Tipificación de los actos considerados de competencia desleal, en la normativa vigente en Ecuador

Revista Nº 55 Abr. Jun. 2017

Por Jorge Núñez Grijalva 

Introducción

El presente artículo analiza de manera bibliográfica la competencia desleal y sus diversas formas de manifestación dentro del comercio, así como las posibles consecuencias dañinas generadas por las mismas. El objetivo del estudio es identificar todos los posibles actos de competencia desleal que se encuentren tipificados en las normas nacionales y supranacionales vigentes en Ecuador, y que, por lo tanto, puedan ser objeto de regulación y control por parte del sistema jurisdiccional. Se aborda el tema desde los ángulos doctrinario y normativo, a lo cual se suman ejemplos que, de manera didáctica, pretenden explicar cada uno de los actos de competencia desleal presentados, lo que facilita la comprensión de los mismos.

1. Concepto de competencia desleal

A la competencia desleal se la puede definir como el conjunto de acciones que, en su ejecución, no respetan las normas legales y los usos y costumbres mercantiles honestas de los habitantes de un territorio determinado. Respecto de los alcances dañinos que puede tener la competencia desleal, (Otamendi 1998: 1), menciona que la competencia en un mercado representa la lucha por la clientela, y cuando esta competencia “es desleal se convierte en un acto ilícito que a veces, según lo establece la legislación, alcanza la categoría de delito”. El autor remarca la posibilidad de que los actos de competencia desleal sean perseguidos por los sistemas jurisdiccionales de un país, cuando estos actos ingresan a la esfera de lo que las normas penales nacionales tipifican como delitos.

Por su parte, (Tapia 2008: 181), al referirse al sistema comercial chileno dice que, “en nuestro sistema se permite y favorece la competencia, incluso aquella fuerte o ruda; pero en ningún caso puede ser sucia”, remarcando algo evidente y cotidiano: la competencia en un mercado, siempre ha sido, es y será intensa, llegando en algunos casos a ser considerada brusca y cruel, pero siempre dentro de los límites marcados por la ley, es decir, siempre legal (v. gr. competencia limpia y leal). Para entender estos últimos términos, se invita a Reveco y Padilla (2014: 355), quienes citan lo expresado por la Cuarta Sala de la ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, de fecha 13 de marzo del 2014, rol n.º 6.2562012, en la que los magistrados, en su Considerando 15, expresan lo siguiente: “La sana competencia en los mercados equivale: ‘A una carrera de 100 metros planos, en que cada corredor va por su pista y gana el más rápido, no el que bota al otro competidor’”, analogía jurisprudencial que orienta de manera clara, sobre lo que representa la competencia limpia y leal en un mercado.

Respecto de la regulación normativa de la competencia desleal, el Convenio de París (1979: 10), la más antigua norma internacional de propiedad industrial, en su artículo 10bis, numeral 1º, dispone que “los países de la Unión están obligados a asegurar a los nacionales de los países de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal”, definiendo además en su numeral 2º lo que para este convenio significa la competencia desleal, al decir que “constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial”, lo que establece un mandato para combatir los actos de competencia desleal, en todos los países miembros del sistema de las Naciones Unidas (y, por tanto, de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI), signatarios del supra citado convenio.

A nivel nacional, la (Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado 2011: 13), en su artículo 25, considera como desleal “todo hecho, acto o práctica contrarios a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas, incluyendo aquellas conductas realizadas en o a través de la actividad publicitaria. La expresión actividades económicas se entenderá en sentido amplio, que abarque actividades de comercio, profesionales, de servicio y otras”.

Por supuesto, en este punto surge la pregunta espontánea: ¿Qué se entiende por usos o costumbres honestos en el ejercicio del comercio? Una buena explicación de estos elementos la proporciona la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, SIC, (2001: Concepto 01086015, num. 2º), cuando respecto de los usos honestos en la industria o en el comercio, considera a los mismos “como los principios morales y éticos que deben cumplir los comerciantes y demás participantes en el mercado en la actividad competitiva, dentro del contexto de que constituye una práctica usual del comercio la observancia de los mismos”. Como se observa los usos y prácticas honestas, dentro del comercio, están relacionados con los principios éticos y morales, definidos y aceptados como válidos por una determinada sociedad (local o nacional) o un conjunto de ellas (supranacional).

2. Tipificación de los actos considerados de competencia desleal

El presente estudio, analiza la tipificación de los actos considerados de competencia desleal en el comercio, dentro de la normativa vigente en Ecuador, para lo cual, se realiza un análisis por separado de las normas locales y de las internacionales.

2.1. Tipificación en normas internacionales vigentes en Ecuador 

Respecto del tema, en Ecuador se encuentran vigentes las siguientes normas supra nacionales: i) el Convenio de París, la norma de propiedad industrial más antigua del mundo (promulgada en 1883), la cual ha tenido un constante proceso de actualización y mejora (última actualización en 1979); ii) el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, ADPIC, (1994); iii) la Decisión 486 (2000), actual régimen común para la propiedad industrial vigente en los países de la CAN; y finalmente, iv) la Decisión 608 (2005), Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina.

2.1.1. Convenio de París

Por su importancia como referente mundial para la regulación de la propiedad industrial, en el presente trabajo se hace énfasis en esta norma, a través de un análisis profundo del trabajo investigativo efectuado por (Henning-Bodewig, Frauke & Ruijsenaars, Heijo y otros 1994: 29), quienes en un documento preparado para la Organización Mundial de Propiedad Intelectual, OMPI, estudian la situación mundial relativa a la protección contra la competencia desleal, manifestando que los actos de competencia desleal son susceptibles de ser clasificados de varias maneras, dependiendo del(los) criterio(s) aplicado(s), o del énfasis que se quiera dar a ciertos aspectos particulares de un acto o de una forma específica de comportamiento.

Según el citado estudio, “un acto que se considere ‘desleal’ con frecuencia surge en circunstancias complejas que exigen de escrutinio y juicio basados en las normas establecidas o existentes (…)”, ante lo cual, también se debe considerar el hecho que toda categorización o clasificación que se haga de los actos de competencia desleal, posee un cierto grado de traslape entre todos los conceptos y categorías empleadas. De esta manera, el estudio de la OMPI establece dos categorías generales de esta clase de actos: i) los actos que están tipificados en el Convenio de París; y, ii) otros actos no tipificados por este convenio.

Respecto de la primera categoría, esta toma como base el Convenio de París (art. 10 bis, num. 3º, 1979: 10) que dispone lo siguiente:

“En particular deberán prohibirse: 1. cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 2. las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 3. las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”.

Respecto de la segunda categoría, con efecto holístico, el estudio de la OMPI incluye otros actos adicionales no tipificados en el supra citado artículo 10bis, numeral 3º y que han sido reconocidos por los diversos tribunales de justicia a nivel internacional como actos de competencia desleal, y que cada vez más están siendo materia de regulaciones normativas, como son los siguientes: 4. violación de los secretos empresariales; 5. aprovechamiento injusto del esfuerzo ajeno; 6. publicidad comparativa; 7. otros actos diversos considerados de competencia desleal.

