“Internet ciertamente
ha generado una nueva adicción,
pero ha contribuido tanto o más que la invención de la imprenta a la difusión de instrumentos, convenciones
e información para el Derecho Comercial”.

Revista Nº 39 Abr. - jun. 2013

 

Osvaldo J. Marzorati 

profesor de Derecho Comercial, asesor, árbitro internacional, conferencista y autor de diversas obras de derecho mercantil internacional. 

Entrevista realizada al doctor Osvaldo J. Marzorati, quien es abogado y doctor en Derecho Comercial de la Universidad de Buenos Aires. Magíster en Comparative Law de la Columbia University, con estudios de Derecho Americano en la Princeton University y de Derecho Comparado en la Universidad de Madrid. Investigador del Max-Planck Institute de Hamburgo. Fundador y presidente honorario de la Asociación Argentina de Franchising y miembro, entre otras, la American Society of International Law, la Inter-American Bar Association, la International Law Association —rama Argentina— y la Comparative Law Association —rama Argentina—. Profesor de Derecho Internacional Privado, Derecho de los Negocios Internacionales y Casuística Contractual en las universidades de Buenos Aires, Argentina de la Empresa, Torcuato Di Tella y de la maestría en Derecho de la Universidad Austral. Conferencista y autor de diversas obras de Derecho mercantil internacional. Concentra su práctica como asesor y árbitro internacional. Es miembro de la firma Allende & Brea de Buenos Aires.

La Revista Foro de Derecho Mercantil tuvo la oportunidad de entrevistar al doctor Osvaldo Marzorati y contar con sus apreciaciones sobre el Derecho Comercial, sus implicaciones, fortalezas, debilidades y desafíos no sólo a nivel latinoamericano sino a nivel internacional. Estos son sus comentarios:

Foro de Derecho Mercantil: ¿Cómo ve la importancia de contar con un régimen arbitral uniforme? ¿Esto se está dando en la práctica?

Osvaldo Marzorati: Considero de gran utilidad propender por un régimen arbitral uniforme, pero dudo que esto sea posible, al menos en el corto plazo. En primer lugar, existe una gran competencia real, aunque no ostensible, entre las distintas organizaciones internacionales que administran procesos arbitrales como la ICC, la Swedish Arbitration Association, el London Court of Arbitration, la triple A, la YCDR, solo para citar algunas bastante conocidas y sin desmedro de otras instituciones que hacen todos los esfuerzos para lograr captar parte del arbitraje comercial y, desde hace no mucho, parte del arbitraje de inversión. Esta competencia busca emular las novedades o servicios que cada institución ofrece. Pero la idea de redactar un régimen arbitral uniforme aún no está madura y hoy el profesional elige una u otra institución en función de las ventajas para el cliente, la velocidad de los procedimientos, los costos y la complejidad del caso. Así como la ICC actualizó sus reglas siguiendo los pasos de Uncitral, cada país debe pensar cómo armonizar y aprovechar las reglas que ponen en práctica otras instituciones, de modo que paulatinamente se ofrezcan los mismos servicios y se propenda por un nivel de excelencia en la lista de los árbitros que cada institución ofrece.

F. D. M.: ¿El arbitraje debería usarse cada vez más para dirimir conflictos de naturaleza mercantil? ¿Cuál considera que es la tendencia actual?

O. M.: El arbitraje comercial ha presenciado una explosión de demandas, lo que indica claramente que ha ganado la partida de primus inter parem en muchas jurisdicciones frente a la justicia tradicional como medio de solución de disputas comerciales a un costo razonable. El Tribunal del CIADI ha perdido algo de su brillo y ha cedido muchos casos que se litigan y que las partes prefieren arbitrar bajo reglas Uncitral, pero también ha crecido el número de arbitrajes bajo el sistema OMPI, que es un tribunal que funciona muy bien y que en materia de propiedad intelectual es más que los arbitrajes comerciales.

F. D. M.: ¿Qué instrumentos jurídicos son indispensables dentro de un sistema democrático para que funcione adecuadamente el comercio?

O. M.: El comercio requiere de certidumbre y previsibilidad, además de profesionalismo y celeridad. Un tema sumamente importante es el uso de las normas de la OMC y sus reglas para solucionar disputas comerciales entre países, porque ello encierra y constriñe a los países a respetar principios básicos del libre comercio. Regímenes aduaneros que utilicen clasificaciones internacionales son igualmente importantes y el respeto a las decisiones internacionales juega también un papel preponderante en este tema. Por supuesto, toda la logística relacionada con la utilización de las conocidas clausulas de la ICC sobre modalidades de transferencias de riesgos en el comercio internacional facilita las transacciones internacionales, por el peso y el prestigio que tienen y porque no se discuten sus términos. Los instrumentos jurídicos existentes pueden ser perfeccionados, en función de las circunstancias, pero no pueden evitar a la política y a las necesidades de los estados que en todo el mundo buscan balancear su intercambio comercial. Los desbalances en el intercambio comercial son causantes de mucho de los problemas, si se quiere arbitrarios, en cuanto generan restricciones a las normas existentes y distorsionan, privilegiando intereses estatales coyunturales, el funcionamiento adecuado del comercio internacional.

F. D. M.: ¿Cómo ve la evolución de la legislación comercial en el mundo?

O. M.: La evolución de la legislación comercial es una aspiración nacional medida por los términos del intercambio comercial positivo. La gran crisis que ha provocado las crisis bancarias en los Estados Unidos, en primer lugar, y luego en la Unión Europea ha catapultado la fragilidad de considerar que los crecimientos de cada país son infinitos, incluso para China. Éste, con su sistema de comerciar y fomentar la instalación de fábricas en su territorio, se ha convertido de a poco en un actor que juega con las reglas de la OMC, pero las invoca cuando le conviene, exigiendo que se la califique como una economía de mercado para evitar normas anti-dumping. Sin embargo, utilizar la compraventa comercial de Viena en sus contrataciones internacionales también implica buscar sistemas uniformes para su comercio y aceptar el arbitraje como medio alternativo de resolución de sus conflictos, cuidando el lugar de su sede. Los europeos están buscando la unificación de las normas contractuales de la Unión Europea, así como un régimen común de inversiones. La tendencia hacia la búsqueda de soluciones uniformes parece hoy irreversible, y ello esta medido por la proliferación de la llamada soft legislation: la utilización de clausulas tipo en las compraventas comerciales internacionales, en los documentos bancarios, de transporte marítimo y de seguro, así como mecanismos para evitar largos procesos judiciales en la solución de disputas.

F. D. M.: ¿Cuál es el rol de las empresas dentro del Derecho Comercial actual? ¿Cuál es su importancia para su desarrollo?

O. M.: Las empresas son actores principales en el movimiento de los flujos comerciales, pero tal vez su contribución más importante es la de intentar buscar consensos y contratos con cláusulas predispuestas en todo lo atingente al Derecho Comercial, apoyando todos los mecanismos que favorezcan el libre flujo comercial, aunque sea regulado, siempre que deje un margen de certidumbre a la iniciativa privada. La multiplicidad de convenios tipo, sean financieros o comerciales, en todas las instancias también ha sido promovidos por la Cámara de Comercio Internacional. Además, se ha ido formando una cantidad no despreciable de usos y costumbres patrocinados por las empresas agrupadas por productos o por áreas, como son los productores de café, de cobre, de diamantes textiles o los productores del Pacific Rim, apoyados por la explosión en el uso de internet, mediante el cual se ponen en manos de multitud de personas instrumentos y conocimientos que antes solo estaban reservados a expertos o a círculos especializados. Internet ciertamente ha generado una nueva adicción, pero ha contribuido tanto o más que la invención de la imprenta a la difusión de instrumentos, convenciones e información para el Derecho Comercial.

F. D. M.: ¿Existe una tendencia internacional que fomente y busque por el cumplimiento de las buenas prácticas empresariales y por ende comerciales?

O. M.: Desde el punto de vista jurídico existen dos tipos de respuestas, una es la difusión del principio de la buena fe en el comercio internacional, que es dable observar como recomendación en la Convención de Viena y como consagración en los Principios de Unidroit, pero también en los proyectos europeos de unificación de sus contratos comerciales, con la notable resistencia de los países anglosajones, en los que no existe en la estructura de formación del contrato la buena fe en la celebración, ya que no es un requisito, y donde cada parte pretende sacar la máxima ventaja y negocia sin considerar este principio. Por ello la buena fe no es un requisito en la celebración, pero sí en el cumplimiento. Una vez que el negocio se ha cerrado y se ha convenido la transferencia de los riesgos entre las partes lo pactado debe ser cumplido de buena fe. La otra es que, en materia de buenas prácticas, todas las cámaras comerciales del mundo favorecen la existencia de buenas prácticas comerciales y condenan aquellas consideradas predatorias, pero no existe sanción legal, salvo la amonestación o la expulsión como miembro de una cámara, que se soslaya renunciando a ser miembro de la misma. Allí falta regulación estatal.

