El mundo comercial está cambiando al igual que sus actores. La necesidad de destrezas comerciales jurídicas, así como la de servicios probablemente aumentará

Revista Nº 46 Ene.-Mar. 2015

Helena Haapio 

Abogada, árbitro y conferencista internacional sobre temas relacionados con la contratación internacional 

La doctora Haapio finalizó sus estudios jurídicos en Finlandia, en la Universidad de Cambridge y trabajó durante varios años como abogada en Europa y los Estados Unidos. Ella ha ideado y realizado capacitaciones y talleres alrededor del mundo, se desempeña como árbitro en controversias contractuales transfronterizas y lleva a cabo investigaciones multi disciplinarias sobre la forma de mejorar el uso de los contratos y su comunicación. Actualmente trabaja como asesora en contratación internacional para Lexpert Ltda. en Helsinki - Finlandia. Tuvimos la oportunidad de realizarle esta entrevista con ocasión de su visita a Bogotá - Colombia a mediados del año pasado.

F.D.M.: ¿Qué es el Derecho proactivo? —Definición del concepto—

H.H.: El Derecho proactivo puede ser definido como una aproximación orientada hacia el futuro del Derecho, enfatizando en el conocimiento jurídico para ser aplicado antes de que las cosas marchen mal. Compromete una forma de pensamiento jurídico y un conjunto de destrezas, prácticas y procedimientos que ayudan a identificar las oportunidades a tiempo para tomar ventaja de ellas, y para detectar problemas potenciales donde la acción preventiva es aún posible. Adicionalmente, destinado a evitar las controversias, el litigio y otras contingencias, el Derecho proactivo busca formas de utilizar el derecho para generar activos, fortalecer las relaciones y administrar el riesgo. Esta definición surgida de la página de bienvenida del Colegio Nórdico de Derecho Proactivo, ubicada en el sitio http://www.proactivelaw.org, ilustra las dos dimensiones del Derecho proactivo, las cuales enfatizan en la acción ex ante: una preventiva y una dimensión positiva o constructiva.

F.D.M.: ¿A partir de cuándo surge el tema del Derecho proactivo?

H.H.: La propuesta específicamente denominada Derecho proactivo surgió en los países nórdicos a finales de los noventas e inicios del dos mil. Esta propuesta fue creada por un pequeño equipo de investigadores y profesionales escandinavos, en los que me encontraba. Trabajamos a partir de la obra de Louis M. Brown, un profesor de derecho de los Estados Unidos y profesional del Derecho conocido como el padre del Derecho preventivo, que surgió en los cincuenta. Sus ideas se asemejan a la medicina preventiva, una rama de la ciencia médica que aborda los métodos que previenen la ocurrencia de una enfermedad, siendo aquí la “enfermedad” los problemas jurídicos, las controversias y el litigio. Le agregamos una dimensión tomada del cuidado de la salud, la dimensión de promoción. El movimiento de Derecho proactivo ha sido defendido por el Colegio Nórdico de Derecho Proactivo —http://www.proactivelaw.org/— y por el “ProActive ThinkTank”, el cual provee un foro para la discusión, el desarrollo y la promoción de la administración proactiva de las relaciones, los contratos y los riesgos, así como la prevención de incertidumbres jurídicas y controversias —ver la declaración de la misión del ProActive ThinkTank en http://www.juridicum.su.se/proactivelaw/main/thinktank/ missionstatement.pdf—.

F.D.M.: ¿Cómo inició la idea de trabajar con el Derecho proactivo?

H.H.: Muy temprano, en mi carrera cuando trabajaba como asesora de empresas, aprendí una lección que la facultad de Derecho no me enseñó: no es suficiente saber cómo identificar los problemas y aplicar el Derecho, como asesores también debemos ser parte en la generación de soluciones. Los abogados necesitan ser diseñadores, no solamente identificar los problemas o combatirlos. Fui afortunada en tener la oportunidad de aprender, al ser parte de un equipo profesional, donde los negocios y los asuntos jurídicos estaban entrelazados y lo jurídico debía sustentar los negocios.