Como parte importante del presente artículo, se ha elaborado un cuadro sinóptico de la clasificación de actos de competencia desleal, con base en los contenidos del trabajo de (Henning- Bodewig, Frauke & Ruijsenaars, Heijo y otros 1994) en el gráfico 1 (ver anexos), esquema que guía el siguiente desarrollo, mediante un análisis individual de cada tipo considerado:

A. Primera categoría. Como se puede observar en el gráfico 1, esta categoría está conformada por los actos tipificados en el Convenio de París, artículo 10bis, el cual contiene a su vez tres clases de actos puntuales:

A.1. Actos que causan confusión. Normativamente, a nivel mundial, el Convenio de París (art. 10 bis, 3º, 1. 1979: 10) tipifica esta clase de actos como “cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor”.

Como sabemos, la confusión puede presentarse de diferentes maneras, siendo en ciertas ocasiones fácil de identificar y, en otras, no tan fácil identificarla con claridad. En uno y otro caso, la prueba sine qua non para identificar la existencia de confusión (a nivel básico), es determinar si un signo (v. gr. marca) tiene gran parecido con otra marca previamente registrada y por tanto protegida, que, por lo tanto, sea capaz de crear confusión entre el consumidor promedio de un mercado determinado, en lo referente a la procedencia empresarial de los productos o servicios que representa.

Un ejemplo de esta confusión, ocurriría si una imaginaria marca de refresco de cola, denominada Koka Kola, pretendiera salir al mercado y confundir al consumidor, dando la idea de que tiene el mismo origen empresarial que la muy conocida marca Coca Cola, producto elaborado por The Coca Cola Company.

Los actos que causan confusión, a su vez, pueden subdividirse en varios tipos específicos, como son:

• Respecto de los posibles tipos de confusión: procedencia, afiliación y patrocinio.

• Respecto de las indicaciones, es decir, signos, símbolos o elementos figurativos que transmitan al consumidor la fuente comercial de la que proviene el producto.

• Respecto de las formas de los productos.

A.2. Actos que causan engaño. Normativamente, el Convenio de París (art. 10 bis, 3º, 2. 1979: 10) tipifica a esta clase actos como “las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor”.

El concepto de engaño, no se limita a la clase de declaraciones manifiestamente falsas, que conduzcan al consumidor a tener una falsa impresión sobre los productos o servicios de un competidor. En su lugar, son suficientes las indicaciones o expresiones que, de manera directa o tal vez con mucha sutileza, sean capaces de hacer que el consumidor se equivoque, es decir, capaces de inducirlo a error en relación con los productos o servicios de propiedad de un competidor. Seguramente sea la forma más usual de competencia desleal, y no es para nada inofensiva, ya que puede traer consigo graves consecuencias, cuando entre otras, el competidor honesto pierde clientes y volumen de ventas, disminuyendo la transparencia del mercado, lo cual a su vez lesiona el clima de negocios y la confianza para las inversiones en una determinada economía.

Por ejemplo, si hipotéticamente una marca de hamburguesas anunciara en su publicidad que, sus hamburguesas de res, son las ‘únicas hechas con carne vacuna’; esto podría engañar a los consumidores, llevándoles sutilmente a dudar de la calidad del producto de las demás marcas de hamburguesas; y posiblemente, conduciéndolos a tomar la decisión ‘errada’ de no comprar las hamburguesas de la competencia.

Los actos que causan engaño, a su vez, pueden subdividirse en varios tipos específicos, como son los relativos a:

• Engaño de ‘normal’ o de buena fe; y, engaño doloso.

• Comunicación de afirmaciones engañosas.

• Exageraciones.

• El objeto del engaño.

• Requisitos subjetivos.

A.3. Actos que causan descrédito. Normativamente, el Convenio de París (art. 10 bis, 3º, 3. 1979: 10) tipifica esta clase actos como “las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”.

Cuando se habla de descrédito (o denigración), este comprende cualquier clase de expresión contra un competidor, que se realice públicamente, y que tenga un contenido capaz de generar daños al activo intangible propiedad del competidor. De manera similar al engaño, el descrédito le tributa a quien lo realiza, la obtención de nuevos clientes, mediante la propagación de información incorrecta o imprecisa sobre su competencia; sin embargo, difiere del engaño, porque el descrédito no se basa en expresiones falsas o engañosas sobre el propio producto (ejemplo, las únicas hamburguesas hechas de carne vacuna), sino más bien propagando afirmaciones falsas en contra de los competidores en sí mismos, o de sus productos o servicios.

Dada esta circunstancia, el descrédito implica en todos los casos, la existencia de un ataque directo contra el prestigio, buen nombre (good will ‘fondo de comercio’) de un empresario en particular (persona natural) o su empresa (persona jurídica), o quizá sobre un grupo de empresarios y empresas que se encuentran agremiados o son parte de un determinado sector productivo. Al respecto, dada la información incorrecta que se difunde sobre el competidor o sus productos o servicios, es factible que el consumidor resulte afectado por ello.

Por ejemplo, si imaginariamente, a través de la prensa sensacionalista, se difunde información relativa a los procesos legales en los que una determinada empresa competidora está o ha estado involucrada. Esta acción, ciertamente podría dañar seriamente la imagen de la empresa, causar una disminución de su activo intangible, de sus volúmenes de venta, llegando quizás hasta su quiebra financiera. Sin embargo, la sociedad en su conjunto también se ve afectada por esta pérdida, ya que se dejan de fabricar productos que tenían gran aceptación en el mercado, por su alta calidad y/o bajo precio, siendo al final afectados los consumidores, al verse obligados a adquirir otros productos similares, quizá de menor calidad o a mayor precio.

Los actos que causan descrédito, a su vez, pueden subdividirse en varios tipos específicos, como los siguientes:

1. En referencia a un competidor individual.

2. Respecto del objeto del ataque.

3. Respecto del daño real o simple intención de daño.

4. Respecto de afirmaciones objetivas.

5. Respecto de afirmaciones falsas.

B. Segunda categoría. Como se observa en el gráfico 1, esta categoría recoge los actos no tipificados en el Convenio de París, considerado como un referente normativo primigenio para el presente estudio. Esta categoría contiene diferentes clases de actos de competencia desleal, incorporados al sistema jurídico ecuatoriano y andino, mediante jurisprudencia emitida por los diversos tribunales de justicia del país (de primera y segunda instancia, antigua Corte Suprema de Justicia y actual Corte Nacional de Justicia), y por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a nivel regional. Los actos de esta categoría son de cuatro tipos, a saber:

B.1. Actos relativos a la violación de secretos empresariales. Respecto de los secretos empresariales, la Decisión 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial (art. 260, 2000: 58), dispone lo siguiente:

“Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea:

a) Secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva;

b) Tenga un valor comercial por ser secreta; y

c) Haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.

La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios”.

En el mundo empresarial, el poseer una información única y distinta a la que tiene la competencia, siempre será fuente de ventaja competitiva, ya que esta información le permite a su titular fabricar y vender productos diferentes o únicos, en relación con los demás presentes en el mercado, lo que seguramente le hará merecedor de las preferencias del consumidor, alcanzando mayor cobertura de mercados y segmentos dentro de ellos, vendiendo mayores volúmenes de productos, siendo más rentable financieramente; y, como consecuencia de todo esto, alcanzando un sólido posicionamiento comercial, que de conservarlo, asegurará la vida de largo plazo para la empresa y sus productos.

La defensa de los secretos empresariales, es a todas luces, un acto para defender la posición estratégica de la organización, ya que el mantener este secreto a su favor, le permite aplicar una de las estrategias genéricas de competitividad sugeridas por Michael Porter: la ‘diferenciación’(1); gracias a la cual una empresa puede adquirir una ventaja competitiva sostenible por sobre las demás empresas competidoras, en una determinada rama de la economía. En el ámbito jurídico, es conocido que, a nivel internacional, los secretos empresariales están protegidos contra la utilización y divulgación no autorizadas.

Por ejemplo, marcas líderes a nivel mundial de refrescos y alimentos, como son Coca Cola, Pepsi Cola, KFC, entre otras, protegen sus fórmulas mediante secretos industriales, ya que los mismos no tienen tiempo de caducidad (v. gr. art. 263, Decisión 486), pudiendo ser perennes, a diferencia de la protección como patente de invención, en la cual sí existe un tiempo máximo de protección (v. gr. plazo de 20 años, según el art. 50 de la Decisión 486). Por esto, toda empresa debe proteger sus secretos empresariales contra la divulgación y utilización ilícita de los mismos; es decir, contra la entrega de información difundida de manera dolosa por empleados, ex empleados o personas que tengan relación con la empresa titular genuina de esta información y, la utilización en su propio provecho, que hagan competidores o terceros autorizados.

En algunos países la violación de un secreto empresarial (comercial o industrial), es controlada mediante normas penales, al considerarlo un acto ilícito y punible penalmente, por lo que, si la divulgación de un secreto empresarial es considerada como un delito, evidentemente también constituirá un acto de competencia desleal.

Los actos relativos a la violación de secretos empresariales, a su vez, pueden subdividirse en varios tipos específicos, como los relativos a:

1. Información que puede considerarse secreto empresarial.

2. Utilización y divulgación por actuales o antiguos empleados.

3. Utilización y divulgación por competidores.

B.2. Actos relativos al aprovechamiento injusto del esfuerzo ajeno. El aprovechamiento injusto de los logros alcanzados por una tercera persona, se relaciona a cualquier clase de acto que una empresa B pueda hacer, con el objetivo de explotar en su propio provecho, y de manera directa, las características, beneficios, fama y prestigio que posean los productos o servicios propiedad de un competidor líder en el mercado (empresa A), sin hacer o mencionar ninguna diferencia sustancial que distancie a los productos de la empresa B, respecto de los productos de la empresa A (líder). El aprovechamiento del esfuerzo ajeno es seguramente la forma más común y amplia de competencia por imitación; y, hay que considerar que todas las acciones encaminadas a imitar la imagen, los productos/servicios o la fama de un competidor, generan confusión o engaño en el público consumidor, por lo cual, evidentemente implican el aprovechamiento del esfuerzo de un tercero, y en general, deben ser reconocidos como prácticas desleales.

Por ejemplo, si una imaginaria empresa fabricante de vehículos en Asia, pretende utilizar el logotipo BMV, similar al de la afamada marca europea de vehículos BMW, con la intención de asemejarse a ella y hacerles pensar a los potenciales compradores que están adquiriendo un auto de lujo, con el mismo origen empresarial que el original auto alemán, este sería un intento premeditado de aprovecharse injustamente del esfuerzo desplegado desde el año 1916 por la empresa germana (Bayerische Motoren Werke, BMW, ‘fábricas bávaras de motores’) y, debería ser considerado como un acto de competencia desleal.

Bajo los principios del libre mercado y la normativa positiva de propiedad industrial, esta explotación o apropiación del esfuerzo o de los logros de un tercero, resulta un acto de competencia desleal, únicamente bajo ciertas circunstancias específicas, como la arriba ejemplificada (imitación de una marca notoria). Sin embargo, también existen otras circunstancias en las que, esta clase de actos, son ciertamente permitidos, como por ejemplo en lo relativo a diseños industriales. Al respecto, la Decisión 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial, (Art. 113, 2000: 27) define un diseño industrial, como:

“La apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto”.

Así por ejemplo, si en el mismo caso imaginario anterior, la empresa asiática de vehículos, imitare el diseño de uno de los modelos de la empresa alemana BMW, cambiando solamente algunos elementos secundarios, no relevantes respecto al diseño principal, para efectos jurídicos se lo podría considerar como un ‘nuevo’ diseño, susceptible de registrarse legalmente y de ser explotado comercialmente.

Lo más interesante es que, en el caso del diseño industrial, a la empresa asiática no se le podría imputar el haber cometido un acto de competencia desleal, porque a pesar de que el nuevo diseño sea muy parecido al original, el hecho que existan elementos diferenciadores (aunque sean secundarios), lo convierte en un diseño diferente, lo que jurídicamente es permitido, no existiendo por tanto imitación, confusión, engaño ni tampoco aprovechamiento injusto del esfuerzo ajeno. Por esta razón, siempre es aconsejable que el registro de un diseño industrial se acompañe del registro de una marca, la cual como sabemos, no puede ser imitada o copiada, porque esta acción sí constituye un acto de competencia desleal, tipificado y sancionado por la ley.

Los actos relativos al aprovechamiento injusto del esfuerzo ajeno, a su vez, pueden subdividirse en varios tipos específicos, como los relativos a:

1. Dilución del carácter distintivo o del valor publicitario de una marca.

2. Explotación de la reputación ajena.

3. Imitación servil.

4. Actos parasitarios.

B.3. Actos relativos a la publicidad comparativa. Esta clase de publicidad es susceptible de manifestarse de dos maneras: i) haciendo referencia positiva al producto o servicio de un competidor, dando a entender que el producto o servicio propio es igual de bueno que el ajeno; y, ii) haciendo una referencia negativa al producto o servicio de un competidor, dando a entender que el producto o servicio propio es mejor que el ajeno.

Respecto del primer caso, este puede producirse cuando el producto del competidor es bien conocido y tiene ganado cierto prestigio en el mercado, siendo la cuestión jurídica para evaluarse, si a través de la publicidad comparativa, se pretende de alguna manera el apropiamiento indebido del prestigio ajeno. Un ejemplo de esto se puede observar en la publicidad impresa de (Fusion Media Group. Ronald McDonald-Burger King 2003: 1), la cual muestra dentro de uno de sus restaurantes, la presencia de un personaje que está vestido igual como si fuese Ronald McDonald (ícono de la cadena McDonald’s), en clara actitud de comprar productos de la ‘competencia’.

En relación al segundo caso, este se produce cuando se expresan críticas contra el producto/servicio de un competidor, siendo la cuestión jurídica para evaluarse, si a través de la publicidad comparativa se intenta denigrar o dañar de alguna manera el prestigio ajeno. Por ejemplo, según la publicación especializada (Revista Dinero, Que entre el Diablo y escoja 2007: 1), durante el mes de noviembre del 2006, la nueva marca de crema dental Fortident, marca propiedad de la firma Quala, ingresó en el mercado colombiano, implementando una agresiva campaña publicitaria, en la cual, “no solo anunciaba ser la única con un poderoso antibacterial llamado ABA, sino que ostentaba ser mucho más barata que la líder del mercado: Colgate”, siendo esta última una marca de alto renombre, propiedad de Colgate-Palmolive Company.

La situación antes mencionada, desató una intensa batalla comercial (y legal) entre estas dos grandes compañías. Para contrarrestar a su rival, Colgate aumentó su inversión publicitaria en televisión, e inició acciones legales para lograr que Quala sacara el comercial del aire, acudiendo al Instituto Nacional de Medicamentos y Alimentos (Invima) y a la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria (Conarp). Según (Revista Dinero, Que entre el Diablo y escoja 2007: 1), en el primer caso, se le “pidió a Quala que rectificara la información y aclarara que ABA solo es un antibacterial, sin llegar a ser tan poderoso como se anunció inicialmente”, mientras que la segunda entidad, “emitió un concepto favorable para Colgate, por considerar que sí hubo un error en el comercial, lo cual fue negado por Quala”, empresa que de todas formas introdujo ciertas modificaciones al comercial.

Sin embargo, a pesar de las modificaciones, las dos empresas no alcanzaron un acuerdo y el caso fue trasladado a conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad encargada de regular los posibles actos que impliquen competencia desleal en Colombia.

Los dos actos de comparación, implican una referencia no autorizada a un competidor, sea que se lo mencione por su denominación social, o el nombre comercial con el que el público (implícitamente) lo conoce e identifica dentro del mercado.

En referencia a esta comparación, es conveniente recordar que existen diferencias en la evaluación de la noción de ‘engaño’ y especialmente de la noción de ‘descrédito’. Así, en ciertos países (ejemplo, Alemania), donde se consideran engañosas las declaraciones que buscan reivindicar la superioridad de una marca sobre otra, por ejemplo, cuando una marca dice ser ‘la mejor del mercado’, salvo que esta supuesta superioridad pueda ser demostrada objetivamente.

Respecto a la noción de ‘descrédito’, esta tiene mayor importancia al momento de evaluar la capacidad de infringir daño a un competidor. De esta manera, en ciertos países donde tradicionalmente se ha dado mayor importancia a la protección del empresario ‘honesto’ y a la reputación del mismo, está prohibida o limitada de forma estricta, la publicidad comparativa. En ocasiones, incluso el simple hecho de mencionar el nombre de un competidor, se considera un acto de descrédito y, por lo tanto, de competencia desleal.

Sin embargo, de lo dicho respecto a ‘engaño’ y ‘descrédito’, existen países en los cuales, en términos generales, se toleran ciertos niveles de publicidad comparativa, por considerarla como una simple acción de exageración en el ámbito comercial, inofensiva e inocua (ejemplo: Canadá, Estados Unidos y Gran Bretaña).

Estos actos de publicidad comparativa, a su vez, pueden subdividirse en varios tipos específicos, como son los relativos a:

1. Restricciones generales: comparaciones ‘que engañan’, ‘que desacreditan’.

2. La tendencia a la admisión de comparaciones verdaderas.

3. Peligros especiales de la publicidad comparativa.

4. Publicidad comparativa y las leyes de marcas.

5. Comparaciones realizadas por terceros.

B.4. Otros actos de competencia desleal. Adicionalmente a las diversas categorías contenidas en el gráfico 1, las cuales abarcan la mayoría de los actos que generalmente son considerados como competencia desleal, existe también una diversidad de actos que quedan fuera de esta categorización, los cuales eventualmente también podrían ser considerados de competencia desleal, dependiendo de la normativa existente en cada país, y especialmente, del singular ‘punto de vista’ y de los ‘criterios interpretativos’ que al respecto tengan los sistemas jurisdiccionales nacionales. Siendo así, lo que en un país puede ser considerado (y regulado) como un acto de competencia desleal, en otro tal vez no lo sea.

Por esta razón, y en referencia al estudio de Henning-Bodewig, Frauke & Ruijsenaars, Heijo y otros (1994: 72), a continuación se presenta una lista de algunos actos que, en la mayor parte de países se consideran “contrarios a ‘los usos honestos de comercio’, ya sea en forma de prohibición expresa en una ley específica o, con mayor frecuencia, en virtud de disposiciones generales sobre competencia desleal o en virtud de otras leyes especiales, decretos y similares”. Estos son los siguientes:

B.4.1. Acoso publicitario, explotación del miedo, presión psicológica indebida, etc. El Derecho de la competencia tiene la misión de proteger a los varios actores del mercado, como son los oferentes (empresas fabricantes y/o proveedoras, competidoras entre sí), los demandantes (consumidores y usuarios), y en último término, el propio mercado en su conjunto.

Uno de estos actos, lo constituyen los mensajes publicitarios que pretendan ejercer ‘influencia indebida’ sobre el consumidor y su decisión de compra. Por ejemplo, un anuncio de televisión que oferte el producto ‘seguro de vida’, mostrando imágenes de accidentes de tránsito con el objeto de ‘explotar el miedo’ del consumidor frente a una muerte súbita, sería una clara manifestación de publicidad abusiva. Al respecto, en Ecuador, la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor (art. 6º, 2011: 2) dispone lo siguiente: “Quedan prohibidas todas las formas de publicidad engañosa o abusiva, o que induzcan a error en la elección del bien o servicio que puedan afectar los intereses y derechos del consumidor”.

B.4.2. Promoción de ventas: primas, regalos, loterías, etc. Dentro de la moderna sociedad de la información y la tecnología, es frecuente que los consumidores reciban llamas telefónicas no solicitadas, realizadas con clara intención comercial, mediante plataformas de ‘telemercadeo’ (mercadeo telefónico), las cuales, en ocasiones pueden llegar a ser una molestia para el consumidor, porque ingresan en momentos inoportunos, tales como cuando el consumidor se encuentra en horario de labores, almorzando, conduciendo un auto, etc. La pregunta es: ¿una llamada comercial no solicitada, podría constituir una invasión de la privacidad del consumidor y, por lo tanto, considerarse un acto de competencia desleal?

