Admisibilidad y valor probatorio de las declaraciones anteriores del testigo

Revista Nº 28 Jul.-Sep. 2009

Alejandro Decastro González 

Vinculado en calidad de abogado asociado, a la Asociación Americana de Abogacía (American Bar Association) 

Conjuez de las salas penales de los Tribunales de Medellín y Antioquia 

(Colombia) 

Sumario

Este escrito se ocupa de analizar el problema del valor probatorio de las declaraciones anteriores del testigo que asiste a declarar al acto del juicio oral, esto es, cuando se pueden usar dichas manifestaciones para probar la verdad de lo aseverado en ellas. Se plantearán las soluciones vigentes bajo las reglas de evidencia de Puerto Rico y Estados Unidos, así como el análisis crítico de la materia en nuestra legislación y jurisprudencia.

Temas relacionados

Juicio oral; testimonio; testigo disponible; testigo no disponible; manifestaciones anteriores de testigos; prueba de referencia; prueba de impugnación; contrainterrogatorio.

1. Planteamiento del problema

Por regla general, en los sistemas acusatorios toda información susceptible de valoración judicial ingresa a través del testimonio de los testigos solicitados por las partes y decretados por el juez.

Los principios básicos del sistema acusatorio indican que el juez solo debe valorar como pruebas las que (i) han sido practicadas en su presencia, (ii) bajo juramento y (iii) sujetas a oportunidad de contrainterrogatorio por la parte contraria. Estas tres condiciones garantizan la confiabilidad de la información que ingresa a un juicio a través de los testimonios de los testigos.

Usualmente ocurre que los testigos convocados a juicio ya han rendido “declaraciones anteriores” sobre lo que les consta, bien sea oralmente, por escrito, con o sin juramento.

La regla tradicional en la materia es que las manifestaciones anteriores del testigo no deben ser usadas para probar la verdad de su contenido por cuanto no fueron practicadas en presencia del juez que preside el juicio, usualmente no se recibieron en presencia de la parte contraria (quien no pudo contrainterrogar al declarante cuando se hizo la declaración) y no siempre se rinde bajo juramento. Por lo tanto, el corolario de la regla tradicional es que esas manifestaciones anteriores solo deben ser usadas para impugnar la credibilidad del testimonio rendido en juicio o para refrescar la memoria del testigo.

Sin embargo, esta pretensión ideal choca abiertamente con la realidad y por eso es que todos los sistemas de corte acusatorio han permitido excepciones a la aludida regla general que, de una u otra forma, permiten bajo ciertas circunstancias que las manifestaciones anteriores de un testigo puedan servir para probar la verdad de su contenido.

Un ejemplo ilustra lo que se acaba de exponer: en una taberna, A le manifiesta a B que él presenció el momento en que C mató a D. En el juicio contra C lo ideal es que A declare como testigo de cargo contra C, pues de esa manera el juez podrá escuchar directamente lo que a él le consta respecto de la participación de C en el homicidio de D, para así formarse una convicción sobre la credibilidad de dicha acusación; además, la garantía de defensa de C queda resguardada desde el momento en que A puede ser contrainterrogado por el defensor de aquel respecto del cargo lanzado.

Puede suceder que la fiscalía convoque a B para declarar acerca de lo que A le dijo en la taberna: el homicidio de D a manos de C. Habrá que distinguir entre la situación en que A está disponible para declarar en el juicio y en la que no estádisponible para hacerlo; sea lo uno o lo otro se plantea el problema del valor probatorio sustantivo de la declaración anterior de A.

De la mano del ejemplo anotado, la declaración anterior de un testigo se puede ofrecer en juicio con distintas finalidades:

a) Para probar la verdad de un conocimiento personal ajeno, es decir, la verdad de lo aseverado por A: que C mató a D. Cuando la declaración anterior del testigo se ofrece con la finalidad de probar la verdad de un conocimiento personal ajeno estamos ante declaraciones anteriores como prueba sustantiva;

b) Para probar que la declaración fue hecha, simplemente que A le dijo a B que C mató a D, en cuyo caso el juzgador no puede dar por probado el hecho de la muerte de D por C a partir de la declaración de A(1);

c) Con finalidad de impugnación, en cuyo caso tampoco sirven para probar la verdad de lo aseverado en ellas sino tan solo para cuestionar la credibilidad de lo expresado en el juicio a partir de su contradicción con lo expresado antes del juicio. Es la denominada prueba de referenciacon fines de impugnación(2), denominación poco afortunada por cuanto en esos eventos no estamos realmente frente a “prueba de referencia”, ya que la finalidad no es probar la verdad de un conocimiento personal ajeno; en estos casos debería aludirse simplemente a prueba de impugnación;

d) Con finalidad de rehabilitación, en el caso de las declaraciones anteriores consistentes con el testimonio en juicio, cuando este último ha sido impugnado en su credibilidad por la parte contraria.

En la problemática del valor probatorio sustantivo de las manifestaciones anteriores del testigo se ven involucrados los siguientes elementos:

D1: Una declaración rendida antes del juicio oral: ello ocurre dentro de todo el espectro posible de manifestaciones a terceros: entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas, etc. Estas declaraciones pueden ser orales o escritas, formales o informales, no siempre se reciben bajo juramento y casi nunca se reciben en presencia de la contraparte.

T1: Un declarante: autor de la declaración rendida antes del juicio. Este declarante puede llegar a rendir testimonio en el juicio oral a instancia de una de las partes.

T2: Un testigo al cual le consta que T1 es el autor de D1: porque lo escuchó dar la declaración y/o, adicionalmente, se la recibió por escrito.

D2: Una declaración rendida en el juicio oral: que ocurre cuando T1 comparece al juicio a declarar como testigo y efectivamente lo hace, presentándose una segunda declaración suya sobre los hechos.

La importancia y dificultades inherentes a la problemática del valor probatorio sustantivo de las declaraciones anteriores se aprecian a partir de las posibles situaciones que pueden presentarse en juicio cuando el testigo está disponible para declarar, entre otras:

No declara, a pesar de ser conminado por el juez. La omisión de respuesta puede ser total o parcial y obedecer a diversas causas, como cuando se ampara en un derecho legítimo o aduce una circunstancia de hecho que le impide declarar.

Declara, en cuyo caso pueden presentarse las siguientes situaciones: Norecuerda haber rendido la declaración anterior al juicio; repite el contenido de la declaración anterior, existiendo consistencia entre el testimonio en juicio y la declaración anterior; contradice la declaración anterior: en el juicio oral dice una cosa y en la versión anterior dice otra; niega la existencia de la declaración anterior al juicio, no reconoce su firma y/o contenido; acepta y reconoce la existencia de la declaración anterior al juicio, en cuyo caso puede: reconocer la verdad que aparece consignada en la declaración previa al juicio y repudiar la del testimonio en juicio; no reconocerla verdad que aparece consignada en la declaración previa al juicio, lo cual puede deberse a que: (i) afirma que su contenido (total o parcial) es distinto del que se le pone de presente, como cuando dice que eso si dice ahí pero eso no es lo que él le dijo al entrevistador; (ii) afirma que su contenido (total o parcial) es el que se le pone de presente y que eso fue lo que él dijo, pero que esa no es la verdad, que la verdad es la que expresa ahora en el juicio.

Bajo el supuesto de que el testigo está disponible para declarar en juicio, la reflexión del presente escrito consiste en dar respuesta a la siguiente cuestión probatoria: ¿Puedenutilizarse las manifestaciones anteriores del testigo para probar la verdad de las proposiciones fácticas contenidas en ellas?

2. Estado de la cuestión en Puerto Rico y Estados Unidos(3) 

El derecho comparado es una alternativa pedagógica para adoptar un punto de vista más general y completo del asunto debatido, ya que la problemática del valor probatorio sustantivo de las declaraciones anteriores del testigo no es exclusiva del sistema penal acusatorio colombiano; por el contrario, este es uno de los asuntos más complejos e intrincados de todo sistema acusatorio.

Se omitirá por el momento cualquier comentario respecto del sistema colombiano, limitando el siguiente resumen expositivo a ilustrar al lector acerca de cómo solucionan estos países el problema del valor probatorio sustantivo de las declaraciones anteriores del testigo.

2.1. Las reglas de evidencia en Puerto Rico

Señala Chiesa Aponte que en esta materia se presenta “la más grande diferencia” entre las reglas federales de evidencia de los Estados Unidos y las de Puerto Rico. En este último, las declaraciones anteriores del testigo se pueden usar con dos finalidades diferentes: (i) para probar la verdad del contenido de las declaraciones, es decir, como prueba de referencia, o (ii) para impugnar la credibilidad del testigo. Es a la parte a quien le corresponde la carga procesal de indicar si ofrece la declaración anterior en uno u otro sentido, pero ambos usos legítimos tienen efectos y fundamentos distintos.

En un principio, antes de la promulgación de las reglas de evidencia de 1979, Puerto Rico aplicaba la “regla tradicional” sobre la materia: solo se usaban las declaraciones anteriores para impugnar la credibilidad de la declaración rendida en Corte en cuanto resultara incompatible con aquellas; las declaraciones anteriores se consideraban prueba de referencia inadmisible aun cuando el testigo estuviera testificando en Corte y fuese contrainterrogado en relación con la declaración anterior.

Esta situación cambió y hoy día se admite la declaración anterior con el uso acabado de anotar pero se adoptó un denominado “enfoque ultra liberal”, con una excepción independiente a la regla general de exclusión de prueba de referencia. El valor probatorio de las declaraciones anteriores del testigo que testifica en corte aparece regulado expresamente en la Regla 63 de las de evidencia de Puerto Rico, por lo que no se requiere establecer los requerimientos de alguna de las otras excepciones a la prohibición de prueba de referencia existentes en dicho sistema jurídico. Dicha norma señala:

“Regla 63. Declaraciones anteriores del testigo.

Es admisible como excepción a la regla de prueba de referencia una declaración anterior de un testigo que está presente en el juicio o vista y sujeto a ser contrainterrogado en cuanto a la declaración anterior, siempre que dicha declaración fuere admisible de ser hecha por el declarante declarando como testigo”.

Como puede verse, en Puerto Rico se acepta todo tipo de declaración previa del declarante que está testificando en juicio siempre y cuando esté sujeto a contrainterrogatorio por la parte perjudicada con la declaración anterior, no solo en cuanto a que la declaración fue hecha y las circunstancias en que la hizo sino también en cuanto al contenido de la declaración.

El contrainterrogatorio se considera un imperativo del derecho constitucional a confrontación; no solamente puede abarcar lo declarado en juicio sino también la declaración anterior y las circunstancias en que esta se hizo, lo que significa, por ejemplo, que cuando un testigo niega haber rendido la declaración anterior y se recibe la prueba de esta por quien la escuchó, se debe volver a llamar a declarar a quien la rindió para darle a la parte perjudicada la oportunidad de contrainterrogar al declarante sobre su declaración anterior. Lo que se garantiza constitucionalmente es la oportunidad de contrainterrogatorio, no que sea “efectivo” o produzca cierto resultado pretendido por las partes.

Cumplida la oportunidad de contrainterrogatorio, queda superado el problema de admisibilidad de la declaración anterior y lo que resta es la asignación del mérito probatorio por parte del juzgador a partir de la credibilidad, para lo cual este puede —enseña Chiesa Aponte— “comparar lo expuesto en la declaración anterior, considerando las circunstancias bajo las cuales esta fue tomada, así como el comportamiento al declarar en Corte”.

Así, en Puerto Rico el juez puede condenar al acusado basado en una declaración anterior de un testigo, aun cuando este la niegue al testificar en Corte; el juez puede rechazar la versión rendida en Corte y acoger la anterior. La Regla 63 de evidencia lo permite, se repite, con una única condición: que la parte afectada con la declaración anterior haya tenido oportunidad de contrainterrogatorio sobre dicha declaración en toda su extensión.

Es el caso típico del testigo que en Corte niega la veracidad de lo manifestado en declaraciones anteriores que permitirían establecer todos o alguno de los elementos constitutivos del delito y/o conexión del acusado con los mismos. En esos casos el fiscal debe presentar evidencia que ponga al juzgador en condiciones de aquilatar todas las declaraciones del testigo, la rendida en Corte y las anteriores, para estar en posición de determinar a cuál de ellas debe asignarle credibilidad.

