 —Bafia— 

Los bancos convencionales licenciados bajo la ley de instituciones bancarias y financieras de 1989 (Bafia), tienen permiso de llevar a cabo negocios bancarios y financieros islámicos además de sus negocios bancarios convencionales, siempre y cuando consulten al Banco Negara de Malasia. La sección 124 de la Bafia dice:

“Una institución con licencia puede llevar a cabo negocios bancarios islámicos o negocios financieros islámicos siempre que el BNM sea consultado antes de que se lleven a cabo los negocios bancarios y financieros islámicos”.

Bajo la Bafia, el negocio bancario islámico tiene el mismo significado que en la IBA, mientras que el negocio financiero islámico es definido como:

“cualquier negocio financiero cuyos objetivos y operaciones no involucren ningún elemento que no sea aprobado por la religión del Islam”.

La sección 124 (3) y (4) de la Bafia, dispone además que cualquier institución licenciada que lleve a cabo negocios bancarios islámicos y negocios financieros islámicos debe referirse al SAC del BNM(9) y deberá cumplir con las instrucciones sobre negocios bancarios islámicos y negocios financieros islámicos expedidas por el BNM en sus consultas al SAC. Sin embargo, debe anotarse que bajo la sección 124 (5) de la Bafia, las instituciones licenciadas bajo la ley no son bancos islámicos, sino bancos convencionales que ofrecen servicios bancarios y financieros islámicos. Previamente, estos servicios bancarios y financieros islámicos eran conocidos como ventanas “Skim Perbankan Tanpa Faedah” —SPTF—. Ahora son conocidos como divisiones de banca islámica(10).

5.3. Ley del Banco Central de Malasia de 1958 —CBA—

La Ley del Banco Central de Malasia de 1958, estipula el establecimiento del Concejo Nacional Asesor de la Syariah en el BNM. Una reforma fue hecha a la CBA en el 2003, para aumentar el poder e integridad del SAC. El SAC es ahora la autoridad para verificar el cumplimiento de la ley islámica en los negocios bancarios, y financieros islámicos, los negocios takaful, los negocios financieros de desarrollo islámicos y cualquier otro tipo de negocio que se base en los principios de la Sharia.

La reformada CBA también estipula que ningún miembro del SAC puede ser miembro de ningún otro cuerpo Syariah, o actuar como un asesor o consultor de Syariah de ninguna institución bancaria o financiera. Además, el CBA estipula que cualquier procedimiento judicial o de arbitraje que involucre asuntos de la Syariah debe referirse a las directivas del BNM o referirse al SAC para una decisión. La decisión del SAC puede ser considerada por la corte, y es obligatoria para un árbitro.

Bajo la CBA, los negocios bancarios islámicos tienen el mismo significado que en la IBA; en donde los negocios financieros islámicos se han definido como un negocio financiero cuyos objetivos y operaciones no involucran ningún elemento que no sea aprobado por la Sharia. La CBA también estima que todos los consejos dados por el anterior SAC son válidos.

5.4. Otras modificaciones significativas a la ley para facilitar la banca islámica

Se dio una reforma en 1989 a la sección 14A de la ley de impuesto de estampilla de 1949, para evitar la doble tributación en los documentos financieros islámicos. Adicionalmente a esta reforma, fueron expedidas órdenes para dar igualdad a los documentos financieros islámicos en términos del impuesto de estampilla. Estas órdenes son: La orden del impuesto de estampilla —exención— de 1996; la orden del impuesto de estampilla —remisión— (n.º 4) de 2004; la orden del impuesto de estampilla —exención— (n.º 6) de 2003; la orden del impuesto de estampilla —exención— (n.º 2) de 2004; la orden del impuesto de estampilla —exención— (n.º 3) de 2004; y la orden del impuesto de estampilla —remisión— de 2004. Una reforma también fue hecha en 1985, a la ley de ganancias sobre la propiedad inmueble de 1979, para evitar la doble tributación en la banca islámica y en las transacciones financieras. En otro desarrollo reciente, el impuesto a cargo de las compañías de leasing islámicas o financiamiento ijarah deberán estar a la par con el del financiamiento convencional.

En la actualidad, hay una mayor revisión llevada a cabo sobre la ley de compras por instalamentos de 1967, para atender las transacciones de compra por instalamentos islámicas. No obstante, no hay certeza sobre si un proyecto de reforma esté listo para ser debatido en el Parlamento Malayo.

Adicionalmente, hay mayores esfuerzos para neutralizar los otros impedimentos legales que entorpecen las operaciones bancarias y financieras islámicas. Son ejemplo de ellos, los esfuerzos para superar los problemas relacionados con algunas estipulaciones en la Bafia, sobre la adquisición de acciones y propiedad inmueble, inclinadas hacia facilitar a los bancos islámicos y a las divisiones bancarias islámicas a llevar a cabo transacciones bancarias islámicas, especialmente al ofrecer tipos de financiación Musharakah y Mudarabah.

El BNM también ha establecido comités legales de trabajo para identificar y revisar las posibilidades de remover otros impedimentos legales que están obstaculizando la banca islámica y las operaciones de financiamiento. Esto incluye una revisión de varias leyes del parlamento, tales como la ley de sociedades de 1965, el Código Nacional de Tierras y la ley de contratos de 1950.

Por ejemplo, en la ley de sociedades, están revisando la “transacción de valor sustancial” que está en la sección 132C, en donde se requiere la aprobación de los accionistas para las transacciones de valor sustancial. Esto puede causar problemas en la práctica con la venta inmediata y recompra de bienes en las transacciones financieras islámicas que pueden llegar a ser sustanciales bajo las premisas de la ley. También, si la transacción bancaria islámica involucra el uso de acciones como bienes subyacentes, se puede ver obstaculizada por los requisitos de las secciones 69E, 69F de la ley de sociedades de 1965, relativa a las notificaciones de interés para la sociedad respecto de todas las transferencias y retransferencias de intereses sustanciales en las acciones. También hay necesidad de remover el “interés” o el elemento riba de algunas de las secciones de la ley de sociedades de 1965. Ejemplos de esto son:

• La sección 69 de la ley de sociedades estipula que cuando el capital accionario sea aumentado para sufragar gastos de construcción de cualquier tipo de obra o edificaciones que no puedan ser productivas en un largo período de tiempo, la sociedad puede pagar intereses sobre dicho capital y cargar tales intereses como parte del costo de construcción.

• La sección 285 (1) de la ley de sociedades estipula la inversión o depósito a interés en cualquier banco con superávit de fondos de una sociedad en liquidación.

• La sección 286 (3) de la ley de sociedades estipula que el interés producido por inversiones sobre dineros no reclamados de sociedades en liquidación sea pagado en las cuentas de las sociedades en liquidación.

6. La jurisdicción de las cortes en los asuntos referentes a la banca y finanzas islámicas

Ha habido una cantidad de casos que se han resuelto en las cortes malayas sobre asuntos de banca islámica. Las disputas que han surgido desde y por la aplicación de las leyes mencionadas anteriormente han sido referidas a las cortes civiles y no a las cortes de la Sharia dado que tales leyes del parlamento han estado dentro de la jurisdicción del gobierno federal.

La norma principal que fija la jurisdicción de las cortes en Malasia es la Constitución Federal de 1957 —FC—. El artículo 121 de la FC establece la jurisdicción de las cortes en Malasia, y dicta que las cortes civiles no tienen jurisdicción sobre asuntos que estén dentro de la jurisdicción de las cortes de la Sharia.

La jurisdicción de las cortes civiles cubre todos los asuntos contenidos en las leyes federales y estatales, a excepción del derecho personal de los musulmanes. La jurisdicción de la corte civil es taxativa en la lista I —lista federal—, apéndice 9 del FC. Esto incluye asuntos de procedimiento civil y penal y de la administración de justicia, contratos, derecho comercial, arbitramento, etc. Esto obviamente incluye las leyes bancarias y financieras.

Por otro lado, la jurisdicción de las cortes de la Sharia está descrita en el Para 1 de la lista II —lista estatal— del apéndice 9 del FC. Por lo general, el Estado tiene poder sobre la organización y procedimientos de la corte de la Sharia, quienes a su vez tienen jurisdicción sobre las personas que profesan la religión del Islam. Sin embargo, la jurisdicción de las cortes de la Sharia es limitada exclusivamente a los asuntos descritos en el Para 1, y no tiene jurisdicción sobre asuntos penales, excepto los descritos en la ley federal. En esencia, el Para 1 incluye asuntos relativos a la ley islámica, y a la ley personal y familiar de las personas que profesan la religión del Islam incluyendo los divorcios, wakaf, sucesiones, ofensas contra la religión del Islam —excepto cuando están en la ley federal—.

Basados en lo previsto por el FC, se puede concluir que la jurisdicción sobre los asuntos financieros y bancarios islámicos la tienen las cortes civiles. Esto se debe al hecho de que los asuntos bancarios y financieros están en la lista 1 —lista federal— del apéndice 9 sobre derecho comercial. Aunque el término “derecho islámico” en el Para 1, lista II del apéndice 9 es amplio, su aplicación se limita a las personas que profesan la religión del Islam. En consecuencia, no es de aplicación general a otras personas naturales y jurídicas, tales como bancos e instituciones financieras, que no pueden ser obligadas a profesar la religión del Islam. Además, la legislación sobre la banca y finanzas islámicas es toda federal y está sujeta a la jurisdicción de las cortes civiles. No ha habido ninguna legislación estatal sobre asuntos de banca y finanzas islámicas.