Al respecto, en Ecuador la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor (2011), no tipifica ni prohíbe expresamente esta clase de acciones comerciales. Sin embargo, personalmente pienso que se violan los derechos del consumidor, contenidos en la misma Ley Orgánica de Defensa del Consumidor (art. 4º, 2011: 3), especialmente en los numerales 4º y 6º, que disponen lo siguiente:

“(…) Son derechos fundamentales del consumidor, a más de los establecidos en la Constitución Política de la República, tratados o convenios internacionales, legislación interna, principios generales del derecho y costumbre mercantil, los siguientes:

4. Derecho a la información adecuada, veraz, clara, oportuna y completa sobre los bienes y servicios ofrecidos en el mercado, así como sus precios, características, calidad, condiciones de contratación y demás aspectos relevantes de los mismos, incluyendo los riesgos que pudieren presentar;

(…) 6. Derecho a la protección contra la publicidad engañosa o abusiva, los métodos comerciales coercitivos o desleales”.

Por su parte, la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado (art. 27, num. 10, 2014: 16), considera que son “prácticas agresivas de acoso, coacción e influencia indebida contra los consumidores”, entre otras, a las siguientes acciones: “a) El aprovechamiento de la debilidad o del desconocimiento del consumidor. (…) e) La suscripción de contratos de adhesión que perjudiquen los derechos de los usuarios y consumidores, conforme manda la ley”, por lo que las tipifica como prácticas desleales.

Por supuesto, es discutible si a través de una llamada telefónica, efectuada de manera breve y mediante una ‘persona totalmente desconocida’ (solo se escucha una voz), el consumidor ha recibido la suficiente ‘información adecuada, veraz, clara, oportuna y completa sobre los bienes y servicios ofrecidos’, y sus características (precio, calidad, etc.), que le permita de manera reflexiva, tomar una decisión de compra que favorezca a sus intereses. La realidad es que, por lo general, en esta modalidad de venta el consumidor no tiene margen alguno de negociación, debiendo solamente decir ‘si, acepto’, lo cual equivale a haber ‘suscrito un contrato de adhesión’, del cual en muchos casos ni siquiera recibe copia u otra documentación de respaldo, ya que solo el proveedor tiene el privilegio de poseer una evidencia, mediante la conocida (y no verificada) frase: ‘por su seguridad, esta conversación está siendo grabada’.

Por lo expuesto, personalmente pienso que esta modalidad constituye un método comercial coercitivo y desleal, tal como lo tipifica la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor (art. 4, num 6º, 2011: 3) y también la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado (art. 27, num. 10, 2014: 16), ya que explota la intimidad, el desconocimiento, la falta de información y la limitada (o nula) experiencia del consumidor con el producto/servicio ofertado; y además, resulta en la materialización de un contrato de adhesión inequitativo entre oferente y demandante, en el cual, el consumidor o usuario ni siquiera posee evidencia física de lo pactado.

B.4.3. Obstrucción de las actividades de mercado. Al respecto, existe una amplia gama de prácticas orientadas a obstruir o a complicar las actividades comerciales de los competidores, las cuales podrían ser consideradas desleales, dependiendo de la legislación de cada país. En Ecuador, muchas de estas acciones están tipificadas en la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado (art. 9º, 2014: 16), la cual en términos generales considera que, se produce un abuso de poder de mercado cuando un operador económico o varios de ellos, con base en el poder de mercado que poseen, “por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general”. En términos específicos, el citado artículo 9º tipifica como abuso de poder de mercado, veinte y tres tipos de diferentes de acciones, todas las cuales podrían ser consideradas como competencia desleal.

Por ejemplo, las acciones encaminadas a la obstrucción de actividades de mercado, cuando una empresa impide o dificulta el acceso o la permanencia de sus competidores actuales o potenciales en el mercado, por ‘razones diferentes a la eficiencia económica’, como puede ser, entre otras, cuando una empresa líder en un mercado, ante el ingreso de un nuevo competidor, anuncia ‘extraoficialmente’ entre los actores del canal de distribución comercial, que si le compran productos a la nueva empresa, la empresa líder dejará de proveerles los suyos. Por supuesto, esta clase de conducta, tipificada como ilegal, por lo general es ejercida por empresas que poseen el suficiente poder de mercado para efectuarlo (monopolio, oligopolio), constituyendo una clara acción de competencia desleal.

Sin embargo, y dentro de la tutela judicial efectiva de los derechos de la competencia y del mercado en general, el problema se presenta cuando, tanto el competidor afectado o los operadores de justicia, requieren probar que esta clase de ‘anuncios extraoficiales’ se han efectuado, ya que por lo general estos no dejan rastro material visible o tangible, lo que dificulta (aunque no totalmente) el reunir pruebas pertinentes, conducentes y útiles, a emplearse como sustento de un proceso jurisdiccional.

B.4.4. Incitación para alejar los clientes de los competidores. Esta clase de acciones claramente tratan de afectar la imagen, el posicionamiento comercial y en última instancia, la presencia en el mercado de los competidores, constituyendo una clara acción de competencia desleal. Por ejemplo, cuando una empresa proveedora del servicio de telefonía móvil, anuncia mediante publicidad en medios masivos (v. gr. radio, televisión), que su oferta es la mejor del mercado, inmejorable e inalcanzable por las demás operadoras telefónicas competidoras, invitando al consumidor/usuario, ‘a cambiarse ya’, desde su actual empresa proveedora del servicio, a esta nueva empresa anunciante.

Este anuncio publicitario, a pesar de no mencionar el nombre de las otras empresas operadoras de telefonía, constituye un claro acto de publicidad comparativa con referencia negativa hacia los demás competidores, al afirmar que el producto propio es mejor que el de los demás (ver literal c, num. 1.1.2, del presente trabajo). Sin embargo, al igual que todas las prácticas tipificadas y no tipificadas como competencia desleal que se han revisado, la regulación de esta clase actos (y su posible sanción), dependerá de dos factores fundamentales: i) del marco jurídico vigente en cada país; y sobre todo, ii) del punto de vista de las autoridades de control y de las autoridades jurisdiccionales.

B.4.5. Inducir al personal o agentes de los competidores a rescindir sus contratos de empleo o sus contratos comerciales. Esta clase de actos generalmente están relacionados con acciones de apropiación indebida de los secretos empresariales de un competidor, a través de inducir a las personas que al momento tienen (o tuvieron) una relación laboral o civil (v. gr. consultoría, investigación) con el mismo, para que revele/entregue información no divulgada de importancia y valor comercial para dicho competidor, y que pueda ser aprovechada comercialmente por el competidor receptor de la misma. Por ejemplo, el ‘comprar’ bases de datos de clientes y/o proveedores, esquemas de costos de producción, formulaciones químicas, diseños de procesos industriales, entre otros.