En Puerto Rico, la admisión de la declaración anterior no depende de que esta sea incompatible con el testimonio en Corte. La regla es sumamente amplia. Lo único que se prohíbe es que el testigo no declare en absoluto en Corte. El testigo debe ofrecer alguna declaración en el examen directo porque, de lo contrario, el juicio podría convertirse en un escenario para que los testigos simplemente admitan que rindieron declaraciones anteriores que serían aceptadas como prueba a cambio de su testimonio oral. Las declaraciones anteriores similares o compatibles con el testimonio en Corte son admisibles (i) para rehabilitar la credibilidad del testigo si es impugnado y (ii) como evidencia sustantiva para fortalecer el caso de la parte que propone la prueba, como cuando el fiscal la ofrece tras el interrogatorio directo como “prueba adicional sustantiva”. La única posible prohibición viene dada por causales de inadmisibilidad, como cuando la declaración anterior es injustamente dilatoria del procedimiento o presenta escaso valor probatorio.

2.2. Las federales de evidencia de los Estados Unidos

La situación aparece regulada en la Regla 801 (d) (1) de dicha normatividad, que expresa:

“Rule 801. Definitions

The following definitions apply under this article:

(…).

(d) Statements which are not hearsay.

A statement is not hearsay if-

(1) Prior statement by witness. The declarant testifies at the trial or hearing and is subject to cross-examination concerning the statement, and the statement is (A) inconsistent with the declarant’s testimony, and was given under oath subject to the penalty of perjury at a trial, hearing, or other proceeding, or in a deposition, or (B) consistent with the declarant’s testimony and is offered to rebut an express or implied charge against the declarant of recent fabrication or improper influence or motive, or (C) one of identification of a person made after perceiving the person; …”.

Enseña Chiesa Aponte que esta es una regla “significativamente más restrictiva” que la vigente en Puerto Rico. Una primera diferencia es que la regla federal no considera las declaraciones anteriores como prueba de referencia, expresamente el literal b) se titula “declaraciones que no son prueba de referencia”, mientras que la regla 63 de evidencia de Puerto Rico las admite expresamente como una excepción a la regla general que prohíbe la prueba de referencia. Sin embargo, esa diferencia es puramente teórica y no tiene consecuencias prácticas, pues en ambos países se admite la declaración anterior como prueba sustantiva.

Las reglas de ambos países exigen como requisito insalvable que el declarante esté sujeto a contrainterrogatorio por la parte afectada con la declaración anterior(4); esa es la única equivalencia entre la regulación norteamericana y la de Puerto Rico. Por este motivo, si el testigo ya había terminado su testimonio cuando surge en juicio su declaración anterior, el requisito se satisface volviendo a convocar al testigo a declarar para garantizarle a la parte afectada el derecho a contra-interrogarlo sobre la declaración anterior.

La regla federal permite las declaraciones anteriores del testigo en tres casos distintos:

1. Declaraciones sobre identificación de una persona(5): es una categoría separada de declaraciones anteriores debido a la mayor confiabilidad que representa un señalamiento antes del juicio.

2. Declaraciones consistentes con el testimonio en Corte(6): se establece la regla general de inadmisibilidad de la declaración anterior que coincida con lo testificado por el testigo en Corte, pero por excepción es admisible solo cuando sea necesario refutar un cargo expreso o implícito propuesto contra el declarante de fabricación reciente, influencia o motivo impropio para declarar, como es el caso, por ejemplo, del coautor del hecho que celebra un acuerdo con la fiscalía para rendir testimonio en contra de su cómplice a cambio de una rebaja sustancial de la pena. En estos casos la declaración anterior sirve (i) para rehabilitar la credibilidad del testigo, y (ii) como evidencia sustantiva en aquella parte de la declaración que coincide con el testimonio en Corte y que se tacha por la contraparte de fabricación reciente o motivo impropio para testificar.

Una antigua regla del derecho común(7) señala que la declaración previa solo refutaba la alegación de fabricación de testimonio o motivo impropio para declarar cuando se había hecho antes de surgir el alegado motivo impropio o la fabricación. De donde solo se puede rehabilitar con declaraciones anteriores al momento en que se alega el motivo impropio o la fabricación; lo contrario alentaría el uso de la prueba de referencia y haría de las declaraciones anteriores el aspecto central de los juicios.

La forma en que una parte puede impedir el uso sustantivo de declaraciones anteriores coincidentes con el testimonio en Corte es no abordar el tema del ataque al testigo a base de fabricación reciente de testimonio o motivo impropio para testificar; si se omite el tema no puede usarse la declaración previa en el interrogatorio re-directo.

En síntesis, estas son las condiciones del sistema norteamericano para admitir una declaración previa que es consistente con el testimonio en Corte:

a) Que exista consistencia o compatibilidad entre el testimonio en Corte y la declaración anterior.

b) Que la contraparte impugne al testigo a base de fabricación reciente de testimonio o motivo impropio para testificar.

c) Sujeción del testigo a contrainterrogatorio en relación con la declaración anterior. Si la parte afectada con la declaración anterior no impugna al testigo por fabricación o motivo, pero en su oportunidad probatoria presenta evidencia en ese sentido, el adversario puede presentar la evidencia de la declaración anterior para rehabilitar, como “prueba de refutación de la impugnación”, o mejor, de prueba de rehabilitación.

3. Declaraciones inconsistentes con el testimonio en Corte(8), en cuyo caso son dos requisitos esenciales de admisibilidad:

a) Que exista inconsistencia con el testimonio en Corte.

b) Que la declaración previa sea una declaración jurada dada en juicio, vista, deposición u otro procedimiento.

3. El sistema acusatorio colombiano

3.1. Las reglas legales

De un lado, a diferencia de lo que ocurre en Puerto Rico y Estados Unidos, en nuestro país no existe una norma que regule expresamente la admisibilidad de declaraciones anteriores del testigo que se haya disponible para declarar en juicio.

En virtud de la peculiaridad de la Ley 906 de 2004, las reglas sobre prueba de referencia allí contenidas no deberían aplicarse a casos en los cuales el declarante está disponible para declarar en juicio, pues en dichos eventos no se cumple con uno de los requisitos esenciales de la prueba de referencia: la no disponibilidad del declarante.

Nótese que el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 define la prueba de referencia como una declaración realizada fuera del juicio oral que “no sea posible practicarla en el juicio(9). De hecho, cuatro de seis de los casos regulados en el artículo 438 únicamente admiten la prueba de referencia en situaciones cuya razón de ser es que el declarante no está disponible para declarar en juicio(10), salvo dos únicas excepciones inspiradas en la mayor confiabilidad de las declaraciones anteriores(11).

En este sentido, la regulación de la Ley 906 de 2004 se identifica con la regulación norteamericana, pues de acuerdo al artículo 801 d) de las reglas federales de evidencia una declaración anterior del testigo (prior statement by witness) no es prueba de referencia (hearsay) cuando el declarante testifica en el juicio (the declarant testifies at the trial). En el mismo sentido, nuestra regulación es diferente a la vigente en Puerto Rico, donde la Regla 63 de evidencia dispone que “Es admisible como excepción a la regla de prueba de referencia una declaración anterior de un testigo que está presente en el juicio o vista…”.

Conviene dejar en claro, así sea someramente por no constituir la materia de este escrito, que en nuestro medio existe fundamento legal para admitir como prueba de referencia las declaraciones anteriores del testigono disponible como prueba sustantiva al amparo del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando se trate de alguno de los casos allí consagrados o se trate de un “evento similar” a los previstos en el literal b) del artículo 438, que consagra una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente de carácter discrecional; en palabras de la Corte Suprema:

“Ya se dijo que a la par de las excepciones a la regla general de prohibición de la prueba de referencia, que expresamente establece el artículo 438, el legislador introdujo una excepción residual de carácter discrecional, que le permite al juez decidir potestativamente sobre la admisión de pruebas de referencia en casos distintos de los allí previstos, cuando se esté frente a eventos similares, y que del estudio de las características de las excepciones tasadas, surgía que los nuevos eventos debían cumplir, en principio, dos condiciones, (i) que el declarante no esté disponible, y (ii) que su indisponibilidad derive de circunstancias especiales de fuerza mayor, racionalmente insuperables”(12).

Por otra parte, la regulación colombiana presenta una característica novedosa que marca una notable diferencia frente a los dos sistemas analizados: la tarifa legal negativa respecto de la prueba de referencia, pues conforme con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, sobre conocimiento para condenar: “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia(13).

3.2. Las reglas jurisprudenciales

Sobre el valor de las manifestaciones anteriores del testigo como prueba sustantiva la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia ha decantado dos líneas de jurisprudencia.

3.2.1. Análisis descriptivo

3.2.1.1. Primera línea jurisprudencial: las declaraciones anteriores del testigo como “complemento del testimonio”.

Una primera línea jurisprudencial aborda el tema de las declaraciones anteriores del testigo como complemento del testimonio rendido en juicio. Los casos fallados son los siguientes:

3.2.1.1.1. El fallo de principio en la materia es la sentencia del 9 de noviembre del 2006, radicado 25738, M.P. Espinosa Pérez. La Corte procede —en sus palabras— a “desarrollar la jurisprudencia en un tema trascendental en el procedimiento del sistema acusatorio oral, a saber el alcance, naturaleza y eventual validez de las entrevistas o interrogatorios de verificación tomadas por fuera del juicio”.

Los hechos que dieron origen al caso indican que se acusó a A y B como determinadores de homicidio agravado. Como testigo de cargo se cita a C, quien en un interrogatorio previo al juicio lanzó cargos a los dos acusados. En el juicio oral, desde la primera respuesta C se mostró evasivo y, contrario a la versión que había dado a conocer en el interrogatorio rendido, negó la responsabilidad en los hechos de los dos procesados.

Esta situación ameritó que la fiscalía utilizara, previa autenticación, el documento que contenía el interrogatorio de C, documento que este reconoció y procedió a leer en voz alta, lectura de pasado que se convirtió básicamente en su declaración en juicio, pues retomó su verdad inicialmente vertida en la entrevista, de la cual se derivaban circunstancias suficientes para sostener que A y B eran las personas que lo contrataron para cometer el homicidio(14).

Se condenó en ambas instancias a los acusados. Se acude a casación alegando que los falladores le dieron credibilidad al interrogatorio de C rendido antes del juicio, desconociendo que por mandato de la Ley 906 de 2004 las entrevistas y sus equivalentes no tienen valor probatorio.

La Corte sostiene que las entrevistas, declaraciones juradas e interrogatorios que las partes pueden recolectar antes del juicio “no tienen efecto por sí mismos en el juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una sentencia, pues esta, se reitera, ha de estar soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de acuerdo con el principio de inmediación”; y si bien aquellas “no son pruebas por sí mismas, porque como ya se vio se practican fuera del juicio, sin embargo cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para dos fines específicos: a) para refrescar la memoria del testigo (art. 392-d) y b) para impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (arts. 347, 393-b y 403)” (resaltado original).

Luego la Corte plantea el problema a resolver:

“El problema se suscita a la hora de concretar cuáles son los efectos derivados de la utilización de esos elementos probatorios en el juicio, especialmente si los mismos pueden acceder a la valoración judicial, aspecto sobre el cual gira la discusión planteada en la demanda”.

Para la Corte, “lo que no puede admitirse es que el juez tenga que sustraerse por completo al conocimiento que obtiene a través de ese medio legalmente permitido, cuando previamente, con su lectura y contradicción, se han garantizado los principios que rigen las pruebas en el sistema de que se trata”; la solución a este problema consiste en que “el contenido de las declaraciones previas accede al juicio oral a través del interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes”, en otras palabras, “al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia ”.

Así las cosas, las manifestaciones contradictorias anteriores “se incorporan” con inmediación a lo declarado en el juicio oral. Y si bien el artículo 347 de la Ley 906 de 2004 señala que las exposiciones o declaraciones rendidas antes del juicio no pueden tomarse como una prueba, insiste la Corte que “esa prohibición parte del presupuesto de que sobre ellas las partes no hayan ejercido el derecho de contrainterrogar”; por lo tanto, el “derecho de contradicción, queda salvaguardado con el hecho de que se permita a la parte contraria formular al testigo todas las preguntas que desee en relación con los hechos previamente relatados e incorporados al testimonio en el juicio oral a través del procedimiento señalado”.

La razón de la decisión es esta:

“Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral. Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.

Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política”.

De lo expuesto se concluye que una interpretación estricta de este precedente, con apego preciso a los hechos que le dieron origen, permite concluir como ya se anotaba en otra oportunidad(15), que la tesis conforme a la cual la declaración anterior del testigo complementa su testimonio “es admisible solamente en el caso en que el testigo retoma su dicho anterior en el juicio oral, como en efecto ocurrió en el asunto estudiado por la Corte, porque en ese evento sí se presenta un auténtico ‘complemento’ del testimonio; de donde la declaración previa vale como prueba sustantiva (para probar la verdad de lo aseverado) en la medida en que el mismo testigo repite o retoma lo dicho antes, pero en el juicio oral, con inmediación y sujeto a contrainterrogatorio”.

Sin embargo, no obstante la claridad de la posición de la Corte la pregunta queda latente, aun cuando no hayan sido esos los hechos que dieron lugar al caso analizado, esto es: si puede el juez valorar como prueba sustantiva la declaración previa del testigo presente en juicio cuando niega o no retoma el contenido de aquella a pesar de aplicarse el procedimiento de impugnación de credibilidad.

3.2.1.1.2. El auto del 7 de febrero del 2007, radicado 26727, M.P. Pulido de Barón y Quintero Milanés, reitera la sentencia del 9 de noviembre del 2007.

En este caso el acusado fue condenado en ambas instancias por el delito de concusión a partir de las manifestaciones rendidas por la víctima en el juicio oral. Se acude a casación alegando que la no participación del acusado en el punible “aparece demostrada con las versiones ofrecidas por el denunciante ante la policía judicial y ante el instructor, y con los informes “Único de Noticia Criminal FPJ-2” y “Ejecutivo FPJ-3”, donde se reproducen las manifestaciones iniciales del afectado, elementos todos entregados a la fiscalía e introducidos como prueba al juicio por ese sujeto procesal”. El casacionista considera que “el testimonio rendido en el juicio oral por el afectado contradice las versiones e informes arriba mencionados, elementos estos que el tribunal omitió analizar”.

La Corte inadmite la demanda por incumplimiento de requisitos técnicos, pero sobre la temática planteada señala lo siguiente, citando a la sentencia del 9 de noviembre del 2006:

“Por lo demás, bien está puntualizar que sobre esta particular temática en reciente sentencia de casación la Sala se ocupó de precisar la connotación probatoria que revisten las declaraciones previas en las actuaciones surtidas bajo la égida del estatuto procesal regulado en la Ley 906 de 2004, señalando mayoritariamente que aun cuando ellas no tienen el carácter de prueba autónoma e independiente, según los términos del artículo 347 de la precitada disposición legal, sí pueden ser valoradas en su contenido por el juez cuando frente a las mismas se haya ejercido el derecho de contradicción durante el juicio oral, mediante la impugnación de la credibilidad del testigo, pues en tal caso esas exposiciones se entienden incorporadas al testimonio rendido en dicha fase procesal(16).

Bien puede decirse entonces que la Corte ya fijó su posición sobre el tema, sin que se haga necesario volver sobre el mismo, si se tiene en cuenta que ninguna incidencia reviste en la definición de este asunto, pues, como lo puso de presente el Tribunal de Medellín en el fallo, la defensa omitió impugnar la credibilidad del testimonio rendido por J… F… C… P... en el juicio oral, a través de las declaraciones previas ofrecidas por este ante la policía judicial y la propia fiscalía, limitándose durante el correspondiente contrainterrogatorio a formularle algunas preguntas relacionadas con el apodo o alias con que era conocido el acusado, la participación del mismo en los hechos y la presencia del testigo.

Como se observa, no se cumplió en este caso el presupuesto del cual partió la Sala para fijar su postura, esto es, la impugnación del testimonio mediante el uso de las declaraciones previas, situación que es suficiente para concluir en la imposibilidad de tenerlas como prueba para cimentar con ellas la sentencia”.

Este precedente no hace más que reiterar la doctrina de las declaraciones anteriores como complemento del testimonio en juicio, cuando las mismas son usadas para impugnar credibilidad. En el caso concreto, como el defensor no impugnó la credibilidad de la versión rendida por la víctima en el juicio mediante sus manifestaciones iniciales, estas no complementaron el testimonio.

3.2.1.1.3. Mediante auto del 17 de septiembre del 2008, radicado 29861, M.P. Ibáñez Guzmán, la Corte estudió una acusación por doble homicidio agravado en calidad de determinador. La fiscalía contaba con las exposiciones de cuatro testigos que señalaban al acusado como determinador del doble homicidio. En el juicio oral los testigos de cargo, ex integrantes de la banda delincuencial contratada para ejecutar los delitos por promesa de pago, negaron que el acusado fuera el determinador del homicidio, lo que llevó a que fueran impugnados en su credibilidad por la fiscalía. Por virtud de esa impugnación finalmente los testigos reconocieron el cargo lanzado en un principio contra el acusado. Bajo estos hechos se condena en ambas instancias y se acude a casación alegando que el acusado fue condenado con base en lo declarado en las exposiciones rendidas antes del juicio oral y no conforme a lo declarado en dicha diligencia por los testigos.

Como problema jurídico, la Corte se pregunta si se vulneró el debido proceso al condenar al acusado con fundamento en las entrevistas y declaraciones anteriores rendidas por los testigos de cargo que presentó la fiscalía, quien en el juicio oral terminó impugnando la credibilidad de todos sus testigos.

La Corte contesta negativamente e inadmite la demanda de casación aduciendo que el tema “no es novedoso” y ya fue objeto de pronunciamiento jurisprudencial. Cabe aclarar que en la decisión que se analiza, la Corte cita la sentencia de 9 de noviembre del 2006 (rad. 25738), pero transcribe apartes que en realidad corresponden a la sentencia del 8 de noviembre del 2007 (rad. 26411). Esta imprecisión no pasaría de ser un simple error de digitación, de no ser porque los hechos del caso que se analiza guardan analogía fáctica con la sentencia del 9 de noviembre del 2006, aun cuando ambos precedentes abordan el tema de la admisibilidad y valor probatorio de las declaraciones anteriores de testigos.

La Corte expresa lo siguiente en el auto que se analiza respecto a lo sucedido en el juicio oral con los testigos de cargo:

“Si bien es cierto que en un comienzo afirmó no conocer el nombre de la persona que pagó por esos homicidios y (sic) negar que el acusado sea esta, pues era la primera vez que lo veía en el desarrollo del juicio oral, sin que antes hubiese tenido algún tipo de comunicación, aunque admite que tiene cierto parecido físico, al serle puesta de presente por parte de la fiscalía la entrevista que le realizara un miembro de la SIJIN, donde hace mención que sí lo conoce por haberse reunido con él varias veces, termina por aceptar que ciertamente lo reconocería en cualquier lugar, que se encuentra en la sala de audiencia señalando al acusado, y que se llama E… Z...

Afirmación esta que merece credibilidad, pues es el mismo testigo quien informa el por qué su posición primigenia de no sindicar al acusado, ya que dejó constancia sobre las amenazas realizadas en su contra a través de un escrito que se le hizo llegar a la cárcel donde se le exigía su retractación de lo dicho en las entrevistas, pues de lo contrario causaban daño a su esposa, escrito que hizo llegar a la fiscalía, y del cual también da cuenta el investigador de la Sijin L… A… A…, quien tuvo en su poder el mencionado escrito amenazante. Y en verdad no surge otro motivo diferente a ello para justificar la variación de su exposición.

El fundamento probatorio que se destaca, y que el recurrente ni siquiera mencionó, indica a las claras que en el juicio oral este testigo pretendió hacer creer que no conocía a la persona que pagó por los homicidios de los trapicheros y que era la primera vez que veía a E… Z… R…, quien se encontraba en el recinto donde se desarrollaba la audiencia. Sin embargo, terminó señalando al acusado y explicó los motivos por los cuales había cambiado su versión.

De modo que es imposible afirmar, como lo hace el demandante, que el sentenciador dio por probada la responsabilidad de Z… R… con fundamento en lo probado por fuera del juicio oral pues, como se deriva del fallo del tribunal, si bien es cierto los demás testigos que declararon en el juicio adoptaron similar postura, también por amenazas y presiones, al final respaldaron el señalamiento directo hecho por J… A… R...

En efecto, J… E… D… P… y M… A… C… G…, también integrantes de la “Banda de Aldemar”, señalaron como determinador de los homicidios de los trapicheros a una persona con el nombre de E… Z…, pero negaron que se trataba de la misma persona que se encontraba en la audiencia. Este aspecto fue impugnado en su credibilidad por la fiscalía, con diligencias en las que ya lo habían señalado como la persona que realizó el pago para que se llevara a cabo dicha conducta ilícita” (resaltado no original).

En este caso, en estricto sentido, al igual que ocurrió en la sentencia del 9 de noviembre del 2006, las declaraciones anteriores de los testigos contenidas en entrevistas no fueron admitidas como prueba sustantiva independiente y autónoma, sino que ingresaron al proceso a través del testimonio directo cuando los testigos, previo procedimiento de impugnación de credibilidad, terminaron por aceptar su declaración inicial y concretamente, el señalamiento incriminatorio contra el acusado que en un principio negaron en el juicio oral.

Queda de nuevo pendiente de solución el interrogante sobre el que gravita la reflexión del presente escrito: cuando el testigo no retoma y admite el contenido de las declaraciones anteriores, ¿pueden utilizarse estas para probar la verdad de las proposiciones fácticas contenidas en ellas?

3.2.1.2. Segunda línea de jurisprudencia: las declaraciones anteriores del testigo disponible como “fuente indirecta del conocimiento de los hechos”

En sentencia del 8 de noviembre del 2007, radicado 26411, M.P. Gómez Quintero, el problema jurídico analizado fue muy similar a los anteriores: si debe despojarse de efectos probatorios todo elemento que no haya sido legalmente incorporado y debatido en la audiencia de juicio oral, como los formatos de entrevistas, actas de reconocimiento fotográfico y en fila de personas.

El caso trataba de algunos testigos de cargo amenazados que, vinculados al programa de protección de víctimas y testigos, se negaron a contestar el interrogatorio en juicio aduciendo que no querían volver a hablar del tema. Ante esa situación el fiscal solicitó al juez permiso para leer las entrevistas, pidió al testigo que las leyera y así se hizo.

En el juicio se recibieron las entrevistas a los testigos renuentes, introducidas por los investigadores que las recibieron. Los testigos fueron reticentes frente a las versiones que rindieron en la entrevista, alegando amenazas, aun cuando algunos ratificaron que fueron entrevistados y que la versión de la entrevista era correcta.

La Corte se refiere constantemente al caso de los testigos renuentes, es decir, aquel “que ayer imputó ante el órgano de investigación y hoy se retracta o nada contesta en el juicio”.

Para la Corte, la contemplación material del testimonio de la persona renuente “es susceptible de conjurarse con la versión que suministre el testigo de acreditación”. De ahí que “es claro que la contemplación de prueba testimonial no tiene un referente exclusivo, único y excluyente, circunscrito a la actitud del testigo (fuente primaria del conocimiento de los hechos) en la audiencia de juicio oral y público”.

Por el contrario, en estos casos el juez contempla articuladamente un conjunto probatorio compuesto por tres partes: i) la versión del testigo rendida antes del juicio oral; ii) la versión en la audiencia pública del testigo —algunas veces retráctil, renuente, elusivo, etc.— y iii) el testimonio del órgano de indagación e investigación que recibió la versión rendida por el testigo antes del juicio.

La razón de la decisión aparece expuesta en el número 1.3.2., así:

“1.3.2. De otra parte, es cierto que las entrevistas adquieren valor para efectos de la impugnación de la credibilidad del testimonio al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 403 del Código de Procedimiento Penal; no obstante, cuando se está ante un testigo que rehúsa responder el interrogatorio del fiscal, el interrogatorio de la defensa, el interrogatorio (excepcional) del juez, habrá de predicarse que no fue exitosa la impugnación de la credibilidad del testigo ejercitada por los sujetos procesales en los contrainterrogatorios, sin perjuicio de la facultad de contemplar la prueba legítima, entendida en su contexto de “medio del conocimiento” (elemento material probatorio, evidencia física o cualquier medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico), legalmente aportado como prueba en la audiencia de juicio oral y público” (resaltado propio).

Refiriéndose a las entrevistas y declaraciones previas al juicio, la situación analizada consiste en que el testigo “a la hora de la audiencia de juicio oral y público no rememora”. La respuesta a esta situación es que:

“1.3. En materia de apreciación de medios del conocimiento: entrevistas (CPP, arts. 205 y 206 ) y testimonios (arts. 383-404 ib.) suele suceder —y es lo que advierte la Sala en este caso— que se presenten fallas en los procesos de rememoración, fallas en el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, fallas en la forma de sus respuestas y fallas en la personalidad del testigo como fuente directa del conocimiento de los hechos, porque es razonable que la persona que otrora declaró, reconoció, fue entrevistado, dictaminó, ante el órgano de indagación e investigación, a la hora de la audiencia de juicio oral y público no rememora por las más diversas razones (entre las que no se descartan la voluntad renuente —nada sé, no recuerdo, nada digo, mi versión ya no revive al muerto, etc.—, el miedo, el terror, la amenaza, la amnesia, problemas fisiológicos o psicológicos que alteren el raciocinio, etc.(17)) sencillamente porque no es tarea fácil señalar en audiencia de juicio oral y público a uno dos o más procesados: “Tú mataste a mi hijo... a mi hermano, a mi tío, etc.”. ¡Ello es humanamente entendible!