F. D. M.: ¿Hacia dónde va dirigida la legislación mercantil en estos últimos años? ¿Qué busca regular?

O. M.: La legislación comercial busca, en primer término, uniformar los instrumentos básicos del comercio internacional, es decir, el contrato de compraventa internacional, las clausulas de transferencia de riesgos en la entrega de la mercadería, los documentos de crédito, las cartas de crédito y la uniformidad y tipificación del crédito documentado, las garantías a primer requerimiento, la logística del transporte multimodal y el uso creciente de contenedores, la uniformidad de las responsabilidades, las prácticas globalizadas en la distribución comercial. Esto busca hacerse con ensayos promisorios en la agencia y en la franquicia, quienes han recibido la ayuda de Unidroit tanto en la formulación de principios para los contratos internacionales, como la caracterización del régimen de franquicias maestras.

F. D. M.: ¿Cómo ve el desarrollo del comercio en
Latinoamérica?

O. M.: Sumamente disparejo, Latinoamérica sigue estando identificada por un concepto: diversidad. Pareciera que el influjo que dejaron los colonizadores españoles, practicado por los hijosdalgo más modestos, “acato pero no cumplo” tiene larga vida. La solidaridad se pregona pero no se practica. No existe, salvo para temas puntuales. Existen grupos de países que tienen prácticas o intereses afines que contagian a posiciones delicadas en el comercio internacional, incluso bordeando el incumplimiento de pactos preexistentes, como sucede en el Mercosur, donde se erigen distorsionados sistemas de barreras arancelarias a través del dictado de licencias no automáticas que han provocado una suerte de guerra encubierta entre los dos principales socios del Mercosur: Argentina y Brasil, así como quejas de los dos socios restantes, afectando de esa manera a los países que accedieron al régimen como Chile y Bolivia. Por ende, el desarrollo del comercio es disparejo, con sistemas y enfoques diferentes entre Chile, Perú y Colombia, por un lado, y Argentina, Bolivia Venezuela y Ecuador, por el otro, mientras que Brasil, árbitro de la situación, trata de conservar la distancia con todos, mirando de reojo en primer lugar a su crecimiento y luego al crecimiento mejicano. En resumen, el desarrollo del comercio en época de crisis muestra la falta de unidad latinoamericana. En una sola cosa parece que todos están de acuerdo: abrir sus puertas a los negocios con China como forma de superar sus mercados internos, al menos en algunas áreas no sensibles.

F. D. M.: ¿Qué instrumentos jurídicos deben fortalecerse o implementarse para propender por un Derecho Comercial ideal, o al menos cercano a ese ideal?

O. M.: Como se ha sugerido en las respuestas anteriores, los documentos privados ya están disponibles y estos son los que se usan permanentemente ajustándose según las necesidades del caso. Lo que parece mucho más difícil es cerrar los procesos de integración del comercio internacional. Las sucesivas rondas de la OMC o del GATT, como se sabe, discuten los grandes temas de la agricultura y su protección en muchos países, aspecto que, por situaciones internas, los europeos no desean realmente flexibilizar. El momento en que se llegue en uno de los exóticos lugares donde se reúnen a negociar los puntos controvertidos del comercio internacional, sea Doha o Marrakesch, y se solucionen asuntos relacionados con patentes, agricultura, propiedad intelectual, acceso de los países emergentes a la colocación de sus materias primas en forma satisfactoria para todas las partes, se habrá dado un gran paso para llegar a una maximización del comercio, pero también para la humanidad en un mundo donde hoy mucha gente sigue muriendo de hambre y la ayuda llega infortunadamente a destiempo o es manejada políticamente para beneficiar a unos pocos.

Entrevista realizada por José Andrés Prada Gaviria director de Foro de Derecho Mercantil - Revista Internacional,
(oct. 5 de 2012).