Está conclusión se apoya además en los casos ya juzgados en Malasia, en donde las cortes civiles han oído y decidido sobre asuntos bancarios y financieros islámicos. Ejemplos de estos casos son: Tinta Press v. Bank Islam Malaysia Berhad [1986] 1 MLJ 474; Bank Islam Malaysia Berhad v. Adnan bin Omar [1994] 3 CLJ 735; y Dato Hj Nik Mahmud bin Daud v. BIMB [1996] 1 CLJ 576 (Alta Corte); [1998] 3 MLJ 396 (Corte Suprema). En todos los casos, las cortes civiles usaron procedimientos de derecho civil para tomar sus decisiones. Aparentemente, las cortes civiles no consideraron si la aplicación de la ley existente y su procedimiento contradecían a la Sharia o afectaría de cualquier manera la validez de los documentos. Los casos reportados también indican que las cortes frecuentemente basaban sus decisiones en el régimen bancario vigente sin hacer ninguna referencia a los principios de la Sharia que aplican a los productos bancarios y financieros islámicos en disputa.

Dado que las cortes civilistas atienden los asuntos sobre banca islámica, inevitablemente, estos asuntos se regirán por las reglas del sistema de cortes civilistas, que a su vez tienen su origen en el Common Law inglés. Por lo tanto, hay posibilidad de que las reglas aplicables al sistema de cortes civilistas entren en conflicto con las reglas y principios islámicos. En tal situación de conflicto, se ve que las reglas del sistema de cortes civilistas prevalecerán, y así se reduce la habilidad de las partes de respetar las reglas islámicas y sus principios, a menos que se decida lo contrario en la corte o por parte del juez.

La extensión de la aplicación de la ley malaya general a los casos de banca y finanzas islámicas se ha considerado y juzgado por la Corte de Apelaciones en el caso de Bank Kerjasama Rakyat Malaysia Berhad v. Mece Corporation Snd Bhd(11), en el cual el juez, Dato’ Abdul Hamid Mohamad CJA dijo:

“Como se mencionó al principio de este juicio el producto es un producto bancario islámico. Pero eso no significa que la ley aplicable en este caso sea diferente a la ley que es aplicable si el producto fuera de banca convencional. El cargo es un cargo hecho bajo el Código Nacional de Tierras. La solución disponible y solicitada es suministrada por el código y las reglas de la Alta Corte de 1980. La corte que adjudica es la Alta Corte. Por lo tanto, es la misma ley que es aplicable, la misma orden que será dada, si se da, y los mismos principios que deben ser aplicados al decidir el caso”.

La extensión e impacto de algunas de las decisiones de la corte sobre la banca islámica y las transacciones financieras serán consideradas más adelante. Sin embargo, es interesante resaltar la actitud de la corte inglesa de apelaciones en el reciente caso de Shamil Bank of Bahrain v. Beximco Pharmaceuticals Ltd. y otros [2004] EWCA CIV 19, [2004] todas ER (D) 280 (Jan), en el cual la corte inglesa se mostró abierta a considerar los principios de la Sharia y tomó como parte de la evidencia a expertos en la Sharia antes de decidir.

7. Casos de las cortes malayas en banca y finanzas islámicas: ¿Hay lecciones para aprender?

El tema sobre la jurisdicción de las cortes civilistas para conocer asuntos de banca islámica en Malasia, y los posibles conflictos que podrían surgir de esto, ya han sido conocidos y juzgados anteriormente en el caso del Bank Islam Malaysia Berhad v. Adnan bin Omar(12). En este caso, el demandante, Bank Islam Malaysia Berhad —BIMB— le había otorgado a Adnan bin Omar —el demandado— un mecanismo financiero bajo la forma del Bay` Bithaman Ajil —BBA—(13). Luego del otorgamiento, el demandado le había vendido al BIMB una tierra por RM 265.000(14) el 2 de marzo de 1984, fecha en la que le fue pagada tal suma. Subsecuentemente, y el mismo día, el BIMB revendió la tierra al demandado por RM 583.000(15) pagaderos en 180 instalamentos mensuales. Al mismo tiempo, el demandado le dio la tierra al BIMB como garantía de la deuda, junto con una cláusula en el acuerdo de que si el demandado incumplía los pagos, el BIMB tendría derecho a vender tal tierra. El demandado había incumplido los pagos de los instalamentos desde abril de 1985, luego de lo cual, el BIMB presentó la demanda bajo la orden 83 de las reglas de la Alta Corte de Shah Alam. La venta del bien puesto como garantía fue supuestamente hecha para recuperar el saldo pendiente del precio bajo el BBA, que ascendía a RM 543.995,89(16).

Los aspectos principales que fueron objeto de atención por parte de la Alta Corte fueron:

• Si se había cumplido con la orden 83 r 3 (3). Esto en relación con la suma de RM 583.000, que fue denominada como un préstamo en el documento presentado, del cual afirmó el demandado que nunca lo había recibido. El demandado reclamó que solo recibió RM 265.000; no los RM 583.000 como se dijo, por lo que no se cumplía con la orden 83 r 3 (3) de las reglas de la Alta Corte.

• Si se había cumplido con la orden 83 r 3 (3) (c) y (7). Esto en relación con los requisitos estipulados en la orden de incluir una reclamación por cada día de interés, lo cual el BIMB no había reclamado en su demanda.

• Si se había cumplido con la orden 83 r 3 (3) (d). En este punto, el demandado argumentó que la suma que no se pagó bajo la acusación no era de RM 543.995,89 o cualquier suma definitiva ya que era objeto de descuento por el pago anticipado de la deuda antes de su vencimiento original el 2 de marzo de 1999.

La Alta Corte decidió sobre estos tres aspectos de forma favorable al demandante, el BIMB. Las bases para su decisión fueron las siguientes:

• Todas las transacciones entre las partes fueron hechas con el pleno conocimiento del demandado y con el propósito de llevar a cabo la transacción del préstamo bajo la ley islámica. Los acuerdos de compraventa también hacen referencia al esquema Bay´ Bithaman Ajil. Así, las partes conocían en su trato la suma de RM 583.000 como el valor del préstamo otorgado por el demandante al demandado, y esa fue la suma asegurada con la garantía.

• Una lectura de la orden 83 r 3 (3)(c) en el contexto del propósito de la totalidad del texto de la orden podía conducir a una sola interpretación razonable, y es que debe haber una suma por intereses o un valor de instalamentos atrasados en una fecha determinada, mas no necesariamente ambos. En este caso, no había duda de la existencia de los intereses de naturaleza islámica del préstamo. La falta de pago del demandado respecto de los instalamentos había sido debidamente pormenorizada por el demandante y por lo tanto se había cumplido con lo estipulado en la orden.

• El demandado no tenía ningún derecho a descuento ya que el mismo es aplicado a discreción del demandante. Tampoco había duda sobre el pago anticipado puesto que el préstamo no era a un término definido. El demandado había incumplido el acuerdo al no pagar los instalamentos y el demandado tenía el derecho de terminar el préstamo y buscar la totalidad del pago del mismo.

El caso de BIMB v Adnan bin Omar descrito arriba dio lugar a varios temas relacionados con la Sharia. En primer lugar, la forma en que la supuesta forma de financiamiento islámica BBA había sido usada reflejando la forma de un bay`al `inah. Esto fue evidente en las dos transacciones de compraventa, en las que intervinieron las mismas partes respecto del mismo terreno; en donde uno de los contratos de venta fue por dinero en efectivo y el otro fue con un pago diferido con un aumento. Tal práctica del bay`al `inah como BBA es común en Malasia debido a pronunciamientos oficiales del comité asesor de la Sharia del Banco Negara de Malasia como de la comisión de valores sobre la permisividad y validez de la transacción bay`al `inah, confiando en la visión del Shafi`s sobre el asunto(17).

En segundo lugar, el entendimiento de la corte sobre la transacción financiera islámica parece ser mínimo, como se observa en los argumentos y explicaciones enviados por el consejo al demandante. En la sentencia escrita, la corte todavía se refería a la transacción como un préstamo, cuando de hecho los préstamos y las ventas tienen unas reglas muy diferentes de acuerdo con la ley islámica, pero al menos se reconoció al préstamo como un “préstamo islámico” y por eso no debía generar cargos por intereses. Tampoco se hace referencia a ningún experto en la Sharia durante la audiencia sobre las características y reglas aplicables a una transacción BBA. Es así que es obvio que la corte no hizo el intento de examinar el asunto desde el punto de vista de la ley islámica, por lo que solo aplicó la ley general ajustable a los bancos y a los contratos en Malasia para dictar su sentencia.

En tercer lugar, ciertas leyes generales en Malasia tienen estipulaciones que pueden ir en contrario a los principios islámicos, como se reflejó en los argumentos del demandado sobre la orden 83 de las reglas de la Alta Corte sobre la suma de dinero anticipada y la reclamación sobre intereses. Afortunadamente, el juez del caso decidió usar una supuesta interpretación de la regla para llegar a la conclusión de que la orden no se debía aplicar estrictamente en ciertas circunstancias, incluyendo la de la transacción financiera islámica que no generó y no pudo haber generado cargos por concepto de intereses. Si el juez hubiera usado una interpretación literal de la orden, la demanda habría incurrido en irregularidades procesales y podría haber sido desestimada por tales anomalías.

En cuarto lugar, los argumentos dados por el demandado muestran la extensión de la “confusión” que tenía una de las partes sobre la naturaleza de la transacción financiera islámica. El demandado en este caso, parecía tratar la transacción bajo el contexto de un préstamo y no de una venta. Por lo tanto, el argumento de que solo recibió RM 265.000 del BIMB, y que por ello no deberían cobrarle el saldo sobre la operación de RM 583.000, siendo el valor del contrato BBA, luego de restarle los pagos ya efectuados. Claramente, tenía en mente el contexto del préstamo y no entendía que había un contrato de compraventa que justificaba los RM 583.000 como valor de la transacción. De forma similar, se argumentó sobre su derecho al descuento por el pago anticipado de la deuda antes de la fecha de vencimiento. Este argumento estaba muy en el contexto de una transacción de préstamo tradicional en donde los cargos por intereses solo se dan al momento del pago del total de la deuda. Tales malentendidos de una parte involucrada en una transacción financiera islámica pueden tener consecuencias a largo plazo y terminar en acusaciones contra las operaciones financieras islámicas por ser abusivas, costosas y resultar para el cliente peores que las operaciones de las instituciones financieras tradicionales con intereses.