No obstante, la fuente indirecta del conocimiento de los hechos (es decir, el testigo de acreditación, el representante del órgano de indagación o de investigación, policía judicial, perito, experto técnico o científico, etc.) que accedió al medio de conocimiento comparece como testigo, rememora bien, se somete a los contrainterrogatorios de parte, relata con exactitud el verdadero comportamiento del entrevistado, el verdadero sentido de sus respuestas, la verdadera incriminación, etc.

En este caso, el medio de conocimiento así acreditado (que está integrado por la versión preliminar —entrevista, reconocimiento, acta—, la versión de la audiencia pública del testigo —algunas veces retráctil, renuente, elusivo, etc.— y el testimonio del órgano de indagación e investigación) es prueba integral del proceso susceptible de contemplación jurídica y material articulada.

En esos eventos el juez tiene dos referentes con respecto al tema de prueba a los que se enfrenta:

De una parte, la posición —explicable— que adopta en la audiencia el primer testigo (fuente directa o primaria del conocimiento de los hechos) que ante el órgano de indagación e investigación dijo una cosa y en el juicio no se ratificó, se retractó, nada recordó, nada dijo, negó haber dicho, negó haber reconocido, etc., y de otra , la versión del “testigo de acreditación”, representante del órgano de indagación o investigación que lo entrevistó, lo examinó, etc., compareció a la audiencia pública, acreditó su idoneidad, acreditó la cadena de custodia de los elementos materiales probatorios y evidencia física, aportó documentos obtenidos (actas, entrevistas, dictámenes, fotografías, documentos gravados, reconocimientos, etc.), se sometió a los contrainterrogatorios y su testimonio y aportes fueron admitidos legalmente como pruebas del proceso” (resaltado original).

Y agrega:

“Es factible apreciar la credibilidad del dicho del renuente a partir del diálogo que ofreció durante el proceso desde el momento del recaudo del elemento material probatorio y evidencia física legalmente aceptado en el juicio (art. 275 ib.); es viable apreciar la versión (incluso la actitud pasiva del testigo en la audiencia de juicio oral y público) y confrontarla con aquella que rindió ante el órgano de indagación e investigación para hacer inferencias absolutamente válidas, puesto que se trata en síntesis de apreciar un medio de conocimiento legítimo, de cara a los criterios de apreciación de cada prueba en concreto (testimonial, documental, etc.).

Por ello, el concepto de prueba testimonial como medio del conocimiento no es de cobertura restrictiva; no se puede entender cómo, si el testigo directo, en la audiencia del juicio oral se retracta o guarda silencio, entonces de nada valen las imputaciones que hizo ante el órgano de investigación o de indagación, las evidencias que suministró y que fueron aportadas legítimamente por el testigo de acreditación que también declara en el proceso.

(…).

Es palmario que si ante el órgano de indagación e investigación dijo una cosa y en la audiencia de juicio oral y público dijo otra (u optó por no responder absolutamente nada-aquí algún testigo tuvo esa actitud), el testimonio como evidencia del juicio que es, articulado con la evidencia que se suministre al proceso (entrevista, documento, acta, reconocimiento, video, etc.), y con el dicho del órgano de investigación e indagación (policía judicial, experto técnico o científico, testigo acreditado, etc.), ofrecen de hecho un diálogo a partir del cual es legítimo hacer inferencias probatorias a la luz de la contemplación material de la prueba testimonial, documental, etc. es la esencia del papel del juez!” (resaltado original).

3.2.1.3. Conclusión

El análisis conjunto de los precedentes judiciales expuestos arroja el siguiente resultado:

Gráfica n.º 1

¿Son admisibles las manifestaciones anteriores del testigo para probar la verdad de lo aseverado en ellas?

 

 

La pregunta que encabeza el análisis jurisprudencial consiste en determinar si son admisibles las manifestaciones anteriores del testigo para probar la verdad de lo aseverado en ellas. Tal y como está redactada la pregunta se excluye de las posibles respuestas el problema del valor probatorio sustantivo de las declaraciones anteriores del testigo que no comparece al juicio, evento de prueba de referencia cobijado por la sentencia del 6 de marzo del 2008 (rad. 27477) y sus desarrollos posteriores(18). Las dos posibles respuestas a esta pregunta aparecen representadas en los dos extremos de la gráfica.

Las tres decisiones que conforman la línea jurisprudencial sobre la doctrina del complemento del testimonio aparecen cobijadas bajo una misma sombra de decisión proyectada por la sentencia de principio del 9 de noviembre del 2006. Se aclara que la sentencia del 17 de noviembre del 2008 es ubicada bajo la doctrina del 9 de noviembre del 2006, por cuanto los hechos de ambos casos son sustancialmente análogos(19), aun cuando, curiosamente, el precedente transcrito por la Corte como fundamento es la sentencia del 8 de noviembre del 2007.

Las decisiones originadas en la sentencia del 9 de noviembre del 2006 se ubican cerca del centro de la gráfica, porque esta doctrina jurisprudencial no le otorga un valor independiente y autónomo a las declaraciones anteriores sino a partir de la declaración en juicio, mediante el procedimiento de impugnación de credibilidad, garantizando así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción respecto de las declaraciones anteriores.

Por su parte, la sentencia del 8 de noviembre del 2007 se acerca más a la respuesta del extremo izquierdo de la gráfica, porque autoriza la introducción de la declaración anterior con el testigo de acreditación que la recibió como una evidencia autónoma, aunque condicionada la valoración conjunta por el juez.

La primera conclusión del análisis conjunto de los precedentes es que la problemática generó una profunda división en la Corte, perceptible en las aclaraciones de voto de los magistrados Solarte, Pérez, Ramírez y Pulido a la doctrina del complemento del testimonio originada en la sentencia del 9 de noviembre del 2006.

La sentencia del 9 de noviembre de 2006 tuvo el respaldo de los magistrados Espinosa, Socha, Quintero y Zapata; los magistrados Pulido y Gómez no participaron en la discusión ni firmaron la providencia por encontrarse ausentes con excusa. Ello explica por qué la magistrada Pulido no aclaró su voto a esta sentencia, aun cuando sí lo hizo en el auto del 7 de febrero del 2007 que reiteró la misma doctrina. Es lógico que los mismos tres magistrados que aclararon su voto en la sentencia del 9 de noviembre de 2006 lo hicieran nuevamente en el auto del 7 de febrero del 2007.

El disenso al interior de la Corte desaparece para el momento en que se profiere la providencia del 8 de noviembre del 2007 que consagra la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos, y ello se explica por cuanto para esa época había ocurrido el nombramiento de nuevos magistrados, siendo reemplazados los magistrados Solarte, Pérez y Pulido, quienes habían aclarado su voto en las decisiones del 9 de noviembre del 2006 y 7 de febrero del 2007.

3.2.2. Análisis crítico

El verdadero problema de las declaraciones anteriores del testigo que testifica en juicio consiste en que las partes no puedan interrogarlo y/o contrainterrogarlo sobre su declaración anterior; el análisis de los precedentes aplicables permite concluir que los defensores que han acudido a la Corte en casación no enfocan ese aspecto del problema sino que cuestionan que se condenó a su cliente con base en declaraciones anteriores(20).

Y resulta lógico —aun cuando equivocado— que este sea el enfoque planteado ante la Corte hasta la fecha, porque en estos casos no se aprecia un esfuerzo de los defensores de instancia por contrainterrogar en juicio al declarante de cargo en torno a los hechos sobre los que versa la declaración anterior y/o las circunstancias en que se hizo la misma. Pareciera que simplemente se confía en una absolución sobre la base de que el testigo no repita en juicio el contenido incriminatorio que ya había declarado antes bajo un mal entendimiento del principio conforme al cual “el juez solo puede valorar lo que se declara en su presencia”. Ese no deja de ser un enfoque simplista —y hasta ingenuo— del valor probatorio de las declaraciones anteriores del testigo que declara en juicio.

La masa jurisprudencial analizada arroja como resultado dos reglas de decisión judicial que sirven para solucionar los casos concretos que se presenten en cuanto al valor probatorio sustantivo de las declaraciones anteriores.

En primer lugar, línea de jurisprudencia originada en la sentencia del 9 de noviembre del 2006, radicado 25738, supone que el testigo se encuentra presente en juicio, es decir, está disponible en todo el sentido de la palabra, formal y materialmente, contestando los interrogatorios y contrainterrogatorios sobre su declaración anterior.

Cabe precisar que quien complementa su testimonio con las declaraciones anteriores es el testigo con sus respuestas, no las partes mediante la simple “lectura” de la declaración anterior; de manera que si el testigo no se encuentra disponible para declarar será imposible “complementar” su testimonio en juicio, por sustracción de materia.

Los casos que conforman el cuerpo de esta doctrina sobre el complemento del testimonio tienen en común un mismo patrón fáctico: al momento de declarar en juicio, el testigo se muestra en principio renuente, reticente, silente o cuando menos contrario a lo ya expresado en declaraciones anteriores, pero a instancias de una adecuada impugnación de credibilidad por la parte perjudicada con esta actitud finalmente admite, retoma y reitera como contenido de verdad lo declarado en la manifestación anterior al juicio(21).

La doctrina del complemento del testimonio tiene la virtualidad de estimular en la práctica forense del sistema acusatorio el uso tradicional y adecuado de las declaraciones anteriores como medio para impugnar credibilidad, desestimulando el recurso facilista de incorporar al juicio oral las declaraciones escritas. Claro que si después de impugnar credibilidad ocurre que el testigo retoma la verdad de la declaración anterior, se aliviana el problema de su valor probatorio sustantivo en la medida en que es la declaración en juicio la que está reconociendo la verdad de la proposición fáctica contenida en la declaración anterior.

Cuando el testigo acepta y retoma en juicio el contenido de la declaración anterior, realmente lo que prueba la verdad del hecho contenido en ella es el testimonio directo del testigo. De aquí se deducen dos conclusiones básicas: (i) la declaración anterior no es prueba de referencia porque no se cumple la condición legal de que no haya sido “posible practicarla en el juicio”(22); y (ii) es inadmisible introducir o aportar al juicio la declaración anterior que ya fue utilizada en el examen del testigo, y admitida por este, por exhibir “escaso valor probatorio” o resultar “injustamente dilatoria del procedimiento”(23).

Siempre que el testigo esté disponible en juicio y declare lo que pueda considerarse un razonable testimonio sobre su declaración anterior, habrá lugar a aplicar la doctrina delcomplemento del testimonio. Se puede considerar que estamos en presencia de un razonable testimonio sobre la declaración anterior cuando el testigo responda a satisfacción los interrogatorios y contrainterrogatorios que le formulen las partes sobre aquella, así no ratifique, se retracte o contradiga lo expresado en pasada oportunidad.

La clave de la admisibilidad de las declaraciones anteriores del testigo es el respeto del derecho de contradicción, como acertada y reiteradamente lo menciona la Corte en sentencia del 9 de noviembre del 2006 al señalar que “... con su lectura y contradicción, se han garantizado los principios que rigen las pruebas en el sistema de que se trata”. Y es que en verdad, como anota Chiesa Aponte, cuando el declarante de referencia está en juicio bajo juramento, cara a cara con la contraparte y sujeto al contrainterrogatorio de esta, no solo con relación a su testimonio en juicio sino también sobre su declaración anterior, “el menoscabo al derecho a confrontación es mínimo y no debe extrañar que se satisfaga la cláusula de confrontación”(24).

En virtud de lo expuesto, las condiciones para admitir las declaraciones anteriores al amparo de la doctrina del complemento del testimonio son las siguientes:

a. Que exista testimonio en juicio que resulte inconsistente con la declaración anterior.

b. Que se aplique el procedimiento de impugnación de credibilidad mediante manifestaciones anteriores, leyendo o haciendo leer las partes inconsistentes con la declaración prestada en juicio(25).

c. Que el testigo rinda lo que se pueda considerar un razonable testimonio sobre la declaración anterior, dando respuesta a los interrogatorios y contrainterrogatorios de las partes en cuanto a la existencia, forma, contenido y circunstancias en que fue prestada la declaración anterior.