Para mí, la idea del Derecho proactivo inició dentro del contexto de la contratación empresarial, donde la calidad del proyecto y los principios de administración del riesgo necesitaban ser fusionados con buenas prácticas contractuales y jurídicas. Nosotros entonces desarrollamos lo que se conoce como la “contratación proactiva”: el uso consciente de los contratos no solo como herramientas para controlar el riesgo jurídico sino también como herramientas de administración que permitan la generación de activos y que ayuden a eliminar la incertidumbre y a proporcionar la previsibilidad. En el escenario académi­co vimos la necesidad de desarrollar unos cimientos conceptuales para una propuesta que no solamente busca evitar lo indeseado, sino también promover lo deseable. Esto lleva a los cimientos del pensamiento proactivo jurídico: “proactividad = prevención más promoción”.

F.D.M.: ¿El Derecho proactivo funciona para los legisladores?

H.H.: La aproximación del Derecho proactivo obtuvo un impulso destacado cuando el Comité Económi­co y Social Europeo —un organismo consultivo creado para asesorar el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo y la Comisión Europea— reconoció su importancia en una opinión del año 2009 dirigida hacia el mejoramiento de la regulación a nivel de la UE. La opinión analiza las formas en que la propuesta de Derecho proactivo puede funcionar como un paso más hacia el mejoramiento de la creación de leyes y al mismo tiempo servir como un mecanismo para evitar la regulación demasiado detallada e innecesaria. El EESC recomendó que la Comisión, el Consejo y el Parlamento Europeo adoptaran la propuesta del Derecho proactivo al momento de planear, generar, revisar e implementar el Derecho comunitario y de fomentar en los Estados miembros de la UE la oportunidad de hacerlo. De conformidad con la opinión, la utilización de la propuesta de derecho proactivo debe considerarse sistemáticamente en toda creación de leyes y en su implementación dentro de la UE. “El EESC cree fuertemente que al hacer de esta propuesta no solamente parte de la agenda de una mejor regulación, sino también una prioridad para los legisladores y administradores en la UE, en niveles nacionales y regionales, sería posible construir unos cimientos jurídicos fuertes para la prosperidad de los individuos y de las empresas” —adicionalmente a la versión en inglés, la opinión también está disponible en otros idiomas oficiales de la UE, incluyendo el español: El planteamiento proactivo del Derecho: un paso más hacia una mejor legislación a nivel de la UE. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/legal-content.

F.D.M.: ¿Cómo ve el futuro del Derecho comercial y su relación con el Derecho proactivo?

H.H.: El mundo comercial está cambiando al igual que sus actores. La necesidad de destrezas comerciales jurídicas, así como la de servicios probablemente aumentará. Tradicionalmente, en el pasado, el enfoque en el campo jurídico ha sido sobre fracasos pasados y cómo reaccionar a ellos por medio de procedimientos, recursos para hacerlos cumplir, sanciones, multas y demás. Anteriormente, los abogados eran vistos como guerreros; en el futuro, nosotros podremos presentarnos de una manera diferente: como asesores, diseñadores, planificadores y como ingenieros jurídicos. La propuesta proactiva enfatiza en la colaboración entre la función jurídica y otras funciones empresariales o comerciales para evitar los problemas jurídicos y para incorporar el conocimiento jurídico y las destrezas en las estrategias comerciales entre los clientes, al igual que las acciones diarias para promover el éxito comercial, asegurar los resultados deseables y sopesar el riesgo por medio de ganancias.

F.D.M.: ¿Cómo ve el arbitraje comercial internacional vs. los procesos jurídicos convencionales desde el punto de vista del Derecho proactivo?

