La resolución de disputas, cualquiera que sea el método, es esencial para generar confianza y desarrollo de inversiones

Revista Nº 33 Oct.-Dic. 2011

Guido Tawil

Presidente de la Asociación Latinoamericana de Arbitraje 

Charla con el profesor Guido Tawil, presidente de la Asociación Latinoamericana de Arbitraje. El profesor Tawil es catedrático y autor prolijo en temas de derecho mercantil y del arbitraje. Ha participado como árbitro, asesor y experto en numerosos arbitrajes internacionales —CCI, Ciadi, LCIA, CNUDMI—. También fue director de la Comisión Nacional de Valores de Argentina y secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de ese mismo país. Obtuvo su título de abogado, de máster en Derecho Administrativo y Administración y de doctor en Derecho en la Universidad de Buenos Aires. Es socio y cabeza de los departamentos de Derecho Administrativo y Regulación Económica y Arbitraje de M&M, Bomchil Abogados (Argentina).

Foro de Derecho Mercantil: ¿Cuáles considera que son los retos del arbitraje internacional actual?

Guido Tawil: Es un tema complejo, evidentemente los retos del arbitraje internacional no son los mismos en todas las jurisdicciones, sin embargo, diría que lo primero está en la consolidación del arbitraje como sistema de resolución de controversias. Hoy en día el arbitraje no es un sistema novedoso, no es algo que recién se va conociendo, al contrario se utiliza con frecuencia, tanto en el ámbito comercial como en el ámbito de resolución de disputas estatales. La consolidación del sistema está en alejar algunos de los temores que, sobre todo cuando se inicia en el arbitraje de inversión, se trasladan al arbitraje comercial. Lo segundo es terminar de acentuar la relación entre los poderes judiciales locales y los tribunales y sistemas arbitrales; siendo evidentemente un sistema de resolución de disputas que cada vez tiene mayor auge y mayor funcionamiento en la práctica, todavía hay algunos asincronismos que se tienen que ir solucionando. Casos clásicos son los conflictos que se han visto recientemente en Inglaterra y algunos movimientos que se ven en la Unión Europea. Lo que hay que entender es que todos los procesos de cambio no son procesos de cambio absoluto, son procesos de cambio paulatinos. Estamos, entonces, en esa etapa de consolidación del sistema y de tratar de corregir los excesos. Probablemente el tercer reto que veo, especialmente para el arbitraje de inversión, es cómo manejar el tema de la legitimación pública del arbitraje. Porque históricamente el arbitraje se ha utilizado, principalmente, para la resolución de disputas comerciales entre partes privadas, con poco acceso y conocimiento del público en general. Hoy en el arbitraje internacional están cada vez más en discusión los temas de transparencia pública. Me pasa por ejemplo, en disputas bajo el Cafta, bajo el Nafta, donde hay conflictos de gran envergadura que aparecen en los medios permanentemente. La gente tiene que entender cómo funciona el sistema y confiar en él.

F.D.M.: ¿Cómo ve usted a Latinoamérica en este contexto?

G.T.: Veo a Latinoamérica muy bien. Tiene un rol muy relevante en arbitraje. Primero porque cada vez se usa más el arbitraje en la región. Es muy importante el desarrollo que ha tenido tanto en algunas legislaciones como es el caso de los cambios en México, en Perú, en Chile, los esfuerzos en Colombia, y también por el trabajo de los árbitros y de los especialistas. Nótese, por ejemplo, cómo gran parte de los principales árbitros y especialistas a nivel mundial se insertan cada vez más en América Latina, van aprendiendo nuestra lengua, participando en arbitrajes y publicando en la región; entonces, yo creo que Latinoamérica tiene un rol muy relevante, probablemente mucho más en arbitraje que en otras especialidades.

F.D.M.: En ese sentido, ¿cómo percibe usted los recientes movimientos de reforma que ha habido tanto en Europa como en América Latina?

G.T.: Yo creo que son diferentes. Hay casos que claramente están orientados a facilitar, a potenciar, la autonomía del arbitraje, y de alguna manera, a reafirmar principios de independencia y de trabajo conjunto con el poder judicial sin interferencia, como por ejemplo el caso francés. En otros casos son reacciones que no siempre son positivas en el ámbito del desarrollo del arbitraje, pero que son evidentemente consecuencia de esta mayor injerencia que tiene. Por ejemplo, nosotros, a través del Comité de Arbitraje de la International Bar Association, un par de años atrás, trabajamos mucho sobre uno de los proyectos de la Unión Europea que limitaba la utilización del arbitraje. Entonces, yo diría que hay esfuerzos que no siempre van en el mismo sentido. Creo que un punto muy importante para tener en cuenta en esto es que las reformas tienen que hacerse a paso firme pero con prudencia, porque mientras que hay normas conocidas que han dado un excelente resultado, como la Ley Modelo o el Reglamento Uncitral, hay casos donde lo que se observa en la región, a veces, son algunos excesos en las normas arbitrales, y estos excesos son peligrosos, porque pueden llegar a tener un efecto inverso: el sistema, en lugar de generar adhesión, genera resistencia. Hay que saber que el arbitraje es muy útil para la resolución de disputas, pero no para todas las disputas ni para todos los momentos. Y esto lo digo, con respeto, por ejemplo, por lo que está pasando en este momento en Perú con el tema del arbitraje para la resolución de disputas regulatorias, donde una preocupación muy grande que se está produciendo allí es que disputas regulatorias, que afectan al conjunto de la sociedad, pueden estar siendo resueltas por gente sin formación en temas regulatorios. Entonces, en ese tipo de situaciones, yo creo que hay que aplicar la prudencia y efectuar las reformas necesarias para que el sistema se consolide. Claro, son problemas de crecimiento.

F.D.M.: Como actual presidente de la Asociación Latinoamericana de Arbitraje, coméntenos al respecto de este proyecto y sus perspectivas.

G.T.: Bueno, la verdad es un proyecto que nos entusiasma a muchos, que empezó en el 2003 como resultado de conversaciones informales entre un grupo de especialistas de la región y se consolidó el año pasado cuando formamos oficialmente la Asociación Latinoamericana de Arbitraje con gente de todos los países; incluso en el directorio se encuentran Nicolás Gamboa y Eduardo Zuleta de Colombia, y muchos otros miembros colombianos en los distintos comités. Ya tenemos más de 300 miembros, 10 comités y la realidad es que somos muy optimistas con su desarrollo; por ejemplo, el año que viene dictaremos en Bogotá, con el comité, el Foro Latinoamericano de la International Bar Association, una conferencia conjunta. Vamos también a hacer en Santiago de Chile, con el ITA, un workshop de arbitraje. Realmente estamos muy contentos y creemos que se puede trabajar mucho, sobre todo en la difusión del arbitraje y en nuevos proyectos.

F.D.M.: ¿Ve usted el arbitraje como una herramienta de recuperación, de estabilización de las economías, y de promoción de la inversión en tiempo de crisis?

G.T.: La resolución de disputas, cualquiera que sea el método, es esencial para generar confianza y desarrollo de inversiones. Hay casos donde el inversor se siente confiado en los sistemas judiciales locales y hay casos donde no. El arbitraje es un método cada vez más apto para alentar esa confianza y para que el inversor sienta que el mecanismo existente es un mecanismo que funciona. No me cabe ninguna duda que en eso el arbitraje cumple un rol esencial, así como también cumple un papel esencial los tribunales al interactuar con el sistema arbitral. Esto es, hasta dónde se trabaja de manera sincronizada con el arbitraje y hasta dónde los tribunales saben cuál es el rol de cada uno. Por ejemplo, es importante destacar que la Corte Suprema de Justicia de Colombia, según me enteré ayer, se ha pronunciado en un fallo muy bueno sobre la aplicación de la Convención de Nueva York. Ese tipo de pronunciamientos son centrales para pensar el arbitraje. Felicito a la justicia colombiana y espero que ese tipo de pronunciamientos sean cada vez más frecuentes en la región.

F.D.M.: Para terminar Dr. Tawil, háblenos un poco de la experiencia que atravesó Argentina hace unos años, cuando el Estado se vio abocado a atender múltiples demandas por el presunto incumplimiento en algunos tratados de la región.

G.T.: Yo creo que es parte de todo tránsito, no hay que pensar que el ser parte de un proceso de arbitraje necesariamente es negativo. Los países tienen aciertos y errores, cuando cometen errores deben ser sometidos a procesos, como en cualquier sistema. En eso yo siempre valoro, sobre todo, lo que ha venido siendo el enfoque mexicano. México tiene un enfoque excelente que la propia defensoría la resalta permanentemente. Cuando uno promueve inversiones tiene que saber que ser parte de un proceso arbitral es, eventualmente, la consecuencia cuando se cometen errores. Ello no quiere decir que se forme un juicio negativo del país. Chile es un país muy cumplidor de las normas, y ha sido parte de varios arbitrajes, Estados Unidos es uno de los países más demandados; Argentina lo fue también, hubo casos que ganó, cosa que nos alegra a todos, y otros que perdió. Esto es común en los contratos, las reglas son para cumplirlas, y las tienen que cumplir tanto los particulares como los Estados.

Entrevista realizada por Jorge Galvis, director de Foro de Derecho Mercantil - Revista Internacional, y Andrés Rodríguez, editor de www.arbitrajecomercial.com. 

Agradecimiento especial al doctor Eduardo Zuleta Jaramillo.