Se concluye que conforme a esta doctrina jurisprudencial un exitoso procedimiento de impugnación de credibilidad es condición de admisibilidad de las declaraciones anteriores que contradicen el testimonio en juicio.

Cumplidos los anteriores requisitos el problema deja de ser de admisibilidad de la declaración anterior para convertirse en un asunto de valoración probatoria de la declaración rendida en juicio, ya que “... desde la perspectiva de la inmediación, el juez tiene en su presencia al autor del testimonio. Puede por ello valorar su cambiante posición frente a afirmaciones anteriores y también puede valorar lo manifestado al ejercer la última palabra, optando por la que en su convicción considere más fiable(26).

En clave de derecho comparado, la doctrina del complemento del testimonio de la Corte Suprema de Justicia colombiana, como solución al valor probatorio de las declaraciones anteriores del testigo que se encuentra testificando en juicio, se identifica con parte de la regulación norteamericana en cuanto (i) les niega a dichas declaraciones la calidad de prueba de referencia(27) y (ii) exige que el declarante esté sujeto a contrainterrogatorio respecto de la declaración anterior(28).

Es pertinente plantear una reflexión final sobre la doctrina del complemento del testimonio. Dicha doctrina parte del supuesto de que la declaración del testigo en juicio sea inconsistente con la rendida anteriormente. De esta manera, en estricto sentido, la regla jurisprudencial originada en la sentencia del 9 de noviembre del 2006 no cobija la situación en la que las declaraciones anteriores son consistentes con la declaración en juicio.

Queda abierta la cuestión de si puede extenderse la doctrina del complemento del testimonio al caso de las declaraciones consistentes con la rendida en juicio. La Corte habrá de pronunciarse al respecto en alguna oportunidad. Como ya se vio, el asunto tiene varias soluciones en el derecho comparado: mientras que en Puerto Rico se admiten declaraciones anteriores consistentes con el testimonio en juicio, en Estados Unidos ello es por regla general prohibido y por excepción admisible solo para refutar un cargo expreso o implícito propuesto contra el declarante de fabricación reciente o de influencia o motivo impropio.

Al respecto, consideramos que debe admitirse en parte el enfoque propuesto por las reglas federales de evidencia de los Estados Unidos, ya que protege en mayor medida los principios estructurales del sistema acusatorio y evita el riesgo de que el juicio se convierta en un escenario dedicado a debatir las declaraciones anteriores antes que el testimonio directo de los testigos presentes. Las declaraciones anteriores consistentes con el testimonio en juicio solo deberían admitirse con finalidad de rehabilitación del testigo, no con finalidad probatoria sustantiva porque estaríamos ante una prueba de referencia que no cumple el requisito de que “no sea posible practicarla en el juicio”(29).

Así las cosas, cuando la manifestación anterior del testigo es consistente con su testimonio rendido en juicio no debe admitirse aquella como prueba sustantiva, pues para algo asiste el testigo al juicio a rendir declaración de manera directa. Incluso en estos casos la declaración anterior no se puede usar para impugnar credibilidad por sustracción de materia, pues no existe inconsistencia con lo declarado en juicio. Tampoco será necesario usar la declaración previa para refrescar la memoria porque nada se ha olvidado.

Excepcionalmente podría permitirse en nuestro medio el uso de dichas declaraciones anteriores consistentes con la declaración en juicio con finalidad de rehabilitación cuando la parte contraria impugna la credibilidad del testigo alegando la “Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo”(30). Cabe precisar que la denuncia de fabricación puede ser explícita o implícita y puede surgir de los demás supuestos de impugnación de credibilidad previstos en el artículo 403 de la Ley 906 de 2004(31).

Cuando tal ataque se plantea, la parte que citó al testigo cuestionado tiene derecho a que el juez conozca la declaración anterior que es consistente con la declaración en juicio a fin de neutralizar la impugnación de credibilidad y rehabilitar al testigo. Como cuestión de pertinencia debe exigirse que el motivo o la fabricación alegados sean posteriores a la declaración anterior para que el uso de esta con fines de rehabilitación sea pertinente. Por ejemplo, la fiscalía presenta a declarar a un coautor del hecho que resultó beneficiado con el principio de oportunidad a cambio de su testimonio en juicio en contra del acusado y el contrainterrogatorio de la defensa plantea que la declaración del testigo es fruto de su inventiva para obtener ciertos beneficios judiciales. En ese caso la fiscalía podrá rehabilitar la credibilidad del testigo utilizando una entrevista consistente con la declaración en juicio recibida antes de aplicar el principio de oportunidad, pues si fue posterior la pretendida rehabilitación no tiene la virtualidad de refutar el interés en mentir denunciado en el contrainterrogatorio(32). La alegación de que una declaración no es fruto de determinado interés solo tiene sentido cuando este no existe al momento de la declaración.

En esas condiciones, la doctrina de la complementación del testimonio originada en la sentencia del 9 de noviembre del 2006 puede hacerse extensible a los casos de declaraciones previas consistentes con el testimonio en juicio a fin de que el juzgador se forme una convicción sobre la credibilidad del testimonio acudiendo al conjunto probatorio conformado por la declaración rendida en juicio (incluido el ataque de parcialidad o fabricación planteado en el contrainterrogatorio) y la declaración anterior que es consistente con esta.

Con la anterior precisión, y a manera de síntesis de lo hasta aquí expuesto, la doctrina del complemento del testimonio es la regla jurisprudencial aplicable cuando el testigo está disponible y responde a los interrogantes de las partes, así en un principio se muestre evasivo, hostil o renuente, pues para enfrentar esa situación existe el procedimiento de impugnación de credibilidad; pero cuando, a pesar de ello, el testigo no rinde testimonio sobre la declaración anterior deja de aplicarse esta doctrina para, en su lugar, dar cabida a la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos. La doctrina del complemento del testimonio llega hasta donde comienza la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos.

La doctrina sobre lafuente indirecta de conocimiento de los hechos, originada en la sentencia del 8 de noviembre del 2007, radicado 26411, tiene el mismo efecto práctico que la doctrina sobre el complemento del testimonio: la admisibilidad de las declaraciones anteriores del testigo para probar la verdad de lo aseverado en ellas. Pero los fundamentos y consecuencias jurídicas de ambas posiciones jurisprudenciales son muy diferentes.

Conviene diferenciar claramente (i) el caso del testigo que en la declaración anterior dijo una cosa y en el juicio no se ratifica o se retracta, pero finalmente rinde lo que puede considerarse un razonable testimonio sobre la declaración anterior, respondiendo las preguntas de las partes sobre esta, de (ii) el caso del testigo que en juicio nada recuerda, nada dice o niega haber dicho, eventos en los que realmente no aporta un mínimo testimonio sobre la declaración anterior.

Se advierte con facilidad que cuando el testigo se niega a contestar ciertas preguntas sobre la declaración anterior, o solo contesta que no la recuerda, se presenta para las partes un menoscabo del derecho de contradicción, pues “el derecho a confrontación exige, para su admisibilidad en el juicio como una ‘declaración anterior’, que el testigo se someta a contrainterrogatorio serio sobre los hechos relatados en la declaración, sin que se considere suficiente que el testigo en Corte afirme que hizo la declaración anterior y que no recuerda sobre los hechos relatados en ella(33).

Lo que permite abandonar los terrenos de la doctrina del complemento del testimonio para pasar a los de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos es que en esta la impugnación de credibilidad no logra que el testigo rinda testimonio sobre la declaración anterior ni la parte contraria puede examinar la materia. Es relevante el fundamento jurídico 1.3.2 de la sentencia del 8 de noviembre del 2007, donde la Corte expresa:

“1.3.2. De otra parte, es cierto que las entrevistas adquieren valor para efectos de la impugnación de la credibilidad del testimonio a tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 403 del C. de P. P.; no obstante, cuando se está ante un testigo que rehúsa responder el interrogatorio del fiscal, el interrogatorio de la defensa, el interrogatorio (excepcional) del juez, habrá de predicarse que no fue exitosa la impugnación de la credibilidad del testigo ejercitada por los sujetos procesales en los contrainterrogatorios, sin perjuicio de la facultad de contemplar la prueba legítima, entendida en su contexto de “medio del conocimiento” (elemento material probatorio, evidencia física o cualquier medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico), legalmente aportado como prueba en la audiencia de juicio oral y público” (resaltado propio).

Es precisamente esa actitud del testigo que rehúsa responder el interrogatorio lo que permite concluir que la impugnación de credibilidad no fue exitosa, no en el sentido de resultado sino en cuanto a que pueda ser examinado razonablemente sobre las declaraciones anteriores(34). En esos casos deja de ser aplicable la doctrina del complemento del testimonio, por sustracción de materia.

La exigencia de agotar el procedimiento de impugnación de credibilidad deriva de los principios de contradicción y lealtad, que se verían afectados, por ejemplo, cuando la parte perjudicada con la declaración en juicio guarda silencio en su interrogatorio respecto de la declaración anterior, pero posteriormente convoca a declarar al testigo de acreditación que la recibió(35).

El mayor inconveniente en esta materia ocurre cuando el testigo no contesta o imposibilita el examen sobre su declaración anterior. Es ahí donde resulta aplicable la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos, con las precisiones que se harán más adelante, a casos en que “un testigo que rehúsa responder el interrogatorio del fiscal, el interrogatorio de la defensa, el interrogatorio (excepcional) del juez(36).

En punto de admisibilidad, cuando el testigo disponible no testifica lo que pueda llegar a considerarse un razonable testimonio sobre su declaración anterior o niega haberla rendido, a pesar de aplicarse el procedimiento de impugnación de credibilidad, aquella puede ser probada con el testigo de acreditación que la autentique, bien por haberla percibido (caso típico de las declaraciones orales) o recibido (declaraciones escritas). De lo contrario, bastaría que el testigo nada diga sobre su declaración anterior para que el juzgador no pueda acceder al conocimiento de esta.

Una vez probado con evidencia extrínseca al testimonio del testigo que este efectivamente rindió la declaración anterior, queda por resolver el problema de su valor probatorio sustantivo, esto es, si puede utilizársela para probar la verdad de lo aseverado en ella.

Bajo la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos, tal y como fue concebida por la Corte Suprema de Justicia, la declaración anterior del testigo se valora bajo un doble referente como a continuación se señala:

“De una parte, la posición —explicable— que adopta en la audiencia el primer testigo (fuente directa o primaria del conocimiento de los hechos) que ante el órgano de indagación e investigación dijo una cosa y en el juicio no se ratificó, se retractó, nada recordó, nada dijo, negó haber dicho, negó haber reconocido, etc., y de otra , la versión del “testigo de acreditación”, representante del órgano de indagación o investigación que lo entrevistó, lo examinó, etc., compareció a la audiencia pública, acreditó su idoneidad, acreditó la cadena de custodia de los elementos materiales probatorios y evidencia física, aportó documentos obtenidos (actas, entrevistas, dictámenes, fotografías, documentos gravados, reconocimientos, etc.), se sometió a los contrainterrogatorios y su testimonio y aportes fueron admitidos legalmente como pruebas del proceso” (resaltado original).

Según la Corte, en el precedente que se cita, las declaraciones anteriores del testigo no deben admitirse ni valorarse como prueba autónoma e independiente, porque en esos casos “el medio de conocimiento así acreditado (que está integrado por la versión preliminar —entrevista, reconocimiento, acta—, la versión de la audiencia pública del testigo —algunas veces retráctil, renuente, elusivo, etc.— y el testimonio del órgano de indagación e investigación) es prueba integral del proceso susceptible de contemplación jurídica y material articulada”.

Desde el punto de vista teórico la conclusión anterior parece solucionar el problema del valor probatorio de las declaraciones anteriores cuando el testigo nada dice o no recuerda la declaración anterior. Sin embargo, la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos produce en la práctica el efecto de que la declaración anterior se termina utilizando como prueba autónoma e independiente para probar la verdad de lo aseverado en ella.

La razón de ello es simple: como el testigo en realidad no testificó sobre su declaración anterior, lo que termina sucediendo es que esta se utiliza por el juez para probar los hechos afirmados en ella. Los “dos referentes” valorativos a que alude la Corte son apenas aparentes, pues cuando el testigo no rinde testimonio en juicio sobre las proposiciones fácticas contenidas en su declaración anterior ocurre que el referente con que cuenta el juez para probar esos hechos es la propia declaración anterior tal y como se introduce con el testigo de acreditación que la recibió o le consta.

Un ejemplo lo ilustra claramente: el testigo afirma en la declaración anterior que le consta que A mató a B, pero en el juicio oral dice que no se encontraba presente en el lugar de los hechos por lo que no le consta que A mató a B. Se le impugna credibilidad mediante el uso de la declaración anterior pero el testigo adopta una actitud a partir de la cual se puede concluir que no rindió un razonable testimonio sobre la declaración anterior, bien porque guarda silencio, no contesta o nada recuerda. Se procede entonces a incorporar la declaración anterior con quien la recibió o le consta, la “fuente indirecta del conocimiento de los hechos”. Parece indiscutible que el juez solo puede dar por probado el hecho de que A mató a B a partir de la declaración anterior, no a partir de lo declarado en juicio por el testigo porque allí él no afirmó ese hecho y al ser confrontado con el dicho contrario se negó a rendir testimonio. Repárese en que si la declaración del testigo a quien le costa la declaración anterior no se utiliza para probar la verdad de lo aseverado en ella, únicamente servirá para acreditar que la declaración fue hecha, que el testigo renuente dijo eso. Nada más.

Adicionalmente, la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos originada en la sentencia del 8 de noviembre del 2007, merece un fuerte reparo en cuanto asimila en un solo supuesto una serie de situaciones que son esencialmente distintas, prodigándole un trato igual a los desiguales. No se puede acomodar de manera general en una misma hipótesis —con idéntica consecuencia jurídica y en palabras textuales de la Corte— el caso del testigo retráctil, el renuente, el elusivo, el que no se ratificó, el que se retractó, el que nada recordó, el que nada dijo, el que negó haber dicho, el que negó haber reconocido, incluso la actitud pasiva del testigo en la audiencia de juicio oraly público, el que guardó silencio y el que “ante el órgano de indagación e investigación dijo una cosa y en la audiencia de juicio oral y público dijo otra […] u optó por no responder absolutamente nada”.

En realidad, la sentencia del 8 de noviembre del 2007 trata el caso específico del testigo renuente y reticente del cual puede predicarse una “insistencia obstinada de no querer declarar”, así lo indican los hechos que dieron origen al precedente y lo recuerda permanentemente la Corte a lo largo de su sentencia.

Es que, de cara al valor probatorio de las declaraciones anteriores del testigo, no puede ser “lo mismo” que el testigo no asista al juicio a que asista, o que sea reticente u opte por no responder o por negar sus versiones anteriores. No es equivalente que el testigo se retracte o cambie la versión rendida en una declaración anterior a que simplemente diga no recordar nada sobre la misma. Es evidente que en este último caso se presenta una afectación al derecho de contradicción de las partes respecto de la declaración anterior: el perjudicado con la declaración rendida en juicio no puede contradecirla mediante el uso de la declaración anterior; y el perjudicado con la declaración anterior tampoco puede contradecirla, todo ello como consecuencia de la actitud del testigo que no rinde testimonio sobre la declaración anterior.

Es que no todas las fallas en los procesos de rememoración, las fallas en el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, las fallas en la forma de sus respuestas y las fallas en la personalidad del testigo pueden dar lugar a la incorporación de la declaración anterior con la “fuente indirecta del conocimiento de los hechos”, porque no todos esos supuestos lesionan en un mismo grado el derecho de las partes a controvertir al autor de la versión anterior presente en juicio.

Para permitir la incorporación de la declaración anterior del testigo debe tratarse de una falla superlativa, de tal entidad que permita afirmar que no estamos ante un razonable testimonio sobre la declaración anterior con grave efecto en el derecho de contradicción de las partes; así, por ejemplo, en los casos de fallas de memoria, se debe verificar “si la falta de memoria del testigo en Corte fue de tal grado que afectó el derecho a contrainterrogar del acusado hasta el punto de violar su derecho a confrontación”(37).

De un lado, cuando el testigo “se retracta o cambia la versión” eso por sí solo no autoriza a introducir la declaración anterior con la “fuente indirecta del conocimiento de los hechos”; primero el afectado con ese comportamiento del testigo debe acudir a la impugnación de credibilidad mediante manifestaciones anteriores y luego deberá analizarse en cada caso la reacción del testigo para concluir si rindió o no un verdadero testimonio sobre la misma, permitiendo el interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes sobre los hechos allí contenidos y las circunstancias en que se prestó la declaración.

Y de otro lado, para admitir la declaración anterior como “complemento del testimonio” no basta con que el testigo afirme asertiva y secamente que rindió la declaración anterior si se niega a permitir un examen o contra-examen sobre la misma. Solamente en los eventos en que el testigo está dispuesto a responder los interrogatorios y contrainterrogatorios de las partes sobre la declaración anterior, esta verdaderamente complementa el testimonio rendido en juicio, por lo que allí no debe permitirse la incorporación de la declaración anterior con la fuente indirecta del conocimiento de los hechos.

La Corte deberá distinguir su precedente del 8 de noviembre del 2007 diferenciando en cada caso las variadas situaciones del testigo frente a su declaración anterior, teniendo como norte para adoptar las distintas conclusiones de cada caso la afectación real del derecho de contradicción de las partes respecto de la declaración anterior.

Lo que sí resulta inadmisible es una posición jurídica conforme a la cual lo único relevante para admitir las declaraciones anteriores como prueba directa con el respectivo testigo de acreditación que las recibió es que el autor de estas ratifique en juicio haberlas rendido de “cualquier manera”(38).

Por el contrario, la manera en que el testigo se expresa sobre la declaración anterior tiene relevancia constitucional por cuanto “lo verdaderamente crucial para la defensa es contrainterrogar al testigo en torno a los hechos sobre los que versa la declaración anterior, y no solo sobre haber hecho tal declaración y las circunstancias bajo las cuales se prestó la declaración(39). Solamente de esa manera se garantiza el derecho de contradicción respecto de las declaraciones anteriores del testigo por cuanto “la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”(40).

Y aquí una crítica fundamental a la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos: la realidad inocultable y palpable es que cuando el testigo no rinde un razonable testimonio sobre su declaración anterior, impidiéndole a las partes la contradicción de la misma, estamos ante un caso de verdadera prueba de referencia siempre y cuando se la use para probar la verdad de lo aseverado en ella, como es lo usual. De aquí que se sostenga que ladoctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos encubre una situación de prueba de referencia. Esa conclusión no cambia por el hecho de que en la sentencia del 8 de noviembre del 2007 la Corte Suprema no reconozca que estamos ante un supuesto de prueba de referencia. Las cosas no dejan de ser lo que en verdad son porque se les llame de otra manera.

La sentencia del 8 de noviembre del 2007 amerita ese fuerte cuestionamiento: no asume el problema del valor probatorio sustantivo de las declaraciones anteriores del testigo que declara en juicio pero no se somete al contrainterrogatorio sobre la declaración anterior como un asunto de prueba referencia, cuando de hecho eso es lo que es(41). La solución que se le imprima a esta problemática podrá ser esta o aquella, será discutible, podrá admitirse o no, pero lo que resulta inaceptable es que se trate un asunto de prueba de referencia como si fuese prueba directa relegándolo al simple expediente de permitir incorporar “todo” y valorar después “el conjunto de la prueba”. Este esquema de pensamiento es más propio del sistema mixto con tendencia inquisitiva ya derogado.

Si se repara en la noción legal de prueba de referencia(42) concluiremos que en casos como el fallado por la Corte el 9 de noviembre del 2006 la declaración anterior del testigo es una auténtica prueba dereferencia porque se la utiliza para acreditar aspectos sustanciales del debate y la ausencia de testimonio sobre la misma impide “practicarla en juicio”.

En este sentido resulta atinado el enfoque de la procuraduría delegada ante la Corte Suprema de Justicia que intervino en la audiencia de sustentación oral de la demanda de casación que dio origen a la sentencia del 8 de noviembre del 2007, en cuanto asumió las declaraciones anteriores de los testigos como un problema de prueba de referencia(43).

Frente a la realidad de que la fuente indirecta del conocimiento de los hechos es un auténtico supuesto de prueba de referencia, caben dos posibilidades hermenéuticas:

1) La que no admite la declaración anterior 

Según esta interpretación, la declaración anterior del testigo disponible en juicio es una verdadera prueba de referencia cuando se usa para probar la verdad de lo aseverado en ella y resulta inadmisible por cuanto las excepciones a la prohibición de prueba de referencia son taxativas y de restrictiva interpretación.

Bajo este esquema, la declaración anterior del testigo no tiene ningún valor probatorio cuando este no rinde un razonable testimonio sobre esta al declarar en juicio, hasta tanto se produzca una reforma legislativa que incluya dicha excepción a la regla de prohibición de prueba de referencia.

La situación del testigo que asiste al juicio no podría considerarse “evento similar” bajo el literal b) del artículo 438 porque, como bien anota la Corte Suprema, “La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo...”(44), y sobre esta condición puntualiza en la sentencia citada:

“La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia solo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante...” (negrillas no originales).

Si bien el proyecto original del Código de Procedimiento Penal colombiano acogía como forma de regulación de la prueba de referencia la tesis de la cláusula general excluyente admitiendo casos excepcionales de admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible(45), lo cierto es que “el texto finalmente sometido a debate en el Congreso y que se convirtió en norma positiva, suprimió todas las excepciones incluidas dentro del grupo correspondiente a los casos de admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible”(46). Así, entonces, cuando el testigo está declarando en juicio se entiende que está disponible y en consecuencia no se puede admitir como prueba de referencia la declaración anterior de ese testigo cuando él no declara sobre la misma. Esta es una solución jurídica fundada que, sin embargo, resulta bastante radical porque choca abiertamente con ciertas realidades sociales indeseables.

2) La que admite la declaración anterior como prueba de referencia 

Una segunda posibilidad hermenéutica consiste en entender que cuando el testigo no rinde un razonable testimonio sobre su declaración anterior, con todo y que fue impugnado mediante el uso de esta, en realidad estamos ante un testigo no disponible en cuanto a su declaración anterior, es decir, físicamente disponible porque se encuentra declarando en juicio pero virtualmente no disponible en lo que tiene que ver con la manifestación anterior, pues nada dice o no recuerda al respecto.

Según este enfoque, los supuestos de falta de recuerdo, de reticencia o de silencio sobre la declaración anterior se asimilan a los supuestos del artículo 438 literal b) en cuanto a que prácticamente no hay testigo que rinda testimonio sobre la versión pasada, cumpliéndose con la teleología de la “no disponibilidad” que inspira las excepciones jurisprudenciales a la prueba de referencia(47).

Desde esta perspectiva, la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos es, de cara a un proceso ideal, un “mal necesario” en un mundo real donde los testigos comparecen en circunstancias anormales a declarar, como cuando se rehúsan a testificar sobre la declaración anterior porque, por ejemplo, se encuentran amenazados(48).

La doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos es la línea divisoria que separa el procedimiento acusatorio del abolido sistema mixto escrito de tendencia inquisitiva, en materia de prueba de testigos. Es la barrera que separa un proceso oral de uno construido con base en declaraciones escritas; por lo tanto los juzgadores deben ser extremadamente cuidadosos al permitirle a las partes incorporar declaraciones anteriores al amparo de esta doctrina, que solo debe operar excepcionalmente ante razones de mucho peso debidamente sustentadas y controvertidas en audiencia. Dar un paso más allá, o bien prohijar interpretaciones generosas al respecto, equivaldrá a pervertir definitivamente el sistema acusatorio en materia de prueba de testigos.

Así las cosas, para que opere la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos, adecuadamente entendida y asumiendo las cosas por su nombre, deben cumplirse las siguientes condiciones:

a) Que el testigo se encuentre disponible para rendir testimonio en juicio.

b) Que el testigo rinda un testimonio en juicio que sea inconsistente con la declaración anterior.

c) Que se intente el procedimiento de impugnación de credibilidad mediante el uso de la declaración anterior.

d) Que el testigo no rinda lo que pueda considerarse un razonable testimonio sobre la declaración anterior, es decir, nada recuerde o no declare sobre la misma, con el resultado de afectar el derecho de contradicción de las partes.

e) Que se introduzca la declaración anterior con el testigo de acreditación al que le consta la misma.

f) Que se permita la contradicción del testigo de acreditación respecto de la forma y contenido de la declaración anterior. El contrainterrogatorio debe ser de ancha factura para garantizar plenamente la contradicción que no pudo llevarse a cabo con el testigo autor de la declaración.

Cuando una parte impugna la credibilidad de un testigo a partir de lo manifestado en una declaración anterior, la parte contraria puede, a su turno —por decirlo de alguna manera— impugnar la credibilidad de la manifestación anterior, si quiere que el juez no la crea, de la misma forma en que la contraparte impugnó la credibilidad de la manifestación en juicio para que el juez no la creyera.

