Anthony Lizárraga Vera-Portocarrero Biografía

Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, autor de la tesis titulada “Estudio doctrinario y jurisprudencial de los actos perjudiciales contra la masa concursal en el Perú, entorno a su ineficiencia aplicativa: Análisis y propuestas, a la luz de la necesidad de un cambio a favor de su mejora en el Sistema Concursal Peruano”. Magíster en Finanzas y Derecho Corporativo de la Universidad ESAN (Perú). Posgrado en Derecho Corporativo por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Concursal, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú). Autor de diversos artículos en revistas especializadas nacionales y extranjeras, en temas de derecho concursal y corporativo.

Sumario Delimitando el rumbo del Sistema Concursal Empresarial Peruano

En este artículo el autor presenta un análisis cerca del Decreto Legislativo Nº 1169 que modificó la Ley General del Sistema Concursal en Perú, destacando la modificación más importante introducida por la citada norma que a su juicio corresponde al desarrollo de una actividad empresarial por parte del deudor concursado.

Abstract Defining the direction of the Peruvian Corporate Bankruptcy System

In this article the author presents an analysis of Legislative Decree No. 1169 which amended the General Law of the Bankruptcy System in Perú, highlighting the most important change introduced by this legislation which in his view corresponds to the development of a business activity by the insolvent debtor.

Sistema concursal

Actividad empresarial

Procedimiento concursal

Proceso de liquidación

Delimitando el rumbo del Sistema Concursal Empresarial Peruano

Revista Nº 51 Abr.-Jun. 2016

por Anthony Lizárraga Vera-Portocarrero(1) 

1. Introducción

Con la idea de dinamizar el sistema concursal peruano, en agosto del 2015, el Poder Ejecutivo mediante el Decreto Legislativo Nº 1169 modificó la Ley General del Sistema Concursal — en adelante, Ley Concursal Peruana.

El mencionado DL ha buscado que el sistema concursal peruano recupere los créditos de manera rápida en un procedimiento concursal, para así promover y fomentar la inversión privada; y dado que en los últimos años se han emitido modificaciones legislativas en beneficio de dicho sistema era pertinente impulsar cambios de acuerdo con la realidad económica del país. A continuación pasaremos a analizar, desde nuestro criterio, la modificación más importante introducida por el DL a la Ley Concursal Peruana.

2. El deudor concursado debe desarrollar actividad empresarial

El Sistema Concursal Peruano, plasmado en la Ley Concursal Peruana está diseñado para aquellas empresas que tienen una estructura financiera establecida, basada en documentación contable y financiera —requisitos que se solicitan para impulsar el inicio de un procedimiento concursal—; toda vez que su objetivo es la recuperación del crédito, siendo su finalidad que dicho procedimiento garantice un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, ya sea para adoptar un acuerdo de reestructuración del negocio y mantenerlo en la economía o como una salida ordenada del mercado con la finalidad exclusiva de pagar a los acreedores con la liquidación del patrimonio del fallido, bajo reducidos costos de transacción.

Por otro lado, en la doctrina y legislación comparada, los regímenes especiales de personas naturales —es pertinente mencionar, que en el sistema concursal peruano, no existe un régimen concursal propio para las personas naturales, sino que esta se encuentra incluida en la Ley Concursal Peruana aunque con la salvedad que deben realizar “actividad empresarial”— buscan la reinserción de estas al mercado laboral, por lo que existe la exoneración y condonación de sus créditos cuando el deudor ya no cuenta con un patrimonio para afrontarlas, lo que le permite reiniciar su actividad laboral, llamado “Consumer Bankruptcy” que contiene instituciones como el “fresh start” —regulación que se encuentra establecida en las legislaciones del Common Law como Estados Unidos de Norteamérica, Canadá e Inglaterra; asimismo, en la nueva ley concursal chilena, se implantó esta institución tanto para personas naturales como para personas jurídicas.