H.H.: Yo trabajo ocasionalmente como árbitro en controversias contractuales transfronterizas. Para mí, esto representa una gran oportunidad para observar cómo se cometen errores y aprender de las equivocaciones pasadas. El arbitraje y el litigio son síntomas de un problema jurídico y buscan curar los síntomas en vez de las causas subyacentes. Más allá de lo que se hace hoy en día, nosotros los abogados podríamos utilizar la jurisprudencia para determinar las causas de las controversias contractuales y jurídicas. Aprender de las equivocaciones pasadas podría ayudarnos a evitar a cometer los mismos errores. Podríamos observar lo que los comerciantes y sus abogados hicieron o dejaron de hacer, y qué podrían haber hecho diferente para evitar la controversia y así asegurar un desempeño exitoso. A pesar de que el Derecho proactivo busca evitar las controversias, no es real creer que todas las controversias son evitables, así que necesitamos de mecanismos y destrezas de resolución de conflictos para escoger aquellos que sean más apropiados para la situación presente.

F.D.M.: ¿Quiénes considera son los enemigos del Derecho proactivo?

H.H.: Es fácil atacar la propuesta de Derecho proactivo y cuestionar su novedad o su cimentación teórica. El pensamiento tradicional es tal vez su peor enemigo y puede estar presente en la manera de pensar de cualquier persona. Para algunos críticos, la propuesta es algo de sentido común, practicada intuitivamente como parte de un buen ejercicio del Derecho. Mientras esto puede o no ser cierto, los defensores de la propuesta sienten que para articular y apoyar el buen ejercicio del Derecho, se necesita conocer el origen de los éxitos y de los fracasos, comunicar y aprender de las razones detrás de ellos. Esto normalmente no se acostumbra hacer. Los defensores de la propuesta del Derecho proactivo han resaltado el papel de los contratos en promover el éxito comercial; compartir, minimizar y administrar el riesgo; evitar problemas, y que éstos se conviertan en controversias. ¿Por qué no investigar y publicar acerca de estos temas?

F.D.M.: ¿Cómo ve el futuro del Derecho proactivo como un fenómeno global?

H.H.: Tiendo a pensar que en cualquier parte del mundo el futuro parece brillante para aquellos que investigan o implementan la propuesta del Derecho proactivo. Muchas tendencias parecen señalar hacia esa dirección. Se han organizado conferencias bianuales desde el año 2003, y ahora existe una Red de Investigación sobre el Derecho Proactivo. Se fundó en el año 2007 el Pro Active ThinkTank, cuando un grupo de 12 delegados se juntaron para realizar la Tercera conferencia de Derecho proactivo en Turku, Finlandia. Durante el primer año, nuestro grupo creció de una docena a más de cientos de participantes. Hoy en día somos más de dos mil. Esto demuestra claramente la importancia de nuestra misión y visión. Nosotros continuamos siendo un grupo único: interprofesional, global y representando tanto las organizaciones privadas como públicas, investigadores y profesionales, y enfocada desde la perspectiva del comprador como del vendedor.

F.D.M.: ¿Cómo ve a América Latina y su actual relación con el Derecho proactivo?

H.H.: Durante mi reciente visita a Bogotá, Colombia, vi muchas señales indicando que un cambio de paradigma está por ocurrir o ya ha pasado aquí. Me reuní con personas de la academia y profesionales involucrados en proyectos que probablemente tendrán un impacto duradero en el escenario corporativo y jurídico. Con personas que podrían ser líderes del Derecho proactivo si eligieran publicar sus descubrimientos, y con personas de la academia que tienen planes de revolucionar el Derecho profesional y comercial.

Teniendo en cuenta las teorías principales en la academia jurídica —o incluso en el Derecho preventivo—, la propuesta proactiva es de reciente origen. A pesar de haber sido creada hace aproximadamente 15 años atrás, el Derecho proactivo contractual y proactivo ya son parte del idioma profesional y académico en muchas partes del mundo. Aún queda mucho trabajo por realizar para lograr que el cambio de paradigma ocurra y para convertir estos conceptos en una práctica general. Sobre este punto en particular, las personas de la academia y los profesionales en América Latina y en los países nórdicos podrían unir fuerzas y liderar el camino.

Entrevista realizada por José Andrés Prada Gaviria, director de la Revista Foro de Derecho Mercantil, julio de 2014.