En estas condiciones, el juez podrá admitir la declaración anterior del testigo como prueba de referencia al amparo de la excepción jurisprudencial del literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, pero asignándole eficacia probatoria disminuida a dicha prueba, lo que se traduce en que el juez no puede basar su decisión de condena exclusivamente en la declaración anterior(49).

Cabe aclarar que el fracaso del procedimiento de impugnación de credibilidad del testimonio que contradice en juicio la declaración anterior, no debe ser fruto de la incompetencia de la parte perjudicada con la declaración en juicio. La doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos no existe para aliviarle cargas procesales a las partes ni para permitir la prueba de hechos a quien no es capaz de hacerlo interrogando o contrainterrogando. La parte interesada que no impugna adecuadamente la credibilidad de la versión rendida en juicio mediante manifestaciones anteriores que aspira sean creídas por el juez no puede pretender la admisión de la declaración anterior a través de la fuente indirecta de conocimiento, pues la propia torpeza no se puede premiar con la violación de los más caros principios del sistema acusatorio. La admisión de la declaración anterior con el testigo de acreditación debe reservarse para casos extremos a fin de evitar manifiestas injusticias originadas en situaciones anormales no atribuibles a las partes.

De la misma forma, cuando el testigo rinda testimonio sobre la declaración anterior, la parte perjudicada con esta no puede alegar violación de sus derechos cuando tuvo la oportunidad de contrainterrogatorio. Es que “una cosa es que la defensa opte, como cuestión de estrategia, por contrainterrogar sobre las circunstancias que rodearon la declaración anterior […] otra es que la defensa trate y no pueda contrainterrogar, al menos efectivamente en principio, sobre el contenido mismo de la declaración”(50).

De todo lo expuesto se concluye que las dos reglas jurisprudenciales explicadas tienen sus propios universos de aplicación independientes. Los ámbitos de validez de los precedentes sobre admisibilidad y valor probatorio de las declaraciones anteriores del testigo pueden representarse a modo de círculos tangentes, tal y como aparece en la gráfica n.º 2:

Gráfica n.º 2

 

Donde los círculos identificados con letras representan lo siguiente:

A: Los casos de testigos que declaran en juicio de forma inconsistente con la declaración anterior.

B: Los casos en que se impugna la credibilidad del testimonio en juicio haciendo uso de la declaración anterior.

C: Los casos en que el testigo no rinde testimonio sobre la declaración anterior.

La zona de confluencia 1 representa los supuestos de hecho en que, sin lugar a dudas, la declaración anterior no tiene ninguna validez ni puede valorarse en modo alguno por no haberse agotado el procedimiento de impugnación de credibilidad del testimonio mediante el uso de la declaración anterior(51).

La zona de confluencia 3 representa los supuestos de hecho donde es aplicable la doctrina del complemento del testimonio (sent. nov. 9/2006). La consecuencia jurídica de dicha regla consiste en que se puede valorar la declaración anterior en conjunto con la declaración rendida en juicio como prueba sustantiva de los hechos allí contenidos.

La zona de confluencia 2 representa los supuestos de hecho donde es aplicable la regla de decisión de la doctrina sobre la fuente indirecta del conocimiento de los hechos. Según la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 8 de noviembre del 2007, la consecuencia jurídica de dicha regla consiste en que se debe “valorar conjuntamente” la declaración anterior con el testimonio rendido en juicio como prueba sustantiva de los hechos allí contenidos. Sin embargo, en este escrito se proponen dos soluciones hermenéuticas para corregir lo que es evidente: que la declaración anterior del testigo es una auténtica prueba de referencia que debe ser tratada como tal.

Ya se explicó en qué condiciones el juzgador podrá en sana crítica valorar las declaraciones anteriores del testigo y asignarle el mérito de convicción que juzgue conveniente, obviamente respetando los parámetros racionales, lo que significa que el juez no es absolutamente autónomo para creer la declaración anterior o la declaración en juicio, según su criterio personalísimo. Las reglas de la sana crítica, la experiencia y la lógica limitan el arbitrio del juez para decidir a qué declaración creer y a cuál no. Y el ejercicio de ese arbitrio es susceptible de control judicial mediante los recursos ordinarios y extraordinarios.

Esto, que parece obvio, se desconoce con facilidad en nuestra práctica judicial, en donde a veces ocurre que el juez, con un preconcebido sentido del fallo, utiliza la declaración anterior, o la del juicio, según sirva de soporte a su decisión, obviando el ejercicio de sana crítica del conjunto probatorio conformado por las dos declaraciones.

Pero allí no termina la reflexión. Podría pensarse que esta discusión está terminada afirmando escuetamente que en nuestro sistema jurídico “el juez sí puede usar la declaración anterior para probar la verdad de lo allí manifestado”. Bien al amparo de la doctrina del complemento del testimonio o de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos. Y asunto terminado. Nada más ajeno a la realidad: con esta conclusión el trabajo probatorio de las partes apenas comienza, pues les espera un arduo trabajo en audiencia con las declaraciones en pugna.

El centro de gravedad de la discusión sobre las declaraciones anteriores del testigo no se ubica, como podría pensarse en un principio, en si el juez puede finalmente valorarlas o no para probar lo manifestado en ellas. Radica, realmente, en la capacidad probatoria de las partes al formular en sus interrogatorios y contrainterrogatorios las declaraciones anteriores. El asunto no es simple.

Para la parte que cuenta con una declaración previa que le favorece no se trata de que el testigo repita en juicio lo que dijo antes, y punto final. Y para la parte que resulta perjudicada con una declaración anterior no se trata de que el testigo diga en juicio lo contrario, y punto final. Cuando se presenten en juicio variaciones respecto de las declaraciones anteriores del testigo es carga procesal de las partes ejecutar con la máxima diligencia los interrogatorios, contrainterrogatorios, re-directos y re-contrainterrogatorios sobre las diferentes versiones para suministrarle así al juez la mayor cantidad de elementos de juicio desde su teoría del caso a fin de que la valoración probatoria concluya en la credibilidad de esta o aquella versión del testigo.

Son en este punto aplicables a la práctica de los interrogatorios una serie de factores decantados por el derecho comparado para determinar la suficiencia de la declaración anterior, como son, entre otros(52): a) Relación e interés del declarante con el asunto objeto de la declaración anterior; b) A qué persona o personas le hizo la declaración anterior; c) Lugar y ocasión de la declaración anterior; d) Si el declarante era objeto de una investigación o estaba en custodia; e) Presencia o ausencia de otras personas al momento de hacer la declaración; f) Si la declaración tiende a exculpar o inculpar al declarante; g) Si está escrita o firmada; h) Si fue grabada; i) Si se ofrece la totalidad de la declaración o solo parte; j) Presencia o ausencia de motivo de fabricación; k) Si hay indicios de presión o coerción; l) Si el relato es inherentemente creíble; m) Si existe evidencia corroborativa de su veracidad.

Es decir, cuando se discuta en un juicio el valor probatorio de la declaración anterior de un testigo, los litigantes deberían ocuparse de examinar minuciosamente al testigo sobre estos aspectos, en vez de desgastarse en discusiones teóricas acerca de si el juez puede o no admitir y valorar la declaración anterior. El foro judicial no es escenario de complejas abstracciones teóricas; se litigan casos para probar hechos y persuadir al juzgador sobre la credibilidad de las versiones en disputa.

Tal y como se ha sostenido en otra oportunidad, resulta esencial al sistema acusatorio comprender la clara conexión entre los aspectos con relación a los cuales se cuestiona ante el juez la credibilidad del testimonio(53) y los criterios para la “apreciación del testimonio”(54):

“En efecto, desde una perspectiva dinámica del testimonio, existe una estrecha relación entre los artículos 403 y 404 de la Ley 906 de 2004 en cuanto vinculan la práctica y la valoración de la prueba, pues los criterios para impugnar credibilidad —al contrainterrogar— deben ser utilizados al momento de apreciar el testimonio y, viceversa: los criterios para apreciar el testimonio deben ser tenidos en cuenta como factores de impugnación de la credibilidad del testigo al momento de contrainterrogar.

Surge evidente que en el sistema acusatorio la práctica y la valoración del testimonio se fusionan en un solo momento. La separación de este en aquellas etapas tiene sentido académico y metodológico, pero carece de sentido en la práctica forense. Si esto no se tiene claro no será posible un buen trabajo de examen de testigos ni una acertada valoración probatoria. La valoración de la prueba debe reflejar el resultado de la prueba practicada en juicio para que no resulte arbitraria —al desconocer los hechos probados—; y la práctica de la prueba debe alimentarse de la valoración probatoria para que esta no resulte especulativa —al suponer hechos no probados—.

Ello es especialmente cierto, por ejemplo, cuando de desarrollar la impugnación de credibilidad por inverisimilitud se trata, pues lo que se alega como inverosímil en los alegatos debió demostrarse inverosímil en el contrainterrogatorio por la boca del testigo adverso. La misma relación de causa efecto opera para todos los tipos de impugnación señalados en el artículo 403 de la Ley 906 de 2004.

En el sistema mixto con tendencia inquisitiva, el centro de gravedad de los ejercicios de sana crítica se ubicaba en el juez al momento de valorar la prueba en la sentencia. En el sistema acusatorio, ese centro de gravedad se desplaza hacia las partes al momento de la práctica de la prueba (interrogatorios y contrainterrogatorios). Eso no significa que el juez no pueda ni deba efectuar ejercicio de sana crítica al momento de valorar la prueba, pero ese trabajo se encuentra delimitado e inspirado en el material que le entreguen las partes al juez al examinar y contra-examinar los testigos.

En suma, existe identidad temática entre los criterios para impugnar credibilidad con las reglas de la sana crítica, la ciencia, la lógica y la experiencia”(55).

4. Conclusiones

1. A diferencia de lo que ocurre en las reglas de evidencia de Puerto Rico y Estados Unidos, en la Ley 906 no hay norma que regule expresamente la admisibilidad, como prueba sustantiva, de las declaraciones anteriores del testigo disponible que declara en juicio. En esos casos legalmente la declaración anterior no se considera prueba de referencia porque el testigo se encuentra disponible y en principio es posible practicarla en juicio.

2. Las declaraciones anteriores de testigos no disponibles para declarar en juicio pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible al amparo de la cláusula de excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional prevista en el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando se trate de situaciones especiales de fuerza mayor que no puedan ser racionalmente superadas.

3. Cuando el testigo se encuentre disponible para declarar en juicio sobre sus declaraciones anteriores inconsistentes con el testimonio en juicio, debe acudirse a la doctrina del complemento del testimonio para hacerlas valer como prueba sustantiva mediante el procedimiento de impugnación de credibilidad, con amplia oportunidad de contradicción por la parte afectada con la declaración previa.

4. En principio, cuando el testigo se encuentra disponible para declarar en juicio no deben admitirse sus declaraciones anteriores como prueba de referencia, para probar la verdad de lo aseverado en ellas. Mucho menos deben admitirse como prueba directa, autónoma e independiente.

5. La doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos debe aplicarse a casos excepcionales en los cuales el testigo no rinda un razonable testimonio sobre la declaración anterior, es decir, cuando por su particular actitud renuente no permita un interrogatorio y contrainterrogatorio adecuados sobre la misma.

6. La doctrina sobre la fuente indirecta del conocimiento de los hechos no asume el problema de las declaraciones anteriores del testigo en juicio como un asunto de prueba de referencia.

7. Puede interpretarse que la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos consagra una excepción a la regla general que prohíbe la prueba de referencia, en la medida en que admite la declaración anterior para probar la verdad de lo aseverado en ella, cuando el testigo no rindió en juicio un razonable testimonio sobre la declaración anterior.

8. De compartirse la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos, la declaración anterior debe admitirse como prueba de referencia a través del respectivo testigo de acreditación, como “evento similar” del literal b) del artículo 438, bajo el entendido de que el testigo no se encuentra disponible para declarar sobre la declaración anterior, cuyo valor probatorio será menguado en la medida en que la sentencia de condena no puede fundarse exclusivamente en las declaraciones anteriores del testigo.

9. La batalla por la credibilidad de las declaraciones anteriores del testigo es responsabilidad de las partes mediante adecuados interrogatorios y contrainterrogatorios. Cumplidas las condiciones legales y jurisprudenciales, el juez valorará el conjunto probatorio resultante de las distintas manifestaciones del testigo.

10. A la fecha no existe precedente jurisprudencial sobre el uso de manifestaciones anteriores consistentes con el testimonio en juicio para rehabilitar la credibilidad del testigo. Debe permitirse dicho uso cuando previamente la parte contraria impugne la credibilidad del testigo alegando fabricación de la versión rendida en juicio, o un motivo para mentir, siempre y cuando la declaración previa sea anterior al alegado motivo.

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Suprema Corte de los Estados Unidos: California vs. Green (1970).

Suprema Corte de los Estados Unidos: United States vs. Owens (1988).

Suprema Corte de los Estados Unidos: Tome vs. United States (1995).

(1) La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia lo expresa claramente en estos términos: “Pero si lo pretendido es simplemente acreditar que [se] hizo la manifestación, o que esta simplemente existió, independientemente de que su contenido sea o no veraz, se estará frente a una prueba directa, porque el aspecto que se pretende probar (que la manifestación se hizo), fue personalmente percibido por el testigo”. Sentencia del 6 de marzo del 2008, radicado 27477.

(2) “... a través [de la prueba de referencia con fines de impugnación] no se busca probar la verdad de la declaración realizada por una persona que no está disponible para concurrir al juicio oral, como de ordinario acontece con la evidencia que se utiliza con propósitos estrictamente probatorios, sino simplemente con el fin de cuestionar la credibilidad de un determinado testigo, en los casos previstos en el artículo 403 del Código” (CSJ, Cas. Penal, Sent. mar. 6/2008, Rad. 27477).

(3) Se sigue en esto a Chiesa Aponte, Ernesto L. Tratado de derecho probatorio, tomo II, Publicaciones JTS, primera edición - reimpresión, USA: 2005, §8.4; tomo I, §6.9 y Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Forum, 1995, tomo 1, §8.4.

(4) “The declarant testifies at the trial or hearing and is subject to cross-examination concerning the statement…”.

(5) “(C) one of identification of a person made after perceiving the person…”.

(6) “(B) consistent with the declarant’s testimony and is offered to rebut an express or implied charge against the declarant of recent fabrication or improper influence or motive…”.

(7) Ratificada en Tome vs. United States (1995), citado por Chiesa Aponte, Tratado de derecho probatorio, tomo II, pp. 627-628.

(8) “(A) inconsistent with the declarant’s testimony, and was given under oath subject to the penalty of perjury at a trial, hearing, or other proceeding, or in a deposition…”.

(9) “ART. 437.—Noción. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

(10) Como cuando “ha perdido la memoria sobre los hechos” (lit. a), “es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada (lit. b), “padece de una grave enfermedad que le impide declarar” (lit. c) o “ha fallecido” (lit. d).

(11) En los casos de declaraciones registradas “en escritos de pasada memoria” o en “archivos históricos” es irrelevante la disponibilidad del declarante, pues como acaba de verse otro es el fundamento de su admisibilidad.

(12) CSJ, Cas. Penal, Sent. mar. 6/2008, Rad. 27477, donde admitió como prueba de referencia la declaración verbal y escrita de la víctima que no se encontraba disponible para declarar en juicio por encontrarse residenciado en el exterior.

(13) “... aun si la prueba de referencia es admitida de manera excepcional, su valor y aporte en punto de la materialidad del delito o de la responsabilidad del acusado dependerá del soporte que encuentre en otros medios de prueba, pues por mandato legal, no basta por sí misma o junto con otros medios probatorios de la misma índole, para edificar un fallo de condena (L. 906/2004, art. 381), precepto mediante el cual el legislador creó una tarifa legal negativa” (CSJ, Cas. Penal, sent. feb. 19/2009).

(14) En palabras de la Corte Suprema de Justicia: “Véase cómo en este caso, una vez leída la exposición vertida por el testigo en la etapa de indagación, “previa su autenticación” como se hizo constar, se suscitaron una serie de preguntas que necesariamente llevaron a introducir al testimonio el dicho pasado, sobre el cual se activó en ese momento el derecho de la parte contraria para contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora…”.

(15) “El uso de documentos y escritos en la audiencia de juicio oral”. En: Revista Criterio jurídico, revista jurídica del Departamento de Ciencia Jurídica y Política de la Pontificia Universidad Javeriana (Cali) ISSN 1657-3978, n.º 8, 2008, pp. 131-156.

(16) [Cita en el texto original] Casación 25738. Sentencia del 9 de noviembre de 2006.

(17) Ídem.

(18) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencias del 17 de septiembre del 2008, radicado 29609 y del 19 de febrero del 2009, radicado 30598, entre otras.

(19) El hecho relevante que origina la analogía entre los dos casos consiste en que en la sentencia del 9 de noviembre del 2006 el testigo que rindió testimonio inconsistente con su declaración anterior la retomó y aceptó al ser impugnado con la versión anterior, cosa que no ocurrió en la sentencia del 8 de noviembre del 2007 donde los testigos fueron reticentes a declarar.

(20) En las sentencias del 9 de noviembre del 2006, 8 de noviembre del 2007 y los autos del 7 de febrero del 2007 y 17 de noviembre del 2008, se reitera el hecho de que la segunda instancia ha condenado y la defensa acude a casación alegando que lo hicieron a partir de las declaraciones anteriores. En todas estas decisiones o no se casa la sentencia o se inadmite la demanda. En cambio, cuando se trata de testigo no disponible en juicio, suele suceder que la fiscalía acude a la casación en virtud de la absolución de la segunda instancia que considera las declaraciones anteriores como prueba de referencia inadmisible (Cfr. sents. de mar. 6/2008, rad. 27477; de sep. 17/2008, rad. 29609; de feb. 19/2009, rad. 30598, en todas se casa la sentencia del tribunal y se confirma el fallo condenatorio de primera instancia tras considerar admisible la prueba de referencia).

(21) “... se suscitaron una serie de preguntas que necesariamente llevaron a introducir al testimonio el dicho pasado…” (CSJ, Cas. Penal, Sent. nov. 9/2006).

(22) Artículo 437 de la Ley 906 de 2004.

(23) Artículo 37 lits. b) y c) de la Ley 906 de 2004.

(24) Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, vol. I, p. 428.

(25) Este es uno de los fundamentos para impugnar credibilidad, de conformidad con el artículo 347 de la Ley 906 de 2004: “Las afirmaciones hechas en las exposiciones, para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio”.

(26) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de noviembre del 2006.

(27) Regla Federal 801 (d) (1): “Statements which are not hearsay”; distinto el caso de la Regla 63 de las de evidencia de Puerto Rico que consideran las declaraciones del testigo que está presente en el juicio como una excepción a la regla de prueba de referencia.

(28) Regla Federal 801 (d) (1): “... subject to cross-examination concerning the statement…”. En ello también coincide la Regla 63 de las de evidencia de Puerto Rico cuando exige como condición de admisibilidad de las declaraciones anteriores del testigo que está presente en el juicio que esté “sujeto a ser contrainterrogado en cuanto a la declaración anterior…”.

(29) Artículo 437 de la Ley 906 de 2004.

(30) Artículo 403.3 de la Ley 906 de 2004.

(31) Así ocurre en el derecho comparado, Cfr. Chiesa Aponte. Tratado…, vol. II, pp. 626 y 227, con apoyo jurisprudencial.

(32) Por el contrario lo reafirma, ya que el motivo de parcialidad anterior a la declaración reitera la teoría de que la declaración anterior es consecuencia del interés, tal y como sucede con el testimonio en juicio.

(33) Chiesa Aponte. Derecho procesal penal…, tomo I, p. 430.

(34) “La garantía constitucional es la oportunidad de un contrainterrogatorio exitoso y no un contrainterrogatorio exitoso”, por cuanto “el derecho de confrontación solo garantiza una oportunidad para contrainterrogatorio efectivo, y no un contrainterrogatorio que sea efectivo en la medida que la defensa lo quiera”. Chiesa Aponte, Derecho procesal penal…, vol. I., p. 404. En el mismo sentido California vs. Green (1970) y United States vs. Owens (1988), fallados por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos.

(35) En ese evento, la parte perjudicada con la declaración anterior puede convocar nuevamente al testigo que la rindió para que adicione o aclare su testimonio respecto a la misma, de acuerdo con el inciso final del artículo 393 de la Ley 906: “El testigo deberá permanecer a disposición del juez durante el término que este determine, el cual no podrá exceder la duración de la práctica de las pruebas, quien podrá ser requerido por las partes para una aclaración o adición de su testimonio, de acuerdo con las reglas anteriores”.

(36) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 8 de noviembre del 2007.

(37) Chiesa Aponte. Derecho procesal penal…, vol. I., p. 428.

(38) Esa fue la alegación de la fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia como sujeto procesal no recurrente en la audiencia de sustentación oral de la demanda de casación que dio origen a la sentencia del 8 de noviembre del 2007: “Las personas que comparecieron a la audiencia del juicio oral y se negaron responder no son testigos de referencia (el tribunal no debió referirlos de esa manera); las entrevistas que rindieron pueden ser apreciadas por el juez en la medida que, en la audiencia del juicio oral las ratificaron “de alguna manera”. (Cfr. sents. del 9/11/2006, rad. 25738 y del 7/2/2007, rad. 26727)”. [Tomado de la sentencia del 8 de noviembre del 2007, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, paréntesis y comillas en el texto original]. Dígase de paso que la sentencia del 9 de noviembre de 2006 no era aplicable al caso porque allí el testigo se sometió al examen de las partes sobre su declaración anterior, mientras que en los hechos que dieron lugar a la sentencia del 8 de noviembre los testigos no declararon sobre la versión anterior.

(39) Chiesa Aponte. Derecho procesal penal…, vol. I., p. 430.

(40) Inciso tercero del artículo 347 de la Ley 906 de 2004.

(41) Cabe precisar que este también es un problema de prueba de referencia bajo las reglas de evidencia de Puerto Rico y Estados Unidos. En el primero por existir norma expresa al respecto (Regla 63); en el segundo, porque no se cumple con la condición para que esa declaración anterior no sea prueba de referencia: que el declarante en juicio este “subject to cross-examination concerning the statement…” (Regla 801 (d) (1) Federal).

(42) Artículo 437 Ley 906 de 2004.

(43) Dijo la procuraduría delegada que “Se puede apreciar el dicho del testigo renuente mediante el mecanismo que ofrece el artículo 438 (como prueba de referencia), cuando la declaración fue rendida ante un investigador de campo que incorpora al juicio oral y público el contenido de la entrevista y rinde su testimonio; las partes pueden interrogar y contra interrogar al testigo” (tomado de la sent. nov. 8 /2007, CSJ, Sala Penal).

(44) Sentencia del 6 de marzo del 2008, resaltado en el texto original, excepto subrayas.

(45) Como cuando en el proyecto se expresaba que el declarante: “a) Rehúsa rendir testimonio a pesar de ser compelido para ello por el juez”; y “b) Se encuentra eximida de prestar la declaración en razón de un privilegio, salvo el secreto profesional”.

(46) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 6 de marzo del 2008, subrayado no original.

(47) A esta perspectiva del asunto se orienta la posición del Tribunal Superior de Distrito, cuya sentencia fue demandada en casación, dando origen al precedente del 8 de noviembre del 2007, pues “Explicó que estos testigos especiales se califican como “NO DISPONIBLES”, en la medida que hicieron una manifestación aseverativa, pero a la fecha del juicio “no quieren, no pueden o no están obligados” y en ese momento se habilita que al juicio comparezca un tercero que ponga de presente lo conocido” (CSJ, Cas. Penal, sent. nov. 8/2007, mayúsculas originales).

(48) De hecho, la Corte Suprema admite la declaración anterior de los testigos amenazados que no concurren a declarar al juicio (sent. feb. 19/2009, Rad. 30598). Bajo esta segunda posibilidad hermenéutica, podría asimilarse ese supuesto al caso del testigo amenazado que concurre al juicio a declarar pero no testifica sobre su declaración anterior.

(49) El inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 señala que “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.

(50) Chiesa Aponte. Derecho Procesal Penal…, vol. I, p. 430.

(51) Es la situación decidida en el auto del 7 de febrero del 2007.

(52) Pueblo vs. Adorno Cabrera (1993), Tribunal Supremo de Puerto Rico, citado en Chiesa Aponte. Tratado…, tomo II, p. 621.

(53) El artículo 403 de la Ley 906 de 2004 enlista seis numerales que son modalidades o tipos de impugnación, previa indicación de que “La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a los siguientes aspectos: (…)”.

(54) Ley 906 de 2004, art. 404: “Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.

(55) “La impugnación de credibilidad de testigos en el sistema penal acusatorio”. En: Revista Opinión Jurídica. Publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, vol. 7, n.º 13, 2008, pp. 163-174, negrillas originales.