Incluso, creemos que en el Perú se debe implementar un procedimiento concursal especial para las Mypes; toda vez que desde un punto de vista económico un régimen propio buscaría cumplir con las obligaciones de pago asumidas por el deudor y mantener la fuente económica del empresario, reduciendo el riesgo de una crisis mundial o evitando el deterioro de la economía nacional; desde el punto de vista financiero, garantizaría a los acreedores que al financiar una Mype tendrán un sistema concursal que protegerá el patrimonio del deudor y que respetará los órdenes de preferencia establecidos, ello permitirá un acceso al crédito de los deudores, pues el riesgo de irrecuperabilidad de los créditos y las tasas de interés para acceder a dichos créditos serán menores; y desde un punto de vista social se debe ofrecer al micro y pequeño empresario la posibilidad de continuar en la economía de un país o de ser el caso, reiniciar su vida productiva.

Con la entrada en vigencia del DL, el artículo 1º literal c) de la Ley Concursal Peruana define como concepto de deudor a aquella:

“Persona natural o jurídica, sociedades conyugales y sucesiones indivisas. Se incluye a las sucursales en el Perú de organizaciones o sociedades extranjeras. Para efectos de la presente Ley, se considerará como deudores susceptibles de ser sometidos al procedimiento concursal solo a aquellos que realicen actividad empresarial en los términos descritos en la presente ley” (el resaltado es nuestro).

En ese sentido, el DL ha establecido que serán las crisis patrimoniales empresariales las tratadas bajo la Ley Concursal Peruana, ello obedece a que nuestro sistema concursal está estructurado para agentes económicos que generen actividad empresarial en el mercado entendiéndose esta como “actividad económica, habitual y autónoma en la que confluyen los factores de producción, capital y trabajo, desarrollada con el objeto de producir bienes o prestar servicios”(2).

Este cambio también obedece, de alguna manera, a la eliminación de los procedimientos concursales por mandato judicial del ordenamiento jurídico peruano, en mayo del 2014, vigente desde el 1º de agosto del 2014(3).

Este tipo de liquidación directa se refería, en estricto, al supuesto en que el deudor mediante resolución judicial se le impuso el cumplimiento de obligaciones frente a un acreedor y no habiendo el deudor acatado el mandato judicial, el juez le solicitaría que dentro del quinto día señale sus bienes libres de gravamen para la respectiva ejecución judicial, de lo contrario la autoridad judicial declararía la disolución y liquidación del patrimonio del deudor.

Asimismo, consentida o firme dicha resolución, concluiría la ejecución que no tuvo éxito, por lo cual el juez remitiría de oficio los actuados a la autoridad concursal(4) para que esta publique la disolución y liquidación del deudor concursado.

Este tipo de liquidaciones intentaba depurar a aquellos agentes económicos falenciales del mercado, toda vez que se encontraban en una etapa de crisis empresarial muy severa, difícil de revertir o, como en innumerables casos, que provenían de una liquidación judicial donde su actividad empresarial había cesado.

No era un secreto que en la mayoría de procedimientos concursales, en el Perú, cuyo destino era la disolución y liquidación tramitadas ante la autoridad concursal peruana se iniciaban por mandato judicial, en muchos casos sino en todos, estos eran declarados inexistentes por no existir pluralidad de acreedores, lo cual se debía a los pocos incentivos que tenía un acreedor al cobrar a un deudor en este tipo de liquidaciones, tal como lo señalaba Guillermo Puelles(5):

“[...] estos procedimientos ni siquiera son redituables para la autoridad concursal dado que, siendo por lo común inexistente el patrimonio del deudor concursado, son escasos los incentivos para que otros acreedores se apersonen al concurso, incurriendo en los costos que implican el reconocimiento de sus créditos y la participación en juntas de acreedores”.

En el mismo sentido, de lo señalado anteriormente desde el punto de vista de la autoridad concursal se destaca lo siguiente:

“[…] convirtiéndose la autoridad concursal peruana, en una que acumula carga procesal con estos casos, desviando recursos humanos y económicos —costos de transacción— para administrar procedimientos de liquidación de personas naturales absurdos en su gran mayoría y sin una real finalidad concursal, lo cual entendemos es probable que desmotive también a quienes trabajan estos casos desde la autoridad concursal”(6).

Por otro lado, esa no era la única consecuencia, sino que el sistema concursal peruano no era canalizado de acuerdo con su finalidad y objetivo trazados; toda vez que quienes utilizaban los mecanismos concursales no eran empresas en crisis, sino en su mayoría personas naturales que no pudieron honrar sus deudas en la vía judicial —derivados de proceso ejecutivos, de ejecución de obligaciones de dar suma de dinero o cualquier otro tipo de proceso en etapa de ejecución.