El caso de Dato´Hj Nik Mahmud bin Daud v. Bank Islam Malaysia Berhad(18), ilustra aún más la situación de que la ley general malaya puede dar pie a efectos anómalos, dadas las reglas y requisitos de la transacción bancaria islámica. En este caso, el demandante, Dato´ Nik Mahmud llevó a cabo dos acuerdos, denominados, el acuerdo de compra de propiedad y el acuerdo de venta de propiedad con el demandado, Bank Islam Malaysia Berhad —BIMB— el 6 de mayo de 1984. Con este arreglo, el BIMB le compró tierras a Dato´Nik Mahmud por un valor de RM 520.000, pagaderos de inmediato(19). Las mismas tierras fueron revendidas por el BIMB a Dato´Nik Mahmud con un aumento —murabahah— por el precio de RM 629.200, pagaderos en instalamentos(20). Ambos acuerdos fueron firmados en la misma fecha, uno después del otro. Dos días después, el abogado de Dato´Nik Mahmud ejecutó dos hipotecas sobre las tierras a favor del BIMB para asegurar el pago del precio de la segunda venta en la cual el BIMB le revendió las tierras a Dato´Nik Mahmud por un pago diferido(21), por la suma de RM 629.200.

Diez años después en 1994, Dato´Nik Mahmud solicitó una orden a la corte para que todas las transacciones mencionadas anteriormente, la hipoteca, el contrato de compra de propiedad y el contrato de venta de propiedad, fueran declarados nulos y sin ningún efecto. Dato´Nik Mahmud argumentó que la ejecución de los acuerdos eran contrarios a lo estipulado en la promulgación de las reservas Kelantan Malay —La Promulgación— y el Código Nacional de Tierras de 1965 —el código—. La sección 7(i) de la promulgación prohíbe cualquier transferencia o transmisión o la adquisición de cualquier derecho o interés de un Malay en tierra reservada a cualquier persona que no sea un Malay. La sección 12(i) de la promulgación estipula que:

“Todos los negocios o disposiciones de cualquier tipo y todos los intentos de negociar y disponer de tierras en reserva contrarios a lo dispuesto en esta promulgación deberán ser declarados nulos”.

Dato´Nik Mahmud argumentó que dado que las tierras que le vendió al BIMB eran de la reserva Malay y que el BIMB no era un Malay de acuerdo con la definición de la sección 3 de la promulgación, la venta y ‘transferencia’ de las tierras al BIMB contradecían las secciones 7 y 12 de la promulgación y por lo tanto, eran nulas y sin efecto. Luego argumentó adicionalmente que, como resultado de la nulidad del acuerdo de venta, las hipotecas creadas sobre las tierras bajo el Código Nacional de Tierras también eran nulas porque la imprescriptibilidad de las hipotecas bajo el código solo se aplica cuando se usan instrumentos válidos al ser creadas, no cuando se crean bajo “instrumentos insuficientes o nulos”(22).

El asesor del demandado —BIMB— planteó varios argumentos de defensa para rebatir los de Dato´Nik Mahmud. Entre otros, el asesor del BIMB argumentó que la transacción hecha con Nik Mahmud era una transacción bancaria islámica, en donde las partes deben suscribir un contrato de compra de propiedad y un contrato de venta de propiedad para así cumplir con los principios islámicos. El abogado además argumentó que la venta y reventa de las tierras era para facilitar la banca islámica y la transacción financiera, y que no se debía entender como un “negocio o disposición” o como una “transferencia” de tierras de reserva bajo la promulgación. Argumentó que para que se diera una “transferencia de derechos e intereses sobre la tierra” bajo el significado de la sección 7 de la promulgación, tal transferencia debía ser hecha a través de un instrumento válido de transferencia, como por ejemplo la forma 14.ª del Código Nacional de Tierras, lo que no se dio en la operación bancaria islámica en disputa. Tanto en la compra como en la subsiguiente operación de reventa, no hubo ningún tipo de ejecución ni de registro acorde con la forma 14.ª. El abogado del BIMB también argumentó que los cargos aún disfrutaban de imprescriptibilidad bajo el código y no deberían verse afectados por cualquier nulidad.

La Corte desestimó la demanda de Dato´Nik Mahmud y falló a favor del BIMB. La Corte sostuvo, entre otras cosas:

• Cuando el contrato de venta de propiedad fue firmado, siendo aún ejecutable el acuerdo, el derecho adquirido por el demandado —BIMB— era tan solo un derecho sobre un interés registrable que debía cristalizarse. Fue solo bajo el registro que el título de la tierra sería otorgado al demandado —BIMB—. Dado que no hubo evidencia de que se hubiera llevado a cabo el registro, el título aún pertenecía al demandante —Dato´Nik Mahmud—, y no se había hecho ninguna transferencia de derechos o intereses sobre la tierra a favor del BIMB.

• La ejecución del contrato de compra de propiedad y del contrato de venta de propiedad constituyó parte del proceso requerido por los procedimientos bancarios islámicos para que el demandante pudiera aprovechar los servicios financieros provistos por el demandado. Por lo tanto, los contratos no trasgredieron lo estipulado en las secciones 7 y 12 de la promulgación dado que no hubo negocio o intento de negociar sobre dichas tierras.

• No hay nada en la ley y que de hecho pudiera negar la imprescriptibilidad de los cargos acordada bajo la sección 340 del código.

La decisión de la Corte en el caso de Dato´Nik Mahmud contra el BIMB descrito arriba, ilustra varias cosas:

• Una posibilidad real de conflictos entre las transacciones financieras islámicas con otras leyes generales del país, en este caso, la promulgación del Estado sobre la reserva Malay y el derecho de tierras.

• El vago entendimiento de las partes, sus abogados y la corte sobre la naturaleza de las transacciones financieras islámicas. En este caso, la transacción involucraba contratos de venta, los cuales, en la ley islámica debieron resultar en la transferencia y adquisición de la propiedad —tamlik wa tamalluk—. Esto no fue considerado en lo más mínimo en el caso. El juez solo consideró la ley general sobre la venta de tierras y la transferencia de títulos bajo el Código Nacional de Tierras de 1965, para tomar una decisión. Parece que el juez pensó que las ventas eran un “procedimiento” para facilitar las transacciones bancarias islámicas, como si no fueran ventas reales, y por ello, no se había hecho ninguna transferencia legal de dominio. Si las ventas no fueron reales, y no se hizo ninguna transferencia de dominio, ¿Cómo pudo el banco tener derecho sobre el precio de venta y sus ganancias de forma adecuada bajo la Sharia?

• No se hizo ninguna referencia por parte del juez o de los abogados a expertos en la ley islámica para ayudar a la corte en su entendimiento de los verdaderos principios islámicos y las reglas de la llamada transacción bancaria islámica.

Más problemas surgieron en el caso reciente de Affin Bank Berhad v. Zulkifli bin Abdullah(23). En este caso, Zulkifli bin Abdullah —el demandado— obtuvo facilidades de vivienda a través de un BBA por RM 346.000(24) del Affin Bank —el demandante— en 1997, para financiar la compra de una casa. El flujo de la transacción de la financiación BBA era similar a las de BIMB v Adnan bin Omar y Dato´Hj Nik Mahmud v BIMB descritas anteriormente. Primero, el demandante compró la casa del demandado por un precio de RM 346.000; y luego el demandante le revendió la casa al demandado por el precio de RM 466.847,28(25), incluyendo un margen de ganancia para el demandante. El demandado subsecuentemente falló con el pago de los instalamentos mensuales y solicitó al demandado reestructurar la operación. El demandante estuvo de acuerdo y envió una carta describiendo los términos de la reestructuración. La carta estipulaba que el precio de compra revisado por el banco en la operación era de RM 394.172,06(26), y que el precio de venta revisado era de RM 992.363,40(27). El término de la operación revisada era de 25 años. Luego de hacer varios pagos por un total de RM 33.454,19(28), siendo el último el 5 de junio de 2001, el demandado incumplió nuevamente. El primero de agosto de 2002, el demandante expidió una notificación de incumplimiento bajo la forma 16D del Código Nacional de Tierras al demandado, buscando el pago de RM 958.997,94(29). El demandante después solicitó una orden para vender la propiedad en cuestión para recuperar el saldo pendiente de RM 958.997,94 bajo la operación revisada.

El tema principal para la corte era: ¿El demandante tenía derecho sobre la suma pendiente de pago bajo la operación revisada? En un préstamo convencional, si el prestatario incumple, la entidad financiera tiene derecho al valor del préstamo más los intereses debidos y otros cargos, incluyendo el interés de mora. El interés —junto con el interés de mora— se limita al período desde que se hizo el préstamo hasta la fecha de su pago completo —y no durante el período total del préstamo—. Sin embargo, en este caso la operación era un BBA, el demandante había solicitado el precio total revisado de venta —lo que, de acuerdo con la corte, consistía en el precio de compra y el margen de ganancia obtenido durante todo el período de la operación—, aunque el término de la operación aún no se había cumplido.

• La decisión

La corte otorgó al demandante una orden para la venta de la propiedad gravada pero redujo la suma pendiente debida al demandante a RM 582.626,80(30) más una ganancia de RM 98,54(31) diarios hasta el pago total de la deuda —la reducida—. La corte era de la opinión que el demandante no tenía derecho a obtener un margen de ganancia por el término no vencido de la operación, dado que el demandado no disfrutó del beneficio durante el término no vencido de la operación. El permitir eso significaría que el demandante tendría derecho a obtener una ganancia del doble de la misma suma al mismo tiempo. Esto, de acuerdo con la corte, constituye una “ganancia no obtenida”, que va en contra de los principios de la transacción BBA.