Sin embargo, debe tomarse en cuenta que el inducir a los empleados o a los agentes comerciales de un competidor, para que cambien de empleador o de proveedor, bajo la oferta de recibir mejores condiciones laborales o comerciales, respectivamente, definitivamente es una acción válida y legal, que forma parte del juego de la libre competencia en el mercado. Por lo tanto, en este punto, las autoridades administrativas y judiciales encargadas de controlar esta clase de acciones, deberán analizar cada caso en particular y sus circunstancias, como ejemplo, si esta ‘invitación a cambiarse’, es una acción esporádica y casual, o resulta de una serie de acciones sistemáticas que podrían ser vistas como intencionales.

2.1.2.Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (en adelante ADPIC)

Este tratado internacional, desde 1994, regula la competencia desleal desde el ámbito de la propiedad intelectual. De esta manera, respecto de la protección de la información no divulgada, los ADPIC (art. 39, 1994: 73), dispone en lo principal, lo siguiente:

“1. Al garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal, de conformidad con lo establecido en el artículo 10bis del Convenio de París (1967), los miembros protegerán la información no divulgada de conformidad con el párrafo 2º, y los datos que se hayan sometido a los gobiernos o a organismos oficiales, de conformidad con el párrafo 3.

2. Las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos(2), en la medida en que dicha información: a) sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos donde normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y b) tenga un valor comercial por ser secreta; y c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla (…)”.

2.1.3. Normativa andina

En la Comunidad Andina de Naciones, CAN, se regula el tema de la competencia desleal mediante las decisiones 486 y 608. El primero de estos cuerpos legales (Decis. 486, art. 258 2000: 58), considera desleal “todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos”, para a continuación (Decis. 486, art. 259, 2000: 58), tipificar expresamente como actos de competencia desleal, vinculados a la propiedad industrial, los siguientes:

“a) Cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;

b) La aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; o,

c) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”.

En relación con la Decisión Andina 608, Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina, cap. III, art. 7º 2005: 2), respecto de las conductas restrictivas de la libre competencia, manifiesta que se presumen que:

“(…) constituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre otros, los acuerdos que tengan el propósito o el efecto de:

a) Fijar directa o indirectamente precios u otras condiciones de comercialización;

b) Restringir la oferta o demanda de bienes o servicios;

c) Repartir el mercado de bienes o servicios;

d) Impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado; o,

e) Establecer, concertar o coordinar posturas, abstenciones o resultados en licitaciones, concursos o subastas públicas.

Se excluyen los acuerdos intergubernamentales de carácter multilateral”.

Como se observa en las normas internacionales citadas, tanto los ADPIC (OMC) como la Decisión 486 (CAN), poseen una estrecha concordancia con las disposiciones del Convenio de París, debido a que este último, en su calidad de cuerpo normativo primigenio en la regulación de la competencia desleal, a nivel internacional, ha sido la fuente de la cual se han nutrido las demás normativas relativas al tema, las cuales fueron surgiendo con posterioridad.

3. Tipificación en normas nacionales

En Ecuador, la Constitución de la República (art. 335, 2008: 153), dispone que el Estado regule, controle e intervenga cuando sea necesario, en los diferentes intercambios y transacciones económicas que se produzcan en el territorio ecuatoriano, sancionando los actos de explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como todas las manifestaciones de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos. También le otorga al Estado la potestad de definir una política de precios orientada a proteger la producción nacional, y además, dispone que el Estado, “establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal”.

3.1. Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación 

Esta norma contiene, en su articulado, diversas menciones relativas a la defensa de los derechos de propiedad intelectual, contra actos de competencia desleal, como por ejemplo los contenidos en los artículos 85, 96, 170, 299, 362, 372, 376, 389, 464, 494 y 569. A manera de ejemplo, el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación (art. 96, 2016: 23), dispone lo siguiente:

“La adquisición y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual se encuentran limitados por las disposiciones de este código y las disposiciones de la Constitución de la República aplicables en materia de acceso a recursos biológicos, genéticos y conocimientos tradicionales, protección del consumidor y del ambiente, prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia y competencia desleal, según corresponda”.

3.2. Ley Orgánica de Defensa del Consumidor 

Tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, promover el conocimiento, proteger los derechos de los consumidores y, procurar la equidad y la seguridad jurídica en las relaciones entre las partes. Al respecto de los derechos del consumidor y, de los posibles actos de competencia desleal que los puedan afectar, la Ley orgánica de Defensa del Consumidor (art. 4º, num. 6º, 2011: 3), categoriza como ‘derechos fundamentales del consumidor’, además de los contenidos en la Constitución de la República, tratados o convenios internacionales, legislación interna, principios generales del derecho y costumbre mercantil, entre otros, el “(…) derecho a la protección contra la publicidad engañosa o abusiva, los métodos comerciales coercitivos o desleales”.

Adicionalmente, la misma la Ley orgánica de Defensa del Consumidor (art. 51, 2011: 14) dispone que “sin perjuicio de lo que al respecto establecen las normas penales queda absolutamente prohibida la especulación. Igualmente queda prohibida cualquier otra práctica desleal que tienda o sea causa del alza indiscriminada de precios de bienes y/o servicios”.

3.3. Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado 

Constituye la principal norma reguladora del amplio campo relacionado al Derecho de la Competencia en Ecuador, procurando integrar en un solo cuerpo legal, la tutela general de la diversidad de actos que se generan por la dinámica de los mercados, sea por parte de la oferta como también de la demanda.

Respecto de los actos de competencia desleal, esta norma (Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Estado, art. 27, 2014: 13-16), tipifica como “prácticas desleales”, a aquellas que tengan relación con: i) actos de confusión; ii) actos de engaño; iii) actos de imitación; iv) actos de denigración; v) actos de comparación; vi) actos de explotación de la reputación ajena; vii) la violación de secretos empresariales; viii) el inducir al cometimiento de infracciones contractuales; ix) actos relativos a violación de normas; x) las prácticas agresivas de acoso, coacción e influencia indebida contra los consumidores. Como parte de esta última clase de actos, la mencionada ley considera prácticas desleales, entre otras, a las siguientes:

“a) El aprovechamiento de la debilidad o del desconocimiento del consumidor.

b) El acoso por prácticas dirigidas al desgaste del consumidor.

c) Dificultar la terminación del contrato por parte del usuario final al obligarle a seguir largos y/o complicados procedimientos.

d) Amenazar con acciones legales cuando no exista base para las mismas.

e) La suscripción de contratos de adhesión que perjudiquen los derechos de los usuarios y consumidores, conforme manda la ley”.

Como se observa, en lo referente a los actos de competencia desleal, esta ley adopta como referencia normativa los actos tipificados en normas supranacionales como el Código de París y la Decisión 486, profundizando en la descripción detallada de los mismos, con el propósito de adaptarlos a la realidad del país y, especialmente, procurando facilitar su implementación a través de las normas procesales nacionales.

3.4. Código Orgánico Integral Penal, COIP 

Este cuerpo legal, tipifica como delito diversas prácticas que son susceptibles de asimilarse a los actos de competencia desleal contenidos en la vigente normativa del Derecho de Competencia; al respecto, este código regula los actos de competencia desleal, dividiéndolos en tres ámbitos de posible infracción penal, a saber:

i) En lo relativo a los delitos contra el derecho a la propiedad, el Código Orgánico Integral Penal (art. 208A, 2014: 73) tipifica el delito de falsificación de marcas y piratería lesiva contra los derechos de autor, disponiendo lo siguiente:

“La persona que fabrique o comercialice, a escala comercial, mercancías o su envoltorio que lleven puesta, sin la debida autorización, una marca idéntica a la válidamente registrada para tales mercancías o que esa marca no pueda distinguirse en sus aspectos esenciales será sancionada con una multa de la siguiente manera:

1. Cuando el valor de la mercadería incautada sea de ciento cuarenta y dos a cuatrocientos veinticuatro salarios básicos unificados del trabajador en general, se aplicará la multa de cincuenta y cinco a ochenta y cinco salarios básicos unificados del trabajador en general.

2. Cuando el valor de la mercadería incautada sea mayor a cuatrocientos veinticuatro y menor a ochocientos cuarenta y siete salarios básicos unificados del trabajador en general(3), se aplicará la multa de ochenta y seis a ciento setenta y cinco salarios básicos unificados del trabajador en general.

3. Cuando el valor de la mercadería incautada sea mayor a ochocientos cuarenta y siete salarios básicos unificados del trabajador en general, se aplicará una multa de ciento setenta y seis a doscientos noventa y cinco salarios básicos unificados del trabajador en general.

La misma pena se aplicará a la persona que produzca, reproduzca o comercialice a escala comercial, mercancía pirata que lesione el derecho de autor para las obras registradas o no, entendiéndose estas como cualquier copia hecha sin consentimiento del titular del derecho de autor o de una persona debidamente autorizada por él.

Las disposiciones precedentes no se aplicarán a bienes o productos que no tengan un fin comercial.

En el caso de las marcas notorias, no se requerirá que el titular del derecho demuestre que la marca está válidamente registrada, sino únicamente su derecho como titular.

Cuando una persona jurídica sea la responsable, será sancionada con las mismas multas y su extinción.

No constituye delito la fabricación o comercialización de mercancías imitadas que tengan una marca con características propias que no conlleven a una confusión con la marca original, sin perjuicio de las responsabilidades civiles a que haya lugar”.

ii) En lo relativo a los delitos contra los derechos de los consumidores, usuarios y otros agentes del mercado, el Código Orgánico Integral Penal (art. 235, 2014: 81-82), tipifica el delito de engaño al comprador respecto de la identidad o calidad de las cosas o servicios vendidos, disponiendo lo siguiente:

“La persona que provoque error al comprador o al usuario acerca de la identidad o calidad de la cosa o servicio vendido, entregando fraudulentamente un distinto objeto o servicio ofertado en la publicidad, información o contrato o acerca de la naturaleza u origen de la cosa o servicio vendido, entregando una semejante en apariencia a la que se ha comprado o creído comprar, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año. Si se determina responsabilidad penal de una persona jurídica, será sancionada con multa de diez a quince salarios básicos unificados del trabajador en general”.

A pesar de que la normativa penal recoge en su texto algunos actos de competencia desleal, en la práctica existe una suerte de insuficiencia normativa al respecto, ya que esta ley no tipifica de manera completa, todos (o la mayor parte) de las prácticas de esta clase, contenidas en las normas nacionales o internacionales pertinentes, dejando al Estado y a los posibles particulares afectados, sin la posibilidad real de ejecutar acciones penales en defensa de los derechos que se afecten por estos actos de competencia desleal no tipificados.

Un ejemplo de ello se encuentra en el artículo 208A de esta norma penal, el cual contempla la posibilidad de sancionar pecuniariamente a la persona que fabrique o comercialice, mercancías que en su envoltorio contengan, sin la respectiva autorización, una marca idéntica a otra válidamente registrada para tales mercancías, disponiendo que el valor mínimo para considerar de la mercadería incautada, para considerarlo infracción penal, sea el equivalente a ciento cuarenta y dos salarios básicos unificados del trabajador en general (USD 51.972). En este caso, de comprobarse el delito luego de haberse aplicado el debido proceso judicial, se podría aplicar una multa de cincuenta y cinco a ochenta y cinco salarios básicos unificados del trabajador en general (USD 20.130 a USD 31.110).

Sin embargo, en la práctica, ¿qué sucede con las infracciones de esta clase, que no alcancen a los USD 51.972? Al respecto, se debe considerar que, según el Instituto Nacional de Estadística y Censos, INEC, la mayor parte de las empresas en el Ecuador son micro y pequeñas empresas familiares (97,8%)(4), por lo que es de inferir que, gran cantidad de los actos y transacciones de comercio en el mercado ecuatoriano (especialmente de productos que conforman la denominada canasta básica familiar), son de bajo volumen de dinero (tal vez no sobrepasen los USD 50.000).

Siendo así, en aplicación del principio de legalidad en el sistema jurisdiccional; y, dado que en el Derecho penal no se permite la interpretación extensiva de las normas, posiblemente estos actos de competencia desleal no alcanzarían a ser juzgados, quedando en la impunidad por insuficiencia normativa, ya que el Ministerio Público generalmente se inhibe de conocer los mismos cuando no alcanzan el valor mínimo tipificado por la ley (USD 51.972) para procesarlos penalmente.

Conclusiones

Con base en lo analizado en la presente investigación, se concluye que:

a) La competencia desleal constituye el conjunto de acciones y prácticas que, en su accionar, no respetan el marco normativo y los usos y costumbres mercantiles honestas, de los habitantes de un territorio determinado.

b) La competencia desleal puede hacerse presente y afectar a todos y cada uno de los agentes económicos, sean parte de la oferta, de la demanda, o del conjunto de la sociedad en general.

c) La competencia desleal puede manifestarse a través de una amplia diversidad de acciones y prácticas que lesionan la libre y sana competencia en los mercados, como pueden ser los actos que causan confusión y engaño en los consumidores, el descrédito de los competidores, violación de secretos empresariales, aprovechamiento injusto del esfuerzo ajeno, publicidad comparativa, entre otros.

d) La competencia desleal produce efectos dañinos en la sociedad, por lo que debe ser regulada y controlada a través de diversas leyes pertinentes, principalmente relacionadas a la defensa del consumidor; la defensa de la competencia y del mercado; regulación y defensa de la propiedad intelectual; y, control y sanción de los actos tipificados como infracciones penales.

e) En Ecuador, tienen vigencia diversas normas locales que tipifican y regulan los actos de competencia desleal, siendo estas, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado, Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, Código Orgánico Integral Penal y, Ley de Propiedad Intelectual; y, normas internacionales como el Convenio de París, Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, Decisión Andina 486 y, Decisión Andina 608.

f) El marco normativo ecuatoriano, guarda estrecha relación con las normas internacionales de las cuales el país es suscriptor, siendo la principal el Convenio de París, razón por la cual este ha sido analizado en profundidad en el presente trabajo.

g) La normativa ecuatoriana que tipifica y regula la competencia desleal, posee un adecuado nivel de concordancia entre sí, excepción hecha con el Código Orgánico Integral Penal, el cual a mi criterio, carece de insuficiencia normativa en la tipificación y regulación de todos los posibles actos de competencia desleal. Así, por ejemplo, en el campo de la propiedad industrial, las sanciones previstas no consideran la realidad del mercado nacional en el cual mayoritariamente participan micro y pequeñas empresas familiares, que dada esta característica, movilizan moderadas cantidades de dinero en sus transacciones mercantiles, quedando los posibles actos de competencia desleal que generen, por debajo del valor mínimo contemplado en la ley para considerarlos punibles penalmente.

Bibliografía

ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE (2008) Constitución Política de la República del Ecuador, Montecristi, Registro Oficial n.º 449, 20 de octubre 2008.

ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR (2014) Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado, Quito, Registro Oficial n.º 555, Quito, 13 de octubre del 2011, última modificación, 12 de septiembre de 2014.

ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR (2014) Código Orgánico Integral Penal, Registro Oficial n.º 180, Quito, 10 de febrero del 2014, última modificación, 14 de marzo del 2016.

ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR (2016) Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, Registro Oficial n.º 399, Quito, 09 de diciembre del 2016.

CABANELLAS, GUILLERMO (2016) Diccionario Jurídico Elemental, Buenos Aires, Ed. Heliasta; recuperado de: https: //es.scribd.com/doc/27671641/Diccionario-Juridico-de-guillermo-cabanellas-de-Torres, con fecha: 22 de noviembre del 2016.

COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES Decisión 486 (2000) Régimen Común sobre Propiedad Industrial, Comisión de la Comunidad Andina, Lima, 14 de septiembre del 2000.

COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES Decisión 608 (2016) Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina, Comisión de la Comunidad Andina, Lima, 21 de marzo del 2005; recuperado de: http: //www.sice.oas.org/trade/junac/Decisiones/DEC608s.asp, con fecha 25 de noviembre del 2016.

CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR. Ley 21 (2000) Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, Registro Oficial 116, Quito, de 10 de julio del 2000, modificado el 13 de octubre del 2011.

FUSIÓN MEDIA GROUP (2016) Ronald McDonald-Burger King; Coloribus, archivo de publicidad mundial; recuperado de: http: //es.coloribus.com/coincianuncios/ronald- mcdonald/, con fecha 30 de noviembre del 2016.

HENNING-BODEWIG FRAUKE & RUIJSENAARS HEIJO Y OTROS (1994) Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI. Protección contra la competencia desleal, Análisis de la situación mundial actual, Oficina Internacional de la OMPI, Ginebra, recuperado de ftp: //ftp.wipo.int/pub/library/ebooks/wipopublications/WIPO_PUB_725s.pdf, con fecha 25 de noviembre del 2016.

INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSOS, INEC (2014) Directorio de empresas, proporción del número de empresas por tamaño de empresas: recuperado de: http: //produccion.ecuadorencifras.gob.ec/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=empres as_test.qvw&host=QVS%40virtualqv&anonymous=true, con fecha: 8 de diciembre del 2016.

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO, OMC (1994) Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, anexo 1C del Convenio constitutivo de la OMC. Ginebra, 1994, recuperado de: https: //www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/trips_s.htm, con fecha: 1º de diciembre del 2016.

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, OMPI (1979) Convenio de París para la protección de la propiedad industrial. Ginebra, 1883, enmendado el 28 de septiembre de 1979, recuperado de: file: ///F: /formas%20de%20competencia%20desleal,%20contra%20marcas,%20jng,%20 nov2016/convenio%20de%20paris,%20ompi.pdf, con fecha 25 de noviembre del 2016.

OTAMENDI, JORGE (1998) “La competencia desleal”. En: Revista Jurídica, Universidad de Palermo, Año 3, N.-2, Buenos Aires, octubre. Recuperado de: http: //www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n3N2- Octubre1998/032Juridica01.pdf, con fecha, 24 de noviembre del 2016.

PORTER, MICHAEL (2000) Estrategia competitiva, técnicas para el análisis de los sectores industriales y de la competencia. 42ava reimpresión, México D.F., Ed. Patria.

REVECO, RICARDO Y PADILLA, RICARDO (2012) “La competencia desleal en el contrato de distribución de productos”. Corte de Apelaciones de Santiago, rol 6.256-2012. En: Revista Chilena de Derecho Privado, núm. 22, Universidad Diego Portales, Santiago, Chile, 13 de marzo del 2014.

PUBLICACIONES SEMANA S.A. “Que entre el Diablo y escoja”. En Revista Dinero. Bogotá, 1; recuperado de: http: //www.dinero.com/edicion-impresa/mercadeo/articulo/que-entre- diablo-escoja/41365, con fecha de 16 de febrero del 2007.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE COLOMBIA, SIC (2001) Concepto 01086015, num. 2º; Bogotá, 2001; recuperado de: http: //www.sic.gov.co/recursos_user/historico/d2011sic7933.htm, con fecha: 9 de diciembre del 2016.

TAPIA, MAURICIO (2008) La Ley 20.169 sobre competencia desleal: una hipótesis de responsabilidad civil contractual. Cuadernos de análisis jurídico. Regímenes especiales de responsabilidad. Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, Colección de Derecho Privado, vol. IV.

Gráfico 1

Grafico revista foro 55
 

1 Para conocer más al respecto, leer: Porter Michael (2000) Estrategia competitiva, técnicas para el análisis de los sectores industriales y de la competencia, 42ª reimpresión, México D.F., Ed. Patria.

2 Nota de la OMC. Para los efectos de la presente disposición, la expresión “de manera contraria a los usos comerciales honestos” significará por lo menos las prácticas tales como el incumplimiento de contratos, el abuso de confianza, la instigación a la infracción, e incluye la adquisición de información no divulgada por terceros que supieran, o que no supieran por negligencia grave, que la adquisición implicaba tales prácticas.

3 A la fecha de culminación del presente estudio, diciembre del 2016, en Ecuador el salario básico unificado del trabajador en general, es de 366,00 dólares de los Estados Unidos de América.

4 Para conocer más al respecto, ver: (Instituto Nacional de Estadística y Censos, INEC, Directorio de Empresas, Proporción del número de empresas por tamaño de empresas, 2014: recuperado de: http: //produccion.ecuadorencifras.gob.ec/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=empresas_test.qvw&host=QVS%40v irtualqv&anonymous=true, con fecha: 8 de diciembre del 2016).