Al respecto, José Jiménez señalaba que: “La Ley General del Sistema Concursal se ha desnaturalizado en cuanto a su uso y finalidad, ya que lejos de servir como herramienta que coadyuve a la solución de crisis empresariales, se ha convertido en una norma para servir del final de los procesos judiciales de cobro de dinero de personas naturales cuando en los mismos la cobranza es imposible, y creemos que el sistema concursal no debe servir como cajón de sastre de dichos proceso judiciales”(7).

Recopilando, este procedimiento consistía en una etapa extensa en el Poder Judicial que concluía con la resolución de la autoridad jurisdiccional, la cual declaraba la disolución y liquidación del deudor y los actuados de dicho proceso remitidos a la autoridad concursal, para que difunda el inicio del procedimiento concursal del referido deudor, los acreedores se apersonaban al procedimiento concursal, se instalaba la respectiva junta, la designación de la entidad liquidadora y, de ser el caso —la mayoría—, se declaraba la quiebra del deudor.

Por ello debemos señalar que, con la eliminación del procedimiento concursal iniciado por mandato judicial, en buena cuenta lo que ocurrirá será que se inicien procedimientos concursales que busquen como objetivo la recuperación de sus créditos, independientemente de la decisión del destino de ellas, aunque en la actualidad las cifras no reflejen ello.

FOROM51PAG12
FOROM51PAG12
 

Asimismo, como consecuencia del nuevo concepto de deudor, el DL se define que el ámbito de aplicación de la Ley Concursal Peruana es para aquellos agentes económicos que realicen actividad empresarial.

Artículo 2º—Ámbito de aplicación de la norma y aplicación preferente.

[…].

2.2. No se encuentran comprendidas en la Ley, como deudores, las entidades que integran la estructura del Estado, tales como los organismos públicos y demás entes de derecho público; las administradoras privadas de fondos de pensiones, las personas que forman parte del sistema financiero o del sistema de seguros. Asimismo, tampoco se encuentran comprendidos en la Ley los patrimonios autónomos ni las personas naturales que no realicen actividad empresarial, salvo las sociedades conyugales y sucesiones indivisas cuyo patrimonio derive de dicho tipo de actividad, en los términos establecidos en el numeral 24.4 del artículo 24 de la presente Ley (el resaltado es nuestro)”.

En el mismo sentido del anterior análisis, el DL ha modificado la Ley Concursal Peruana en cuanto a los requisitos que deben cumplir las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas que quieran solicitar su inicio a un procedimiento concursal.

“Artículo 24.—Inicio del procedimiento a solicitud del deudor.

[...].

24.4. Las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas deberán cumplir, además, al menos uno de los siguientes supuestos:

a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad empresarial desarrollada directamente y en nombre propio por los mencionados sujetos.

b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos. Se incluye para estos efectos, las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas por el ejercicio de la referida actividad” —el resaltado es nuestro.

Es así que, para el análisis de los ingresos de los mencionados tres sujetos se ha establecido que se debe desarrollar una “actividad empresarial”, prescindiendo para dicho análisis de la “actividad económica” regulada en la Ley Concursal Peruana; sin embargo, es importante mencionar que en la Exposición de Motivos del Proyecto de la referida Ley, se estableció que la actividad a desarrollar por estos agentes económicos debía ser empresarial.

“Lo anterior supone restringir en cierta medida el ingreso de sujetos de derecho distintos a personas jurídicas que realizan actividad empresarial, por cuánto las disposiciones de la presente Ley se orientan a contenidos corporativos que implican decisiones de carácter empresarial y que, por tanto, se aleja del tratamiento de crisis que puede otorgarse a personas o entes de naturaleza distinta a los mencionados”.

Sin embargo, la autoridad concursal en sus pronunciamientos distinguió claramente la aplicación en el análisis de una solicitud de inicio de concurso a pedido de una Sociedad Conyugal cuando esta haya señalado la realización de una actividad económica respecto a una empresarial(8); así, “el término actividad económica incorpora un sentido amplio de las actividades realizadas por las personas en su vida de relación social siempre que estas impliquen producción, intercambio o transferencia de bienes o servicios, con la finalidad de satisfacer sus propias necesidades. En sentido contrario, debemos entender como actividad empresarial solo aquella actividad económica desarrollada de manera habitual y autónoma, en la que confluyan factores de producción, capital y trabajo, realizada con el objeto de producir bienes y prestar servicios, esto es una asignación de recursos escasos con el fin de generarse mayores utilidades”(9).