El asunto principal en el caso del Affin Bank era el derecho del banco sobre la llamada “ganancia no obtenida” por el período no vencido del pago del precio de venta, que habría sido acelerado por el incumplimiento del cliente comprador. Técnicamente, la “ganancia no obtenida” estaba dentro del precio de venta acordado entre el banco y su comprador. Sin embargo, el argumento de la corte era que dado que el término original para el pago fue de 25 años, de los cuales se dio un incumplimiento a los 2 años, no era justo que el banco reclamara sobre el valor total de la ganancia por los restantes 23 años. En cambio, la corte argumentó que el banco solo podía reclamar las ganancias hasta los dos años de plazo que habían sido utilizados por el cliente. ¿Está este razonamiento de la Corte acorde con los principios islámicos y sus reglas?

Como parte de la práctica en Malasia, el banco islámico demandará por la totalidad del saldo pendiente bajo contrato en el evento en que el cliente convertido en comprador incumpla, incluyendo todas las ganancias, y luego de deducir los pagos que haya hecho el comprador. Sin embargo, en este caso el banco islámico argumentó ante la Corte que podría darle un descuento sobre las ganancias al demandado basado en la absoluta discreción del banco. Tal práctica fue censurada por el juez en el caso de Affin Bank por considerarla injusta. Resaltó que al permitir el descuento a discreción del banco sería injusto con el demandado. ¿Cuál es la postura legal islámica sobre este asunto?

Se cree que este asunto tiene directa relación con la práctica del “descuento sobre la suma debida para acelerar el pago de la deuda” lo que se conoce en árabe como “da’ wa ta’ ajjal”, “sulh al isqat”, “sulh al ibra” atau “sulh al hatitah”. La práctica del “descuento sobre la suma debida para acelerar el pago de la deuda” o “da’ wa ta’ ajjal” es un asunto en discusión entre los juristas musulmanes. Generalmente, las discusiones jurídicas sobre este tema se han dividido entre dos situaciones:

(a) Da’ wa ta’ ajjal” para las deudas que aún no se vencen; y

(b) Da’ wa ta’ ajjal” para las deudas que ya se encuentran vencidas.

En el caso del da’ wa ta’ ajjal” para deudas que aún no se vencen, los juristas están divididos en tres opiniones:(32)

Primera: Los juristas Syafie dan Maliki opinaron en contra de la práctica. La razón principal era el intercambio de dinero por tiempo —por ejemplo— la prontitud del pago se da a cambio de un descuento sobre la deuda. Se considera que esto tiene características similares a las del riba en donde las prórrogas de tiempo se dan a cambio de un aumento sobre el valor de la deuda. Esta opinión también se basa en un relato atribuido a Al Bayhaqi del Al Miqdad bin Al Aswad quien dijo:

“Le presté a un hombre 100 denarios. Entonces, era mi turno de ser enviado por el Profeta s.a.w. en una delegación, por lo que le dije al hombre (deudor): ‘anticipa el pago de la deuda conmigo por 90 denarios, y yo desconté (sobre la deuda) 10 denarios’. El hombre dijo: ‘de acuerdo’. Mencioné el incidente al Profeta s.a.w., y dijo: “Has practicado el riba O Miqdad, y le has dado riba”(33).

También habían argumentado tomando como base el punto de vista de Ibn Umar, Umar y Zaid bin Thabit r.a.a. a quien no le gustaba y desaprobaba la práctica de hacer descuentos sobre las deudas que aún no se cumplían para así acelerar su pago.

Segunda: La escuela Hanafi y una opinión auténtica en la escuela Hanbali han dicho que el da’ wa ta’ajjal antes del vencimiento de la deuda no es permitido. Sustentaban esto en el mismo raciocinio que tenían las escuelas Syafie y Maliki mencionadas arriba, por ejemplo en la similitud de características con el riba. Sin embargo, esta opinión excluía el débito para redimir a un esclavo de esta sentencia, permitiendo entonces el da’ wa ta’ajjal en esta situación(34).

Tercera: Una narración atribuida al Iman Ahmad bin Naval permitió la práctica del da’ wa ta’ajjal. Esta también fue la opinión de Ibn Abbas r.a. y de Ibrahim al Nakha’ie; compartida y elegida por Ibn Taymiyyah y su pupilo, Ibn Qayyim al Jawziyyah. La base principal de esta opinión es un hadith narrado por Ibn Abbas r.a.

“Cuando el Profeta s.a.w. ordenó la evacuación de Bani Nadir de Madinah, algunas personas vinieron y le dijeron: ‘O Profeta de Alá, has ordenado su evacuación cuando existían deudas entre ellos y la gente que aún no se han vencido’. El Profeta s.a.w. dijo sobre esto: ‘Denles descuentos para así acelerar los pagos’”(35).

También argumentaron que darles descuentos para acelerar el pago de la deuda no es similar al riba, sino que en cambio, es opuesto al riba. Por ejemplo, Ibn Qayyim argumentó que la práctica del da’ wa ta’ajjal no contenía ningún elemento del riba, ni en su sustancia, ni en su lenguaje o costumbre porque el riba significa incremento, mientras que en el da’ wa ta’ajjal no hay ningún incremento(36).

En Malasia, el Consejo Asesor de la Sharia de la Comisión de Reguladores ha analizado las opiniones de los juristas sobre el da’ wa ta’ajjal y ha resuelto que tal práctica es permisible. La resolución se basa en los mismos argumentos dados en la tercera opinión citada arriba, que se basa principalmente en el hadith narrado por Ibn Abbas y Kaab bin Malik r.a.; y los puntos de vista de Ibn Abbas r.a., Al Nakha’ie, Zufar, Abu Tahúr, Ibn Qayyim dan Ibn Taymiyyah(37).

De forma similar, Majlis Majma’ al Fiqh al Islami también resolvió que el otorgamiento de descuentos hecho por el acreedor al deudor para acelerar el pago de las deudas da’ wa ta’ajjal era permitido por la Sharia; y que esto no se asimila a la prohibida riba, siempre y cuando no se haya pactado una condición para esto en el contrato inicial(38).

En cuanto a la práctica del da’ wa ta’ajjal para las deudas que ya están vencidas, no hay disputa entre los juristas musulmanes sobre su admisibilidad. La base principal de la opinión de los juristas en este sentido es el hadith narrado con la autoridad de Kaab bin Malik r.a. sobre el particular:

“Cierto, Abdullah bin Hadrad al Salami tenía una deuda con Kaab. La deuda ya estaba vencida. Se encontraron y discutieron hasta que sus voces se levantaron. Entonces, el Profeta s.a.w. se les acercó y les dijo sobre el asunto: “O Kaab…”, e hizo signos con su mano que indicaban a Kaab darle un descuento de la mitad. Entonces Kaab tomó la mitad de la deuda y descontó la otra mitad”(39). 

Volviendo al caso del Affin Bank, el incumplimiento en los pagos ocurrió en el segundo año de los 25 de financiamiento. Por ese incumplimiento, el Affin Bank reclamó la totalidad del precio de venta que quedaba luego de deducir el valor que ya había sido pagado por Zulkifli durante los dos años. En este contexto, el precio de venta restante era considerado como vencido por la ocurrencia del incumplimiento tal y como se especificó en el acuerdo. Aplicando las opiniones de los juristas citados anteriormente, no hay ningún daño en que el Affin Bank le otorgue un descuento en la deuda a Zulkifli porque la deuda ya se considera vencida. Además, tal descuento puede ser considerado más justo para el comprador quien fue el que acordó el precio y su aumento teniendo como base la tenencia por 25 años en vez del período acortado de dos años por el incumplimiento.

No obstante, la corte en el caso del Affin Bank no estaba satisfecha con el hecho de que el banco pudiera dar un descuento, e insistió en que el banco estaba obligado a dar el descuento y rehusó que este fuera a discreción del Affin Bank. ¿Esto es acorde con las reglas islámicas? ¿El dar un descuento es algo discrecional, u obligatorio, bajo la figura del pago anticipado? Para contestar estas preguntas, el estudio hecho por Muhammad Taqi Usmani(40) sobre la posición de algunos juristas Hanafi sobre este asunto puede ser relevante.

De acuerdo con el estudio, algunos de los juristas diferenciaban la posición de las deudas surgidas de ventas con pagos diferidos del musawamah —venta normal— de las deudas surgidas con ocasión de los pagos diferidos del murabahah —venta con precio incrementado—. Si la deuda surgía de una venta murabahah, en donde el vendedor divulgaba el margen de ganancia obtenido en el precio de venta haciendo referencia al diferimiento de la deuda, algunos de los juristas Hanafi habían sentenciado que si el deudor debía pagar la deuda antes del vencimiento original, o si el deudor moría, el vendedor no podía tomar el aumento en el precio excepto si el término para realizar los pagos había vencido; y un descuento debía ser otorgado sobre el aumento o la ganancia sobre el período que no se había vencido al momento del pago de la deuda. Para ser más específico, Ibn’ Abidin escribió al respecto:

“Una persona compró un bien por 10 en efectivo. Luego, vendió el bien a otra persona por 20 difiriendo los pagos a 10 meses. Si el comprador pagaba la deuda en el quinto mes, o si moría, el vendedor podía tomar la ganancia hasta 5 solamente y debía otorgar descuento sobre los 5 restantes”(41).

En el caso del Affin Bank, aunque la figura fue llamada bay’ bithaman ajil —BBA—, en realidad se parecía más a una venta murabahah, en donde el Affin Bank vendía la casa al comprador, Zulkifli, mientras revelaba su costo y aumento en el precio que había sido calculado con base en el tiempo en el que se difería la deuda(42). Así, si aplicásemos la posición de los juristas Hanafi citados arriba, el Affin Bank no podría haber reclamado la ganancia sobre el período no vencido y debió haber otorgado descuento sobre la ganancia debida luego del pago completo por parte de Zulfliki de la deuda como comprador.

Debe tenerse en cuenta que el “punto de partida” para determinar el valor del descuento es la fecha completa del pago, y no la fecha en la cual la deuda se venció en virtud del incumplimiento del deudor. Por lo tanto, mientras el deudor no pague la deuda, por ejemplo, mientras duran los procedimientos judiciales o después de estos, el banco como vendedor tiene derecho a obtener ganancias durante el período precedente al pago completo de la obligación. No obstante, la ganancia o sobreprecio que el banco puede reclamar del comprador no debe ser mayor que el precio de venta original, inclusive en el evento de que el deudor demore el pago más allá del término pactado. Para facilitar las cosas, una fórmula que resume las reglas descritas arriba puede ser desarrollada para facilitar el cálculo del descuento a ser otorgado al deudor en el momento del pago. La existencia de tal fórmula también daría tranquilidad a la corte de que el valor del pago final que se reclamó es justo y no arbitrario.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la opinión citada arriba proviene de la minoría. La mayoría de juristas no diferencian entre las deudas que surgen de una venta musawamah y de una venta murabahah. Por lo tanto, de acuerdo con la opinión mayoritaria, el Affin Bank no debería estar obligado a otorgar descuento sobre sus ganancias durante el término que no fue cumplido al momento del pago de la deuda que fue más pronto de lo contemplado. Sin embargo, el Affin Bank pudo haber otorgado el descuento si así lo quisiera, dado que esto se encuentra bajo la categoría del da’ wa ta’ajjal para deudas que se encuentran vencidas, lo que es permitido por todos los juristas(43).

En vista de la opinión adversa de la corte sobre el descuento discrecional sobre las ganancias “no ganadas” en el caso del Afin Bank v. Zulkifli Abdullah en el evento en que la deuda se venció antes de lo estipulado debido al incumplimiento del deudor, se sugiere que los bancos islámicos tomen el paso proactivo de conceder el descuento con la fórmula de cálculo en su reclamación ante la corte, dado que esto no contradice las reglas legales islámicas, especialmente en el caso de la deuda que se vence por el incumplimiento. Se percibe que la concesión del descuento expresa por parte del banco, junto con una fórmula preconcebida, le da alivio a la corte que está preocupada porque se haga justicia a las partes y que el pago no sea arbitrario. Esto también previene la percepción adversa y alegatos en contra de las prácticas bancarias islámicas de ser opresivas hacia el cliente por la gran cantidad de ganancias que son tomadas inclusive en el evento de un pago temprano de las deudas incumplidas, como es evidente en los comentarios hechos por el juez en el caso del Affin Bank. La opinión del juez en este caso parecía estar más acorde con la de los juristas Hanafi que hicieron obligatorio para el vendedor en las ventas murabahah el otorgar descuento sobre las ganancias murabahah si existía un pago anticipado de las deudas murabahah porque la duración del término de pago es uno de los factores principales para el cálculo del sobreprecio inicial contratado en el acuerdo murabahah. Por lo tanto, es lógico que cuando el período de pagos se ve acortado por el incumplimiento u otra causa, la suma obtenida como ganancia o sobreprecio también debe ser reducida de acuerdo con esto.

8. Casos de banca islámica en las cortes inglesas: lecciones a ser aprendidas

Hubo al menos tres casos de banca islámica que han sido remitidos a las cortes inglesas debido a la elección de jurisdicción de las partes en sus contratos. Estos tres casos fueron Islamic Investment Company of the Gulf (Bahamas) Ltd. v. Symphony Gems N.V. & Ors(44), Dallah Albaraka (Irlanda) Limited v. Symphony Gems NV y Beautiful Diamonds Ltd.(45), y Beximco Pharmaceuticals Ltd. & Ors v. Shamil Bank of Bahrain EC.(46) Para los propósitos de este ensayo, solo dos casos serán estudiados principalmente porque la autora no pudo conseguir el fallo escrito del caso Dallah Albaraka (Irlanda) Limited, el cual no fue reportado.

Islamic Investment Company of the Gulf (Bahamas) Ltd. v. Symphony Gems N.V. & Ors fue el primer caso de banca islámica que fue conducido en una corte inglesa. En este caso, el demandante, Islamic Investment Company of the Gulf —IIGC— incurrió en un financiamiento murabahah con el primer demandado, Symphony Gems NV Ltd. —Symphony— el 27 de enero del 2000. Bajo el contrato murabahah, IIGC debía suministrar una facilidad rotatoria de compra y venta para permitirle a Symphony comprar cierto inventario, esto es, piedras preciosas y gemas. En el contrato, IICG era descrito como el vendedor y Symphony como el comprador o adquirente. El flujo de la transacción fue descrito en el contrato como:

“… un acuerdo hecho entre el adquirente y el vendedor para la compra de suministros del vendedor provenientes del proveedor relevante y para la venta de esos suministros por el vendedor al adquirente de conformidad con la cláusula 3”.

De conformidad con el contrato, Symphony hizo dos pedidos en febrero del 2000 a IIGC para comprar una gran cantidad de diamantes en bruto de distintas variedades provenientes de Ghana, del proveedor —Precious (HK) Ltd.—, en el que el costo total fue de 15 millones de dólares. Symphony también solicitó a IIGC hacer los pagos al proveedor a través de una cuenta del proveedor en una sucursal del Credit Suisse en Zurich, Suiza. IIGC hizo las compras y pagó un total de 15 millones de dólares que depositó en la cuenta designada para ello por el proveedor. Presumiblemente, los diamantes luego le fueron vendidos a Symphony a través de una venta murabahah por un precio total de USD $ 15.834.900 que deberían ser pagados en cuotas ya fijadas en el acuerdo. Ninguna cuota había sido pagada por Symphony, lo que culminó en la demanda ante la corte en octubre del 2001.

El punto principal de la defensa esgrimida por Symphony, era que el demandante —IICG— no podía recuperar la suma que buscaba con esta acción sin haber entregado efectivamente los diamantes o los suministros al adquirente. Parecía que había habido una falla en la entrega de los diamantes por parte del proveedor debido a una falta previa de un compromiso de palabra por un comerciante de diamantes al que el proveedor le estaba solicitando las piedras. En palabras de la defensa de Symphony:

“… es una reclamación para recuperar el precio de venta… pero si ningún bien fue entregado, ¿cómo es posible que el precio de venta sea pagadero?”.

Al analizar el acuerdo de financiación, la alta corte inglesa reconoció que el acuerdo abarcaba dos tipos diferentes de contratos que podrían ser categorizados como contratos de venta: un contrato entre el vendedor y el proveedor; y un contrato entre el vendedor y el comprador. La Corte también tomó la iniciativa para entender la naturaleza de un acuerdo murabahah al llamar a dos expertos para que dieran su opinión sobre la naturaleza legal del contrato murabahah y sus condiciones y prerrequisitos. En una de las opiniones, el experto Dr. Yahya Al Samaan(47) explicó lo que un contrato murabahah requería para ser válido:

“… el banco debe en primer lugar adquirir los bienes especificados y debe tener posesión actual de los mismos. El banco también debe ser responsable por cualquier defecto subsecuente de los bienes o por su pérdida. Posteriormente, el banco vende los bienes al cliente que expidió las instrucciones, por el mismo precio más la ganancia acordada”.

Luego de examinar la naturaleza y términos del contrato entre IICG y Symphony, ese experto llegó a esta crítica conclusión:

“Por lo tanto he llegado a la conclusión de que el contrato en cuestión no tiene las características esenciales de un contrato Morabaha”.

Irónicamente, dadas las provisiones inequívocas en el acuerdo sobre la aplicación de la ley inglesa sobre el contrato(48), la corte llegó a la conclusión de que debía interpretar el acuerdo como si fuera un contrato bajo las leyes inglesas. Por lo tanto, a pesar de las conclusiones contenidas en la opinión experta del Dr. Yahya Al Samaan de que el contrato no tenía las características esenciales de un contrato murabahah, la Corte, aplicando la ley inglesa, dictaminó el contrato como válido y ejecutable, sentenciando a favor de IICG. El argumento principal de la decisión tomada era que los expresos términos del contrato indicaban que la entrega de los bienes no era un prerrequisito para que los vendedores recuperaran los instalamentos de plazo del precio de venta por parte del comprador. Por ejemplo, la cláusula 4.4 del contrato estipulaba:

“Los instalamentos por el plazo del precio de venta respecto a cada contrato de compra deberán ser pagados por el comprador al vendedor en las fechas de vencimiento, por lo tanto, sea o no que:

(a) cualquier propiedad en los suministros haya sido transferido al comprador bajo el acuerdo de compras a plazos y/o al vendedor bajo el contrato de suministro a plazos; o

(b) el vendedor haya incumplido cualquiera de sus obligaciones bajo el contrato de compra a plazos o el contrato de suministros a plazos; o ...”.

Más adelante, la cláusula 5.7 también estipula que:

“… Particularmente, el vendedor no tendrá ninguna responsabilidad respecto de la pérdida, daño o deterioro de los suministros en tránsito...”.

Esta cláusula claramente ilustra la situación anómala que en una transacción financiera islámica se puede dar en virtud de una implementación “menos que adecuada” de los principios legales islámicos en la supuesta transacción islámica. Esta anomalía se ve agravada por la elección de las partes de adjudicar jurisdicción a una corte no islámica en una jurisdicción no islámica, que no puede dar el reconocimiento debido ni ejecutar los principios legales islámicos en el momento de dar sentencia. Como resultado de esto, una transacción que no cumple con la ley Sharia puede ser validada y ejecutada por una corte. Esto se traducirá en que el banco podrá reclamar la suma demandada, por ejemplo el precio de venta con las ganancias, a pesar de que la transacción no cumple con la Sharia. Si este es el resultado de la sentencia, el noble fin de ofrecer banca islámica y servicios financieros que cumplan con la ley Sharia será derrotado.

De modo similar, el caso de Beximco Pharmaceuticals Ltd. & Ors v. Shamil Bank of Bahrain EC también refleja las mismas inquietudes. En este caso, el demandado y el demandante, Shamil Bank of Bahrain habían suscrito un contrato de financiamiento murabahah con el apelante, Beximco Pharmaceuticals Ltd., una compañía de Bangladesh. En 1995, el grupo Beximco, Beximco Pharmaceuticals Ltd. —BP— y Bangaldesh Export Importo Co. Ltd. —BEIC— quisieron incrementar su capital de trabajo para ser usado en sus actividades comerciales. Luego de las negociaciones, el Shamil Bank y el Grupo Beximco suscribieron un contrato de financiamiento murabahah de fecha 28 de diciembre de 1995, bajo el cual, el banco acordaba comprar, a través de BEIC actuando como su agente, algunos bienes de proveedores específicos para su venta inmediata a BP por el precio murabahah —definido en el contrato como la suma del precio de compra de los bienes de más la ganancia—. De acuerdo con el contrato murabahah de 1995, el banco le adelantó a BEIC 15 millones de dólares con el propósito de comprar los suministros especificados. Entre el 28 de marzo de 1996 y el 28 de septiembre de 1997, BP hizo varios pagos de acuerdo con la carta de plazos de pago de 1995. Un acuerdo similar fue hecho en abril de 1996, luego de otra solicitud de BEIC por la suma de 15 millones de dólares, nuevamente con el propósito de comprar bienes específicos. Entre el 15 de octubre de 1996 y el 12 de agosto de 1997, BEIC hizo cuatro pagos de acuerdo con la carta de plazos de pago de 1996.

Por diciembre de 1999, tanto BP como BEIC no habían pagado los montos debidos bajo los contratos murabahah de 1995 y 1996, a pesar de haber admitido y acordado por escrito que debían tales sumas. Luego de las negociaciones, firmaron nuevos contratos denominados Contratos de Intercambio a Satisfacción y Uso —ESUA, por sus siglas en inglés—, en donde el banco accedía a saldar en la fecha efectiva, el monto debido bajo los contratos murabahah de 1995 y 1996 a cambio de que se le otorgara el derecho de recibir títulos sin limitaciones sobre ciertos activos. Estos activos luego le fueron dados en leasing a BP y BEIC por un precio de acuerdo con la cláusula 3.4 del contrato. BP y BEIC incumplieron con el pago y el banco tomó acciones para recuperar:

• USD $ 25.207.000 como la suma debida bajo el primer contrato ESUA que hacía referencia al contrato murabahah de 1995;

• USD $ 21.472.800 como la suma debida bajo el segundo contrato ESUA que hacía referencia al contrato murabahah de 1996;

• USD $ 1.147.540,76 como la compensación debida bajo la cláusula 4.2.4 del primer ESUA;

• USD $ 1.884.169,75 como la compensación debida bajo la cláusula 4.2.4 del segundo ESUA.

Varias defensas fueron presentadas por Beximco ante la alta corte inglesa, estando la principal basada en las “palabras controversiales” sobre la cláusula de ley aplicable que decía:

“Bajo los principios de la Gloriosa Sharia, este contrato deberá regirse y llevarse a cabo de acuerdo con las leyes de Inglaterra”.

El abogado de los demandantes argumentó:

(a) “sobre la verdadera construcción de la cláusula de la ley aplicable citada en el parágrafo 1 de este documento, los contratos Morabaha y los ESUA solo son vinculantes hasta donde son válidos y ejecutables tanto (i) de acuerdo con los principios de la Sharia —por ejemplo las reglas o leyes del Islam— y (ii) de acuerdo con la ley inglesa;

(b) De hecho, los contratos son ilegales, inválidos y no vinculantes bajo los principios de la Sharia, dado que, a pesar de su forma como contratos Morabaha, en el caso de los contratos Morabaha de 1995 y 1996, y como financiamiento comercial Ijarah, en el caso del primer y segundo ESUA —que serían vinculantes si fueran un verdadero reflejo de la transacción— las transacciones fueron préstamos e intereses disfrazados. Y como tales son acuerdos ilegales para pagar el riba y por lo tanto se entienden como nulos y/o no vinculantes”.

Ambas partes en el caso citaron a sus propios testigos expertos para explicarle a la corte cómo se aplicaban los principios de la Sharia a una transacción financiera murabahah. El experto del Shamil Bank, Dr. Lau, quien fue director del Centro de Derecho Islámico y del Medio Oriente, manifestó que el ámbito exacto y el contenido de la ley islámica en general, particularmente de la banca islámica, estaban marcados por un grado de controversia dentro del mundo islámico, siendo el mejor ejemplo de esto el hecho de que la práctica actual de la banca islámica difería ampliamente con el mundo islámico. Ante la ausencia de cualquier acuerdo dentro de los límites de la banca islámica, o inclusive, en lo que deben ser los elementos esenciales de un contrato murabahah, en la práctica depende del banco determinar tal asunto. Ante la ausencia de cualquier mandato legal en cuanto a qué es y qué no es banca y finanzas islámicas, la mayoría de bancos islámicos, incluyendo a aquellos ubicados en Bahrain, buscan la asesoría de académicos islámicos quienes examinan y aprueban los contratos particulares y sus formas, siendo el rol del Comité Supervisor Religioso el formular al banco la interpretación de la Sharia. El experto entonces concluyó:

“En mi opinión para que los contratos Morabaha estén dentro de los parámetros de la ley islámica con todo lo exigido por ella, deben estar certificados como tales por el Consejo Supervisor Religioso del Shamil Bank, y las sumas principales deben ser repartidas de acuerdo con los términos de los contratos Morabaha de 1995 y 1996”.

Por otra parte, el experto de los demandados, el señor juez —ya en retiro— Khalil-Ur-Rehman Khan(49) dio evidencia sobre el particular en cuanto a:

• Donde sea que una cuestión de interpretación de los principios contenidos en el Quran y el Sunnah está involucrada, la aplicación de las reglas de la Sharia genera y seguirá generando disputas entre diferentes juristas.

• No es controversial que bajo la ley islámica el interés cobrado a los préstamos se llama riba y es prohibido. De igual manera, cualquier contrato en el cual, en sustancia, se cobre interés en un préstamo es ilegal, nulo y no vinculante.

• La Sharia reconoce dos tipos de financiación permitidos, denominados contratos Morabaha y contratos Ijarah, pero, para que tales transacciones sean válidas, los requisitos descritos y estipulados en el contrato deben ser cumplidos en su totalidad ya que en caso de que fallen la transacción, como un todo, será nula de acuerdo con los principios y reglas de la Sharia.

• Bajo la tesis —sin contradecir— afirmada por los demandantes de que los avances nunca fueron aplicados, ni su intención fue aplicarlos a la compra o leasing de cualquier propiedad, los contratos a plazos eran nulos.

• Los ESUA son también nulos y no vinculantes con base en una serie de argumentos, siendo el principal de estos que, con independencia de su forma como supuestos financiamientos sobre activos Ijarah, los ESUA simplemente constituían una reprogramación o modificación de los acuerdo Morabaha de 1995 y 1996, en los que el banco cobraba intereses o una suma adicional sobre las sumas debidas en consideración por el tiempo extra. Esto era riba y por lo tanto prohibido y nulo.

• En lo que concierne a la posición del Consejo Supervisor Religioso del banco, la certificación de este consejo de que las operaciones del banco eran acordes con la Sharia no son una decisión vinculante en ninguna corte que resuelva la disputa bajo la Sharia. La disputa debería ser resuelta por la corte a la luz de sus propias opiniones.

El Juez de la Corte Suprema consideró algunas de las defensas como los clásicos argumentos acomodaticios diseñados para evitar o retrasar el pago. El juez Morrison J. sostuvo que de acuerdo con una interpretación de la cláusula de ley aplicable, la Corte estaba obligada a ocuparse de la aplicación de la Sharia y su impacto en la legalidad de los contratos, pero siendo discutible cual de los expertos de cada parte estaba en lo correcto, buscar una solución a esa diferencia en el juicio violentaría los principios que soportan la Parte 24 de las CPR —Civil Procedure Rules de Inglaterra—. El juez llegó a la conclusión de que, de acuerdo con la interpretación adecuada de la cláusula de ley aplicable, la Corte no debía ocuparse de los principios de la Sharia en modo alguno, por las siguientes razones:

• Es un principio comúnmente reconocido que para regir un contrato no puede haber dos sistemas legales separados.

• La redacción de la cláusula no se ajustaba a las definiciones de la Convención de Roma —que tiene fuerza de ley en el Reino Unido— pues de acuerdo con la Convención de Roma, es claro que la ley aplicable a un contrato elegida por las partes debía hacer referencia a la ley de un país, y no existe una disposición relativa a la aplicación de un sistema de legal no nacional como la Sharia.

• En consecuencia, era altamente improbable que las partes en el contrato buscaran una corte inglesa para resolver una disputa relacionada con la aplicación de principios religiosos tan controversiales que exigirían el trabajo de decidir entre puntos de vista separados, los cuales a su vez podrían estar basados en creencias geopolíticas o particulares.

• Las palabras “sujeto a los principios de la Gloriosa Sharia” no eran más que una referencia al hecho de que el banco se proponía conducir todos sus asuntos de acuerdo con los principios de la Sharia. Sin embargo, respecto de cuáles eran esos principios y su efecto sobre el contrato, era en extremo improbable que las partes realmente fueran a pedir a la corte que se involucrara en asuntos de la religión y la ortodoxia islámica. Esto era especialmente así, siempre que el banco tenía su propia junta religiosa para monitorear el cumplimiento de la propia percepción de la junta sobre los principios islámicos del derecho en un contexto de banca internacional.

La Corte Suprema Inglesa profirió entonces una sentencia sumaria a favor del demandante, Shamil Bank of Baharain EC en contra de los demandados —Beximco group y sus garantes— respecto de las sumas de dinero, siendo la suma total de la condena otorgada de alrededor de USD $ 49.7 millones.

Los demandados apelaron. El único asunto que debía considerar la Corte de Apelaciones Inglesa era la construcción y el efecto de la cláusula de la ley aplicable contenida en el contrato de financiamiento como se mencionó antes en relación con la decisión de la Alta Corte. La corte de apelaciones estuvo de acuerdo en que “Bajo los principios de la Gloriosa Sharia” hacía referencia a los principios descritos por el experto citado por Beximco, el señor juez —ya en retiro— Khalil-Ur-Rehman Khan(50), esto es:

“la ley establecida en el Qur’an, que es el sagrado libro del Islam, y la Sunnah (los dichos, enseñanzas y acciones del Profeta Mahoma (pbuh))…”.

La Corte también reconoció que el cobrar intereses por un préstamo, bajo cualquier forma, era “riba” y esto era contrario a la Sharia. No obstante la Corte también descubrió que el Shamil Bank estaba constituido bajo las leyes de Bahrain. Luego de examinar las leyes de Bahrain, la Corte observó que aunque el Reino de Bahrain acogía y apoyaba las prácticas bancarias islámicas como una política nacional, los principios de la ley islámica, en particular la prohibición del riba, no habían sido incorporados a la ley comercial de Bahrain y por lo tanto había una ausencia de mandato legal en cuanto a lo que se constituye o no como una banca o financiación “islámicas”. La Corte también descubrió que el banco se preciaba de aplicar los principios islámicos en el curso de sus negocios, lo que era claro al leer el nombre del banco completo “Shamil Bank of Bahrain E.C. —Banqueros islámicos—”, y de las estipulaciones de sus estatutos sociales.

Luego de una larga y elaborada discusión, el argumento de los apelantes de que la Sharia podía ser incorporada en el contrato por vías de la “doctrina de incorporación” fue desechado, ya que la corte de apelaciones expresó unánimemente que estaba de acuerdo con la decisión y razonamiento hecho por Morrison J. La corte observó específicamente que la doctrina de incorporación solo podría operar cuando las partes en los términos de su contrato hubieran identificado suficiente y específicamente estipulaciones en “letra de molde” de una ley extranjera o un código internacional, o reglas aptas para ser incorporadas como estipulaciones del contrato a plazos, tales como un artículo en particular del Código Civil francés o las reglas de La Haya. En tal caso, al construir y aplicar dichas reglas, en donde hubiera ambigüedad o duda sobre su ámbito o efecto, sería apropiado para la corte tener en cuenta como evidencia la opinión de expertos en ley extranjera sobre cómo esas estipulaciones identificadas se debían interpretar en su “jurisdicción original”. Desafortunadamente, la referencia general a los principios de la Sharia en este caso no hacía referencia ni identificaba esos aspectos de la Sharia que se querían incorporar en el contrato. Por lo tanto, la corte concluyó que la doctrina de incorporación no podía ser aplicada en este caso.

Los casos del Shamil Bank y Beximco descritos anteriormente reconfirman el problema que enfrentó el caso anterior de IICG y Symphony, por ejemplo en la negativa de la corte inglesa de aplicar o ser ligada a la Sharia o a la ley islámica, al decidir la validez y obligatoriedad de la transacción bancaria islámica en cuestión. Tal negativa es entendible, dado que las cortes inglesas se basan en el common law y no se espera que apliquen la ley islámica, que es un sistema legal extranjero en su país. La falla principal está en la elección de jurisdicción por las partes involucradas. En ambos casos, las partes no eran necesariamente británicas, y las transacciones no fueron necesariamente llevadas a cabo en Gran Bretaña.

Irónicamente, eligieron regirse por la ley inglesa, a sabiendas de la posibilidad de que los principios y reglas islámicas fueran puestas a un lado o ignoradas.

Por lo tanto, se sugiere que los contratos bancarios islámicos estipulen el arbitramento como medio de resolución de conflictos entre las partes, y que los árbitros puedan ser del concejo de la Sharia, o un panel de otros respetables expertos en la ley islámica que estén familiarizados con las transacciones bancarias y financieras islámicas, para que así, se pueda hacer justicia, mientras se reconocen y aplican los principios y las reglas de la Sharia.

En cuanto a las soluciones por vía judicial, las instituciones financieras y bancarias islámicas pueden enfrentar un dilema porque la mayoría de las jurisdicciones legales de muchos países no implementan la ley islámica en sus transacciones comerciales y financieras, y por lo tanto, enfrentan el riesgo de decisiones como las del caso del Shamil Bank o del caso IICG mencionados arriba. Inclusive si en esas jurisdicciones se considerara aplicar la ley islámica, la ausencia de una ley sustancial o un código sobre la ley bancaria islámica haría muy difícil el incorporar los principios islámicos a las transacciones, dada la observación hecha por la corte de apelaciones inglesa en el caso del Shamil Bank sobre la aplicación de la convención de Roma. En esta situación, las opciones que le quedan a las instituciones financieras islámicas son limitadas, lo que incluye entre otras:

• Una investigación de antecedentes más rigurosa por parte del consejo de la Sharia del banco o de las instituciones financieras islámicas para asegurar que los contratos cumplan con los principios de la Sharia, incluyendo acuerdos posteriores o una reestructuración de los ya existentes.

• Hacer referencia a los comités o consejos de la Sharia sobre reclamos específicos hechos por el banco antes de que sean llevados a la corte, para asegurar que no estén en contra de los principios de la Sharia.

• Estipulaciones más detalladas en los contratos de transacciones sobre las reglas sustanciales islámicas que se pretenden aplicar a la operación.

• Estipulación en la cláusula de la ley aplicable para que la corte que tenga jurisdicción se refiera a un cuerpo específico y definido de reglas islámicas al identificar los principios de la Sharia aplicables tal y como es la intención de las partes, por ejemplo, los estándares AAOIFI de la Sharia, o las resoluciones de la Academia OCI Fiqh, etc.

Observaciones y recomendaciones

Ha habido esfuerzos en varios países para desarrollar un marco legal que armonice el derecho civil y los requisitos de la Sharia, para aumentar y acelerar la industria de los servicios financieros islámicos. Obviamente muchos de estos esfuerzos han sido encaminados hacia Malasia. Un ejemplo reciente de este esfuerzo es la iniciativa del Centro de Finanzas Islámico de Malasia —MIFC, por sus siglas en inglés—, particularmente en relación con sus propuestas de liberalizar el marco legal, etc.

No obstante, hay muchos inconvenientes legales y tensiones para la implementación de los servicios financieros islámicos en el mercado global, regional e incluso doméstico. El grado de problemas que enfrentan puede diferir de un país a otro. Sin embargo, los problemas pueden ser resumidos así:

• Puede haber un incumplimiento de los principios y reglas de la ley islámica en la implementación de los servicios bancarios y financieros islámicos. Este incumplimiento se puede deber a:

i. Ignorancia de las partes involucradas.

ii. Falta de conocimiento o entendimiento de las partes de los requisitos de la ley islámica a tal grado que no se advierte que se está violando.

iii. Incumplimiento intencional y deliberado debido a una actitud de indiferencia en cuanto a la necesidad de cumplir con la Sharia.

iv. Falta de supervisión y auditoría de la Sharia, o de revisión de la implementación de esta en la transacción. La supervisión solo puede ocurrir al comienzo para dar aprobación al documento, pero no mientras el documento se esté implementando.

• La documentación de las transacciones financieras islámicas puede que no refleje los requisitos de la ley islámica en los contratos usados. Estos pueden contener términos y condiciones que están en contra de los requisitos de la ley islámica.

• La resolución de conflictos mediante referencia a las cortes civiles tendrá como resultado la insatisfacción en cuanto al cumplimiento de la Sharia debido a:

i. Que al corte aplique principios de ley distintos a los que son generalmente hechos por el hombre y no por la ley islámica.

ii. El juez y los abogados no han sido entrenados en la ley ni en la jurisprudencia islámica y no entienden de forma comprensiva la Sharia.

iii. Negativa de la corte a referirse y aplicar la ley islámica por las interpretaciones legales poco sencillas sobre los conflictos de ley y la incorporación de leyes extranjeras.

iv. Existe también una tendencia en la corte de comparar las transacciones financieras islámicas con aquellas convencionales basadas en la riba, y por ello llegar a conclusiones equivocadas.

v. Algunas veces la corte puede incluso concluir que las transacciones islámicas son peores o que son más opresivas que las transacciones convencionales por la gran cantidad de exigencias interpuestas por el banco inclusive en el caso del pronto pago de la suma adeudada.

Todos estos problemas juntos puede que no hablen bien de los servicios y transacciones financieras islámicas. Pueden llevar a acusaciones y falta de satisfacción entre los usuarios y los prestadores de los servicios bancarios y financieros islámicos. La gente puede acusar a la banca y finanzas islámicas de no ser fieles a tal denominación, de ser solo islámicos de nombre mas no en sustancia. Esto puede llevar a que los nobles propósitos y objetivos de la banca y finanzas islámicas se pierdan. Peor aún, que la obligación con Alá swt de implementar la Sharia de forma verdadera, en particular en el mundo financiero, no sea completada y llevada a cabo.

En vista de estas preocupaciones, este ensayo humildemente propone las siguientes recomendaciones para minimizar, si no totalmente superar, los problemas que enfrentan:

• Tener un cumplimiento de la ley islámica más riguroso en todos los niveles de las transacciones financieras islámicas: concepto, estructura, instrumentos, contratos, implementaciones, documentaciones, reestructuración desnatas y resolución de conflictos, etc.

• Entrenar al capital humano que practica e implementa las transacciones financieras y bancarias islámicas con un adecuado conocimiento de los requisitos de la ley islámica en el contexto de la banca y las finanzas, incluyendo a: banqueros, gerentes de fondos, analistas financieros, abogados, contadores, auditores, etc.

• Educar a los clientes de las instituciones bancarias y financieras islámicas sobre las transacciones en las que se vean involucrados: los requisitos del contrato, los efectos legales, y otros asuntos relacionados con el incumplimiento y el cobro.

• El marco legal y regulatorio debe ser flexible y fácil. Los mecanismos de solución de conflictos deben acomodarse a la aplicación de las reglas legales islámicas y sus métodos. De lo contrario, los juicios legales pueden causar vergüenza a los casos de banca islámica. Por ejemplo, la resolución alternativa de conflictos, como el arbitramento, deben ser utilizados para resolver disputas, en vez de recurrir a las cortes civiles.

• La documentación legal efectiva de las transacciones para reflejar los verdaderos requisitos de la ley islámica que serán justos con las partes contratantes, para que no existan acusaciones de que las transacciones islámicas son similares, o incluso más opresivas que las convencionales.

• En el evento de disputas llevadas ante las cortes, los bancos islámicos deben evitar parecer como “ingenuos” en las reclamaciones contra sus clientes, especialmente en el caso de desequilibrio económico o dificultades con sus clientes. Es triste observar que al momento de reclamar sus derechos, los bancos islámicos deban ir hasta el extremo de ignorar asuntos referentes al cumplimiento de la Sharia y sus requisitos para tratar de obtener lo más que se pueda de sus clientes en las demandas interpuestas.

(*) Este artículo se deriva del ensayo presentado por la autora en la International Conference on Harmonization of Civil Laws and Shari’ah, organizado conjuntamente por la Ahmad Ibrahim Kulliyyah de Derecho, la Universidad Islámica Internacional de Malasia y la Oficina del Procurador General de Malasia el 4 de diciembre de 2007, en el Palace of Golden Horses, Seri Kembangan, Provincia de Selangor, Malasia. Publicado originalmente en inglés bajo el título “Constraints and opportunities in harmonization of civil law and Shari’ah in the Islamic financial services industry” en Malayan Law Journal ([2008] 4 MLJ i-xxxii ) Lexis/Nexis Malasya. Reproducido y traducido al español con autorización de la autora en exclusiva para Foro de Derecho Mercantil-Revista Internacional. Traducción: Ana Gabriela García Ariza, Abogada de la Universidad-Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.

(1) Ver por ejemplo, la transacción Caravan I Sukuk que involucraba bienes en Arabia Saudita pero en la que se eligió someterse por la ley de Jersey (U.K.), en parte debido al miedo de las partes a lo que percibían como una falta de certeza legal en la ley de Arabia Saudita. Sea o no que esta percepción sea verdadera aún puede ser debatida. N. del E.: La Caravan I Sukuk es una operación financiera de titularización de bienes, pionera en su género, aplicada desde 2004 en el mercado saudita de conformidad con los principios de la Sharia. Más información en: How a Caravan came to the marketplace, Islamic Business and Finance. Disponible en: http://www.cpifinancial.net/ v2/print.aspx?pg=magazine&aid=806. Última consulta: julio 12 de 2010.

(2) Ver la sección 124 de la Bafia. Antes de esta reforma, la sección 124 decía expresamente que la ley no aplicaba a los bancos islámicos. Ver también las guías del Bank Negara Malasya —Banco Central de Malasia— de 1993 sobre la Skim Perbankan Faedah (SPTF) —ventanilla de banca islámica— autorizada para bancos comerciales, julio de 1993.

(3) Sección 2 de la IBA y sección 124 de la Bafia.

(4) Sección 3(5) de la IBA y la guía del BNM para el manejo del comité Syariah en las instituciones financieras islámicas (BNM/GPS1, de fecha diciembre de 2004 pero efectivo a partir del 1.º de abril de 2005).

(5) Sección 13A de la IBA y sección 124(3) de la Bafia; leer junto con la sección 16B(1) de la ley del Banco Central de Malasia de 1958.

(6) Sharia literalmente significa un camino hacia el lugar para beber agua, implicando que es el camino hacia la fuente de una vida con significado. Legalmente, significa la ley divina revelada, identificada por sus fuentes primarias, por ejemplo el Corán y las tradiciones del Profeta Mahoma s.a.w. o Sunna.

(7) Esto se ha logrado a través del contrato de qard hasan —préstamo sin intereses—; y posteriormente a través de bay’ al ‘inah —pacto de retroventa—.

(8) La parte destacada es la versión modificada por la reforma en el año 2003 a la IBA.

(9) Téngase en cuenta que las modificaciones a la definición de SAC en la Bafia ahora hacen referencia al SAC del BNM.

(10) Nótese que el Bank Simpanan Nasional, Bank Pertanian Malaysia, Bank Pembangunan dan Industri Malaysia, Bank Rayat, Lembaga Urusan dan Tabung Ají también proveen financiamiento islámico pero no se rigen por la Bafia.

(11) [2003] 2 AMR 177.

(12) [1994] (3) All Malaysia Report (AMR) 44.

(13) Hace referencia a un acuerdo de vender a pagos diferidos, lo que es mejor conocido en otros lugares como bay`muajjal.

(14) USD $ 71.622 aproximadamente. Todas las conversiones a dólares de los Estados Unidos fueron hechas tomando como base la tasa de cambio de USD $ 1 por cada RM 3,7.

(15) USD $ 157.568 aproximadamente.

(16) USD $ 147.026 aproximadamente.

(17) Ver por ejemplo, Resolutions of the Syariah Advisory Council of Securities Comission, 2002. No es el objetivo de este ensayo el discutir la controversia que rodea al bay`al `inah en esta coyuntura. Basta con anotar que la práctica del bay`al `inah es aprobada por los consejos asesores de la Sharia de los reguladores y que esto representa la visión oficial de Malasia en la práctica. Sin embargo, esto no significa que los otros comités asesores de la Sharia en Malasia compartan esta misma visión.

(18) [1996] 4 MLJ, 295 (Alta Corte); y [1998] 3 MLS, 393 (Corte de Apelaciones).

(19) USD $ 140.541 aproximadamente.

(20) USD $ 170.054 aproximadamente.

(21) Bay` muajjal, mejor conocido en Malasia como bay` bithaman ajil (BBA)

(22) Ver sección 340(2)(b) del Código Nacional de Tierras.

(23) Affin Bank Bhd v Zulkifli bin Abdullah [2006] 3 MLJ 67 (folld).

(24) USD $ 93.514 aproximadamente.

(25) USD $ 126.175 aproximadamente.

(26) USD $ 106.533 aproximadamente.

(27) USD $ 268.206 aproximadamente.

(28) USD $ 9.042 aproximadamente.

(29) USD $ 259.189 aproximadamente. Este valor era el saldo restante del precio de venta revisado luego de deducir el total de los pagos realizados por el demandado, por ejemplo RM 992.363,40 - RM 33.454,19 = RM 958.997,94.

(30) USD $ 157.467 aproximadamente.

(31) USD $ 26,63 aproximadamente.

(32) Ver Nazil Kamal Hammad, “Al Bay’ bi al Taqsit”, Majallah Majma` al Fiqh al Islamiy, Munazzamah al Mu’tamar al Islamiy, 6.th session, number 6, vol. 1, Yeddah, 17-23 Sya`ban 1410H (14-20 March 1990); pp. 18-21; y Muhammad Taqi Uthmani ob. cit. pp. 44-52.

(33) Al Bayhaqi, Al Sunan al Kubra, 6/28, pero este hadith ha sido tipificado como débil (da’if) porIbn al Qayyim en su libro Al Ighathah, 2/12; como aparece en Nazil Kamal Hammad ob. cit. p. 18.

(34) Referirse también al artículo 1621 en Majallah al Ahkam al Syar’iyyah de acuerdo con Mazhab Imam Ahmad bin Naval; en Nazih Kamal Hammad ob. cit. p. 19.

(35) De acuerdo con Al Hakim, la cadena de narradores (sanad al hadith) de este hadith es sahih; pero Al Bayhaqi era de la opinión de que el hadith era tan débil que inclusive los narradores eran más confiables (thiqat) debido a un narrador, por ejemplo Muslim bin Khalid Al Zanji; ver Ighathah al Lahfan, 2/13; y Sunan Bayhaqi, 6/28; como aparece en Nazih Kamal Hammad ob. cit. p. 21.

(36) Ibn Qayyim al Jawziyyah, I’lam al Muwaqqi’in, 3/371; como aparece en Nazih Kamal Hammad, ob. cit. p. 21.

(37) Resoluciones del Consejo Asesor de la Sharia de la Comisión de Reguladores, 2002, pp. 97-99.

(38) Majlis Majma’ al Fiqh al Islamiy, Resolución 66/2/2 en Al Bay’ bi al Taqsit, no. 4, séptima sesión, Yeddah, 7-12 Dzul Qi’dah 1412H (9-14 de mayo de 1992).

(39) Narrado por Al Bukhari en varios apartes de su sahih; como aparece en Muhammad Taqi Usmani, ob. cit. p. 50.

(40) Ob. cit. en pp. 50-52.

(41) Radd al Mahtar, 6/757; como aparece en Muhammad Taqi Usmani, ob. cit. p. 51.

(42) Esta es la práctica que hacen todos los bancos en Malasia cuando financian a través de una operación BBA.

(43) Debe tenerse en cuenta que la resolución de Majlis Majma’ al Fiqh al Islami puso una condición de que la cláusula de descuento —Ibra’— no debía ser incluida como tal en el contrato original; sino que en cambio, el descuento —Ibra’— podía ser negociado durante el pago de la deuda.

(44) 2002 WL 346969 (Q.B. Comm. Ct. 13 de febrero de 2002).

(45) No se reportó.

(46) [2004] EWCA Civ 19 (Court of Appeal, Civil Division); [2004] All ER (D) 280 (Jan.).

(47) En el momento de la audiencia, era socio en la bien conocida firma de abogados Salah Al Hejailan en Riad, en Arabia Saudita.

(48) Ver la cláusula 25 del contrato que estipulaba que: ”Este contrato y cada contrato de compra estará gobernado y deberá ser llevado a cabo de acuerdo con la ley inglesa…”.

(49) Anterior presidente de la Corte Suprema de Apelaciones de la Sharia en Pakistán.

(50) Anterior presidente de la Corte Suprema de Apelaciones de la Sharia en Pakistán.