Asimismo, en relación con el análisis de los pasivos —deuda— de las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas, el DL ha eliminado la posibilidad de que dichos deudores acrediten en su solicitud de inicio de concurso que sus deudas se hayan generado de una actividad empresarial realizada por una tercera persona. En ese sentido, no ingresan al análisis las obligaciones de dichos sujetos en las cuales figuren como codeudores, fiadores y/o avalistas.

Por lo que, el DL eliminó de la Ley Concursal Peruana la posibilidad que inicien un procedimiento concursal las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas cuando las obligaciones que respaldan su solicitud de inicio de concurso no hayan provenido de actividad empresarial directa; todas vez que respecto al análisis de sus ingresos ya no permite que sus obligaciones se deriven de actividad económica y en referencia a sus pasivos que estas se hayan generado de obligaciones asumidas frente a terceros.

3. Conclusiones

En el verano del 2014, la EAE Business School elaboró un ranking(10), en el cual señaló que en el Perú la tasa de recuperación de las inversiones de las empresas que se encuentran en un proceso de liquidación bajo un régimen concursal corresponde al 28%.

Esta era una cifra baja, teniendo en cuenta que solo la cuarta parte de los acreedores de un deudor concursado recupera sus créditos, no debemos olvidar el objeto del sistema concursal peruano(11). Del mismo modo, en dicho ranking también se señaló que el tiempo de duración de un proceso de liquidación en nuestro país ascendía a 3.1 años.

Por lo tanto, la modificación realizada a la Ley Concursal Peruana busca precisamente revertir lo que ha venido ocurriendo en nuestro país y lograr una recuperación rápida de los créditos y con ello fomentar la inversión privada; asimismo, si bien no ha sido objeto de comentario en el presente trabajo, no debemos dejar de precisar que existen cambios en disposiciones concursales referidos a la reducción de los plazos referidos al trámite de los procedimientos concursales en el Perú.

(1) Si los lectores del presente trabajo tienen alguna crítica y/o comentario, les agradecería dirigirlas al siguiente correo electrónico: anthony.lizarraga@pucp.edu.pe

(2) Ley Concursal Peruana. Artículo 1º—Glosario […]. f) Actividad Empresarial.

(3) A mayor abundamiento, ver: Lizárraga Vera-Portocarrero, Anthony. El fin del procedimiento concursal peruano por mandato judicial. En: Foro de Derecho Mercantil. N° 46. Bogotá: Legis. 2015, 37-53.

(4) Debemos precisar que, en el Perú la autoridad concursal es un ente administrativo, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (Inde-copi).

(5) Puelles Olivera, Guillermo. “Al filo de la sospecha. La ineficacia de actos del deudor en concurso”. En: Advocatus. Lima: Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. N° 18. 2008, 286.

(6) Jiménez Chocano, José Antonio. ¿Ley General del Sistema Concursal o Ley de Liquidaciones por mandatos judiciales?: Sobre el uso del sistema concursal peruano en una década sin crisis empresariales. En: Revista El Derecho. Arequipa: Colegio de Abogados de Arequipa. 2012, 109.

(7) Ibídem.

(8) Ver, Resolución N° 0091-2003/SCO-Indecopi del 11 de febrero del 2003 emitido como consecuencia de la solicitud de inicio de un procedimiento concursal preventivo presentado por la Sociedad Conyugal conformada por el señor Julio Augusto Frías Carmona y la señora Carmen Rosa Tinoco Giraldo.

(9) Ver, Resolución N° 0678-2003/CCO-ODI-PUC del 27 de marzo del 2003.

(10) Ver diario Gestión, http://gestion.pe/economia/peru-tiene-segundo-costo-mas-bajo-liquidar-empresa-2088502

(11) Ley Concursal Peruana. Título preliminar. Artículo I. — Objetivo de la ley.
El objetivo de la presente Ley es la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor.