El Derecho penal antiterrorista español tras la reforma del 2015

Revista Nº 55 Abr.-Jun. 2016

Manuel Cancio Meliá 

Catedrático de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid 

(España) 

Sumario

El presente escrito hace un desplazamiento jurídico e histórico sobre las normas penales relativas al terrorismo en el Código Penal español, en particular las reformas de 2010 y 2015. Se analizan las distintas alternativas de conducta incriminadas en las infracciones específicas de terrorismo (pertenencia, colaboración, preparación), así como también los delitos comunes agravados por llevarse a cabo en un contexto terrorista. Por otra parte, se somete a análisis el concepto legal de terrorismo y su transformación en la última reforma.

Temas relacionados

Terrorismo, Ley Orgánica 2 de 2015, delito de pertenencia a una organización terrorista o de colaboración con ella, concepto jurídico-penal de terrorismo, delito de propaganda, financiación del terrorismo, autorradicalización, posesión de textos, colaboración imprudente.

I. Introducción

1. El terrorismo ha jugado un papel esencial en España durante las últimas décadas. Aunque hubo muchos grupos terroristas que actuaron durante la transición del régimen dictatorial del General Franco al actual sistema jurídico-político puesto en marcha mediante la Constitución de 1978 (en particular, los “grupos antifascistas Primero de Octubre” y el grupo nacionalista catalán “Terra Lliure”, así como la organización de guerra sucia policial “Grupos Antiterroristas de Liberación”, que cometió atentados contra militantes de ETA y personas próximas), y desde los gravísimos atentados yihadistas del 2004 en Madrid también hay actividad de este tipo de terrorismo, el protagonismo total ha correspondido a la organización terrorista “Euskadi ta Askatasuna” (ETA, “País Vasco y Libertad”), una organización nacionalista vasca y de izquierda radical que desde la muerte del dictador hasta el cese unilateral de su actividad en el 2011 produjo más de 800 víctimas mortales (sin contar los atentados realizados durante la dictadura, entre los que destaca, en 1973, el homicidio del presidente del Gobierno y representante del “sector duro” de la dictadura, almirante Carrero Blanco). En consecuencia, y a diferencia de otros países europeos, hay una aplicación práctica extraordinariamente extensa y dilatada en el tiempo de los delitos de terrorismo, que llega hasta nuestros días (pues el cese de la actividad de ETA no fue consecuencia de una negociación con el Estado, y se siguen persiguiendo los hechos cometidos antes del cese de la violencia).

2. En el plano político cabe constatar cierta evolución en cuanto a las repercusiones de la actividad terrorista. Mientras en los primeros años de la transición de la dictadura al nuevo régimen constitucional —aquellos en los que ETA cometía mayor número de atentados—, en lo esencial, existía un consenso básico de todas las fuerzas políticas, estatales y nacionalistas vascas (con excepción del “brazo político” de ETA en la llamada “izquierda abertzale [= patriota]”, que fue legal hasta su prohibición en el 2003) en generar una posición común contra ETA. Sin embargo, a partir del segundo gobierno conservador del Partido Popular de José María Aznar —contando con mayoría absoluta— iniciado en el 2000 (y conforme la fortaleza operativa de ETA menguaba), los conservadores pasaron a una estrategia de utilización político-electoral de la posición adoptada frente al terrorismo que condujo a una espiral de reformas, al intentar neutralizar el partido socialista con la estrategia de comunicación de los conservadores, asumiendo casi todas las novedades introducidas por iniciativa del gobierno. Así, en la reforma operada por la Ley Orgánica 7 del 2000, se incorporó un derecho antiterrorista específico para menores de edad y se introdujo el delito de exaltación de autores terroristas. El proceso siguió —en el marco del llamado “Acuerdo por las libertades y contra el terrorismo” suscrito por el partido socialista de Rodríguez Zapatero con Aznar—, llevando al establecimiento, en la Ley Orgánica 7 del 2003, de la pena máxima de cuarenta años, de modo que España —cuya Constitución proclama expresa y terminantemente que la pena privativa de libertad estará orientada a la reinserción del delincuente— pudo adelantar a los países que aún conservan la llamada “cadena perpetua” en nuestro entorno, que en realidad es de mucho menor duración. Luego llegó el episodio del intento de engaño del gobierno Aznar —a tres días de las elecciones— después de los atentados del 11.3.2004 en Madrid, intentando atribuir a ETA algo que estaba evidentemente en la cuenta de otro tipo de terrorismo. Y esa espiral había llegado a su clímax provisional en la reforma de la Ley Orgánica 5 del 2010, cuando el gobierno socialista de Rodríguez Zapatero, que decía limitarse a transponer una decisión marco de la UE, la del 2008, que absolutamente nada tenía que ver con lo que la reforma contenía, incorporó nociones —a someter a análisis más adelante— tan poco claras como el “adoctrinamiento”, la “difusión de mensajes” que puedan facilitar la comisión de delitos terroristas o la “financiación imprudente” de organizaciones terroristas. El punto de llegada lo representa ahora la reforma pactada en solitario por los grupos parlamentarios conservador y socialista a principios del 2015, que ha entrado en vigor en virtud de la Ley Orgánica 2 del 2015 el día 1.7.2015, y que, como veremos en el texto, rompe completamente con el sistema de regulación anterior, al desvincular los delitos de terrorismo de la existencia de una organización, establecer una nueva definición —mucho más vaga que la anterior— de terrorismo y ampliar aún más la incriminación de conductas periféricas hasta incorporar la mera posesión de textos o la lectura de determinadas páginas web como infracciones de terrorismo o la colaboración imprudente.

3. Como es sabido, la situación de las actividades terroristas y el ritmo de legislación han sido muy diferentes en otros países occidentales. En particular, fue a partir de los atentados ejecutados el 11 de septiembre del 2001 en los Estados Unidos cuando los delitos de terrorismo entraron de lleno en el elenco de materias jurídico-penales a armonizar en el seno de la Unión Europea: una primera Decisión Marco, aprobada en el año 2002, sentó las bases de un terreno común de las regulaciones nacionales, ocupándose de las definiciones fundamentales de la tipificación penal. La segunda Decisión Marco en la materia, aprobada en el año 2008, se refiere, por el contrario, a supuestos de hecho muy específicos, de lo que se puede llamar conductas periféricas a los delitos nucleares de terrorismo, y puede comprenderse como reacción a las características de las actividades de determinadas organizaciones terroristas en los últimos años(1).

Estos dos instrumentos de armonización han tenido un impacto muy diverso en la regulación española: mientras que la DM 2002 no generó en su momento modificación alguna, la reforma penal llevada a cabo mediante Ley Orgánica nº 5 del año 2010, que introduce notables novedades en los delitos de terrorismo, pretende justificar esos cambios sobre todo invocando la DM 2008. Lo primero —la ausencia de toda reacción legislativa española a la primera decisión marco— se explica por el hecho de que la regulación antiterrorista española era ya una de las más amplias —como se verá, en extensión e intensidad conceptual— de los países europeos. Lo segundo, la notable repercusión de la segunda decisión marco, como se expondrá, no responde en realidad a otra razón que a la pretensión del legislador del 2010 de ocultar bajo el parapeto de la DM 2008 la intención de llevar a cabo un nuevo adelantamiento de las barreras de incriminación —mucho más allá de lo demandado por la norma europea— respecto de conductas que cabría calificar sobre todo de propaganda y adhesión en relación con actividades terroristas. Finalmente, la nueva regulación del año 2015 ha incorporado —si bien distorsionados— algunos de los elementos de definición del terrorismo de la DM 2002, mantiene todas las tipificaciones existentes, añade otras nuevas y se aparta por completo de la regulación española vigente hasta el momento, al desvincular los delitos de terrorismo de la existencia de una organización y desdibujar la definición legal de terrorismo.

En lo que sigue, se ofrecerá primero una síntesis de la regulación española en vigor hasta el 2010, así como de los contenidos de la DM 2002/475/JAI, lo que explica la ausencia de toda modificación en los tipos españoles debida a la DM 2002 (infra II). A continuación podrá entrarse en el análisis de la reforma de los delitos de terrorismo llevada a cabo por la Ley Orgánica 5 del 2010 invocando la DM 2008/919/JAI (infra III). Finalmente, se presenta la nueva regulación que entra en vigor en el año 2015 (infra IV).

II. El Derecho penal antiterrorista español hasta el 2010 y la DM 2002

1.a) El Derecho penal antiterrorista existente en España se caracteriza desde el principio por ser especialmente amplio: permite, en principio, que cualquier infracción criminal se convierta en terrorista (agravándose la pena del correspondiente delito común), siempre que se lleve a cabo en conexión (“perteneciendo, actuando al servicio de o colaborando con”) con una organización terrorista. A pesar de este protagonismo de la organización, en 1995 se introdujo el llamado “terrorismo individual” (C.P., art. 577), que permite incriminar conductas de autores aislados. Cuenta con penas muy severas, que en casos de concurso (con una regulación especial para los delitos de terrorismo) pueden llegar hasta los cuarenta años de prisión.

Una consideración inicial de los distintos tipos de terrorismo contenidos en el Código Penal español de 1995 puede llevar a la impresión de que, en comparación con la regulación anterior —introducida materialmente en la Ley Orgánica 8 de 1988(2)—, el tratamiento de estos delitos en el Código Penal de 1995 no ofreció en el fondo novedades de carácter material, incluso frente a la regulación de la dictadura: en efecto, si se examina delito por delito lo que era punible en este ámbito antes y después de la entrada en vigor del nuevo código —excepción hecha del delito de terrorismo individual del artículo 577 del Código Penal, y, desde el año 2000, del artículo 578 del Código Penal (que contiene el delito de exaltación de autores o delitos terroristas antes mencionado)—, todo parecía estar más o menos como antes de 1995. Los cambios, entonces, eran aparentemente de técnica menor, en el sentido de una organización más racional de las infracciones. Sin embargo, esta impresión no se ve del todo confirmada si se examina la regulación de 1995 atendiendo a determinados aspectos generales de su diseño, y no al número de infracciones individualmente consideradas.

Frente a la regulación anterior al Código Penal de 1995, que contenía sendas cláusulas de agravación de la pena, genérica la primera y más específica la segunda, y el delito de colaboración con banda armada, el Código de 1995 optó por una regulación que se puede calificar —aparte de más concentrada en cuanto a su ubicación— de más extensa e intensa. Más extensa, al establecer una serie de tipos que agravaban las penas previstas para ciertos delitos comunes cuando estos fueran cometidos “perteneciendo, actuando al servicio o colaborando”con las organizaciones de índole terrorista (C.P., arts. 571, 572, 573), junto con un tipo de recogida que abarcaba (potencialmente) cualquier infracción criminal (C.P., art. 574). También se estableció un delito, referido a los delitos patrimoniales, cuyo encuadre resultaba algo más difícil, pero que debe considerarse como de colaboración (C.P., art. 575); a continuación se incorporó el delito genérico de colaboración con banda armada (C.P., art. 576). En tercer lugar, se introdujo una infracción —desconocida en la regulación anterior— que suele denominarse “terrorismo individual” (C.P., art. 577). El artículo 578 del Código Penal tipifica conjuntamente —desde la L.O. 7/2000(3)— dos infracciones distintas, una consistente en el enaltecimiento o justificación de las infracciones de terrorismo y de sus autores, y la otra, en diversas formas de injuria frente a las víctimas de tales infracciones o a sus familiares. En los artículos 579 y 580 del Código Penal se regulan, respectivamente, por un lado, los actos preparatorios (C.P., art. 579.1), la pena especial de inhabilitación absoluta (C.P., art. 579.2) y la cuestión de los autores arrepentidos (C.P., art. 579.3) y, por otro, la llamada reincidencia internacional (C.P., art. 580). Por lo demás, la mera pertenencia a una de las organizaciones referidas estaba prevista en los artículos 515.2 y 516 del Código Penal.

Esto es lo que podría parecer una mera reorganización racional del material normativo frente a la situación anterior al Código Penal de 1995, a la que habría que sumar, aparte del “redondeo” de figuras periféricas y en materia de menores de la Ley Orgánica 7 del 2000, los cambios en materia de cumplimiento de penas (destinados de modo evidente sobre todo a los presos de ETA) que introdujo la Ley Orgánica 7 del 2003(4).

Más allá de esto, sin embargo, la regulación nueva era también (mucho) más intensa conceptualmente, porque incluía elementos definitorios generales que en la tipificación anterior no existían, ya que ésta se limitaba a enunciar las “bandas armadas” y los “elementos terroristas o rebeldes”(5): por un lado, el C.P. 1995 optó por la reincorporación del término “terrorismo” al rótulo de la sección; por otro, lo definió, en los artículos 571 y siguientes del Código Penal, como aquel actuar realizado con la “finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública”.

b) Ya con la sintética caracterización de las infracciones de terrorismo acabada de hacer, queda clara la doble especificidad de la regulación española de 1995: por un lado, no solo contenía infracciones de adelantamiento o creación de nueva punibilidad, sino también una agravación general, para todas las demás infracciones, con tal de que exista la conexión con la organización terrorista (arts. 571, 572, 577, con la cláusula de cierre–recogida omnicomprensiva [“cualquier otra infracción”] del C.P., art. 574); es decir, se trata de una regulación extraordinariamente severa y amplia(6). Por otro lado —y esta es la novedad decisiva en el Código Penal de 1995—, contiene una caracterización muy concreta de cuáles son los elementos diferenciales, lo específicamente terrorista de estas infracciones.

Parece claro desde un principio que estos delitos eran en el sistema de incriminación español diseñado en 1995 bastante más que una mera regla de medición de la pena (agravatoria respecto de los delitos comunes). La modificación en cuanto a la intensidad que supuso la nueva regulación del Código Penal de 1995 determina, con toda claridad, desde el punto de vista aquí adoptado, que se trata de infracciones con sustantividad propia.

2.a) Como es sabido, los atentados en EE.UU. de septiembre del 2001 generaron un decidido impulso en el marco europeo en materia de terrorismo, con el fin de definir algún otro elemento de la regulación concreta en la materia: en un primer paso, se aprobó la Decisión Marco sobre terrorismo de 13.6.2002(7). Sintéticamente, esta contiene los siguientes elementos:

En el artículo 1º se establece un catálogo de delitos de terrorismo “(…) que por su naturaleza o su contexto puedan lesionar gravemente a un país o a una organización internacional (…)”. Se estiman por tales delitos aquellos que se cometen con el fin de:

a) Intimidación grave a una población,

b) Obligar a los poderes públicos u organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo,

c) Desestabilizar gravemente o destruir las estructuras constitucionales, económicas o sociales de un país u organización internacional mediante atentados contra la vida de las personas o su integridad física, secuestro o toma de rehenes, destrucciones masivas gubernamentales, apoderamiento de aeronaves o buques, fabricación, tenencia, adquisición, transporte, suministro o utilización de armas de fuego, explosivos, armas nucleares, biológicas (…), provocación de incendios o inundaciones, interrupción en los suministros esenciales de agua, de electricidad u otro recurso fundamental con riesgo para la vida humana, así como la amenaza de cometer tales acciones.

Ya el esbozo del contenido de las infracciones de terrorismo en el Código Penal español antes hecho, puesto en relación con el contenido de la DM 2002, muestra con toda claridad que esta no presenta un alcance comparable al que determina la configuración típica de los delitos de terrorismo en el Derecho penal español, tanto en lo que se refiere a su “parte especial” (las conductas concretamente incriminadas) como en relación con su “parte general” (la definición general de lo que es jurídico-penalmente terrorismo).

b) Así las cosas, no parece sorprendente que la DM 2002 no condujera a cambio alguno en la regulación antiterrorista española: sencillamente, no había margen para ninguna modificación porque el Código Penal de 1995 contaba ya con un elenco de figuras delictivas perfectamente capaces de absorber todas las necesidades de tipificación y de definición planteadas por la norma europea.

III. La reforma del 2010 y la DM 2008

1. Las cosas fueron muy distintas respecto de la segunda DM, aprobada en el año 2008(8): invocando de modo prácticamente exclusivo la norma europea, la amplia reforma que introdujo la Ley Orgánica 5 del 2010 en el ordenamiento penal español afectó también a los delitos de terrorismo(9), y ello en diversos ámbitos de ubicación y redefinición de diversos elementos típicos.

2. En lo que sigue, se examinarán las modificaciones introducidas en relación con la descripción de las conductas típicas(10):

a) Conductas de pertenencia (art. 576.1 y 2)

La conducta de mera pertenencia(11) se describió con más detalle que en la regulación antecesora, en el artículo 516.2 del Código Penal, que solo se refería al integrante sin más. Sin embargo, la formulación utilizada —que se mantiene— puede dar la impresión de que se puede “formar parte” sin “participar activamente” en una organización terrorista (al contraponer a los que participen activamente frente a los que formen parte). Esta regulación desconoce la realidad de las organizaciones terroristas, en la que no hay nada parecido a una “militancia pasiva”.

La nueva descripción puede contribuir —intensificando ciertas tendencias en este sentido en la jurisprudencia de los últimos años(12)— a llevar al delito de pertenencia, castigado con penas severísimas, a una especie de delito de adhesión, de identificación con el ideario, y resulta por ello rechazable(13), ahora igual que antes.

b) Colaboración (arts. 576.3 y 576 bis)

En cuanto a los comportamientos de colaboración con una organización terrorista, la reforma incorporó dos nuevas incriminaciones: por un lado, se introdujeron los comportamientos de captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación, cuando estos estén dirigidos a la incorporación de otros a una organización terrorista, o a la comisión de algún delito de terrorismo. Por otro lado, en el artículo 576 bis se resolvió incorporar comportamientos de provisión o recolección de fondos destinados a actividades terroristas.

aa) Captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación (art. 576.3).

La nueva regulación pretendió cerrar los contornos típicos del delito de colaboración en cuanto a lo que podría denominarse agitación, propaganda, proselitismo y formación de las organizaciones terroristas.

Esta adición —que como las demás, se mantiene en la regulación actual— resulta innecesaria, redundante y perturbadora. Si en alguna ocasión pudiera haber un outsourcing de esa actividad a personas que no son miembros de la organización, todas las modalidades de comportamiento se hallaban ya tipificadas en cuanto a conductas de colaboración(14). Finalmente, la nueva regulación resulta muy perturbadora por su cuarta vertiente de comportamiento: la conducta identificada como adoctrinamiento abre la vía a que se incriminen aquí meras manifestaciones de opinión. El principio de legalidad —en su expresión en el mandato de determinación— se vulnera gravemente(15).

Por otro lado, debe constatarse que el legislador no se ajustaba a la realidad cuando se refirió(16) a la Decisión Marco de la UE 2008/919/JAI para explicar la nueva tipificación(17): la DM no menciona en ningún momento el adoctrinamiento— solo se refiere a la “provocación a la comisión de un delito terrorista” (tipificadas en España desde siempre, artículo 579.1, además de a la captación y el adiestramiento, ya incluidos, como se acaba de indicar, en el artículo 576.1)—, y, en cambio, sí establece (considerando 14) que “la expresión pública de opiniones radicales, polémicas o controvertidas sobre cuestiones políticas sensibles, incluido el terrorismo, queda fuera del ámbito de la presente decisión marco, y, en especial, de la definición de la provocación a la comisión de delitos de terrorismo.” ¿Qué tiene esto que ver con el adoctrinamiento de la reforma española?

bb) Financiación (art. 576 bis)

La reforma de 2010 presentó una segunda novedad en materia de colaboración: la tipificación de ciertos comportamientos relacionados con la financiación de las organizaciones terroristas. En el número primero del artículo 576 bis se incriminó la provisión o recolección de fondos; en el número segundo, una conducta imprudente en relación con la financiación dolosa, y se estableció la responsabilidad de las personas jurídicas en el tercero.

En la modalidad dolosa, el comportamiento —realizado “por cualquier medio, directa o indirectamente”— consiste en proveer o recolectar fondos para la comisión de delitos terroristas, o para una organización terrorista. Como aclara el propio texto, basta con que la conducta se realice “con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados”, es decir, que no es necesario que se produzca un efectivo allegamiento de los fondos. El delito pasa, entonces, a girar en torno a los elementos subjetivos “con la intención” y “a sabiendas”, con todas las dificultades probatorias que ello conlleva. Esta definición de la conducta reproduce sin más —en una importación directa sin reconversión o adaptación— la definición contenida en el artículo 2º del convenio para la represión de la financiación del terrorismo de 9.12.1999 (entrada en vigor 9.5.2002).

En todo caso, también aquí estamos ante una tipificación completamente innecesaria y redundante(18). Las conductas de apoyo económico efectivo incluidas en el nuevo texto estaban ya contempladas como forma de colaboración con la organización terrorista en el artículo 576 —o en el preexistente e igualmente redundante(19) artículo 575(20)—, de modo que no tenía ningún sentido su nueva tipificación.

Cuando se trata del mero acto de recolectar “con la intención de que se utilicen”, pero sin entrar en contacto efectivo con la organización, la tipificación supone castigar sólo la intención, y, además, con la misma pena que a quien averigua los datos personales de un sujeto, o quien provee armas o fondos, es decir, quien realiza las conductas más graves de colaboración del artículo 576.1.

La modalidad imprudente se refiere a la Ley 10 del 2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que a su vez responde a la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre del 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo. Con independencia de la valoración de este mecanismo legal, parece claro que esta infracción no debería haber sido incluida entre los delitos de terrorismo: el injusto de esta infracción es el del blanqueo de capitales —ubicación elegida, por ejemplo, por el legislador alemán—. En todo caso, no se trata de un delito de terrorismo, ya que carece de los elementos esenciales de estas infracciones, que son necesariamente dolosas.

c) Delito de propaganda

Finalmente, la reforma incorporó en el segundo párrafo del artículo 579.1 un nuevo tipo residual que cabe calificar de delito de propaganda, ya que las conductas típicas aprehendidas son las de distribuir o difundir —por cualquier medio— “mensajes o consignas” dirigidos a provocar, alentar o favorecer” delitos terroristas, “(…) generando o incrementando el riesgo de su efectiva comisión”. Se trata, entonces, de una infracción de peligro: los mensajes o las consignas deben estar directamente vinculados con el riesgo de comisión.

La nueva redacción de 2010 debe ser calificada como profundamente errada y claramente inconstitucional. El legislador continúa aquí con una deriva que conduce a la criminalización de la adhesión ideológica(21). También debe subrayarse que el legislador faltaba a la verdad, de nuevo, cuando invocaba(22) la Decisión Marco de la UE 2008/919/JAI como justificación de la introducción de esta figura(23). La DM solo demanda la inclusión de la “provocación a la comisión de un delito de terrorismo”, entendida como difusión de mensajes destinados a inducir a la comisión de delitos terroristas, un comportamiento que ya estaba tipificado en el Código Penal y que es distinto del que incluyó la reforma del 2010: una cosa es inducir y otra alentar o favorecer.

IV. La regulación del 2015

1. Queda confirmado, entonces, que el Derecho penal antiterrorista español en vigor hasta el año pasado era extraordinariamente amplio. No había ni un solo eslabón de la cadena de actos que conducen a un atentado terrorista que no fuera ya antes de la última reforma de 2015 un delito amenazado con graves penas: ¿Concertarse con otros —antes de toda preparación concreta— para cometer un acto terrorista, o llamar a otros para que lo cometan? Conducta penada como conspiración, proposición o provocación para realizar actos terroristas (C.P., art. 579.1 I). ¿Publicar en una página web un texto que valore positivamente las actividades de grupos terroristas? Un delito de difusión de “consignas o mensajes” que puedan alentar a otros a cometer delitos terroristas (C.P., art. 579.1 II). ¿Trasladarse al territorio dominado por un grupo terrorista y recibir formación militar? Un delito de colaboración con organización terrorista, previsto en nuestra ley penal desde hace décadas (C.P., art. 576). ¿Recaudar u obtener de otro modo fondos para una organización o grupo terrorista? Una infracción prevista incluso por partida triple en la regulación vigente como modalidad de colaboración (C.P., arts. 575, 576 y 576 bis). ¿Realizar algún delito (por ejemplo: de daños, quemando un cajero automático), por parte de un autor que no tiene relación alguna con nadie, pero con la voluntad de subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública? Un delito de terrorismo individual, penado desde hace veinte años y aplicado centenares de veces (C.P., art. 577).

Por lo tanto, no había ninguna necesidad de adaptar la regulación española a un “nuevo terrorismo”, el de Daesh (el llamado “Estado Islámico”) u otros grupos similares. La lectura de cualquier diario español muestra que con la ley anteriormente en vigor, todos los días se detuvo a personas que viajaban a Siria o Irak o se habían puesto en contacto con organizaciones terroristas o recaudado dinero con tal fin.

2. Sin embargo, a finales de diciembre de 2014, el grupo parlamentario mayoritario, el de los conservadores del Partido Popular, presentó de modo sorpresivo una propuesta —de autoría desconocida— para reformar por completo la regulación de los delitos de terrorismo. Hay que señalar, en cuanto a las formas, que el nuevo texto se presentó como enmienda a la reforma general del Código Penal iniciada en el 2012, a pesar de que en ningún momento se había planteado introducir cambios en este campo. Se trata, por lo tanto, de un procedimiento abiertamente fraudulento, pues de ese modo se ha evitado la emisión de los informes preceptivos de diversos órganos consultivos que han de pronunciarse sobre nuevos proyectos legislativos. Por otra parte, no ha habido explicación alguna del porqué de esta nueva reforma sorpresiva, antes de que haya habido posibilidad alguna de evaluar la última modificación hecha en el 2010. El texto se presentó, como se ha acabado de indicar, antes de los atentados en París contra los integrantes de la revista Charlie Hebdo, y a pesar de ello se ha venido explicando—como también se hace en el preámbulo de la nueva ley— como reacción a ataques de esas características, y, en general, a la eclosión de Daesh.

La nueva regulación se separó en su tramitación parlamentaria de la reforma general del Código Penal, en la que el Gobierno no ha contado con la adhesión de ningún otro grupo parlamentario, para abrir la posibilidad de que en el campo del terrorismo hubiera un “pacto de Estado” (esta es la razón de que la pena del homicidio terrorista se describa ahora [C.P. nuevo, art. 573 bis 1. 1ª] como la pena de prisión “por el tiempo máximo previsto en este código”: la nueva reforma global incorpora la cadena perpetua que los socialistas rechazan). Solo el partido socialista se ha sumado a la nueva regulación, que ha entrado en vigor mediante la Ley Orgánica 2 del 2015, el día 1.7.2015, en la misma fecha que la reforma general del Código Penal que aprobó en solitario el partido conservador.

3. La regulación introducida suma a todas las alternativas de conducta típicas que se han mencionado al hilo de las anteriores redacciones —que no se reducen— en los siguientes elementos:

a) En primer lugar, se abandona la vinculación de los delitos de terrorismo a una organización. La pertenencia a la misma se sigue castigando, claro, pero las infracciones de terrorismo ya no tienen que tener, por regla general, una conexión con un grupo terrorista. La excepción de la anterior regulación —el delito de “terrorismo individual” del artículo 577 del Código Penal de 1995, que desaparece, como es natural— se convierte, entonces, en regla. En este contexto, hay que señalar que en lo que se alcanza a ver, no ha habido en España ni una sola condena de un autor aislado, de un lone wolf. La norma excepcional se aplicó exclusivamente a los miembros de organizaciones juveniles próximas a los partidos próximos a ETA, hasta el 2007, cuando el Tribunal Supremo cambió su jurisprudencia y afirmó que todas las organizaciones que coincidieran en los fines políticos con ETA ya son de lege lata organizaciones terroristas(24).

b) En segundo lugar, los delitos de terrorismo ya no se definen como aquellos cometidos por una organización que persigue “subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública”. Ahora, de acuerdo con la nueva definición, es terrorista cualquier delito grave contra los bienes jurídicos de “la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o el medio ambiente, la salud pública, de riesgo catastrófico, incendio, contra la Corona, de atentado y tenencia de armas, municiones o explosivos”, así como el apoderamiento de medios de transporte colectivo o de mercancías, siempre que persigan, alternativamente, alguna de las siguientes finalidades: “1ª Subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo;

2ª Alterar gravemente la paz pública;

3ª Desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional;

4ª Provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella” (C.P. nuevo, art. 573.1).

También se incluyen como delitos de terrorismo las infracciones de acceso indebido a programas informáticos, de tenencia de programas o códigos de acceso para tal efecto, de daños informáticos o interrupción de sistemas de tratamiento de datos (C.P. nuevo, art. 573.2) y los delitos graves contra el orden público, que incluyen la “violencia contra las cosas” o la amenaza de emplearla (C.P. nuevo, art. 573 bis 4). Como se aprecia, se incorporan algunas de las alternativas de definición de terrorismo de la DM 2002, aunque no su limitación a un catálogo estrictamente determinado de delitos gravísimos. Como se verá, esto hace que la definición de terrorismo sea ahora extraordinariamente amplia.

c) En tercer lugar, finalmente, se añade a las conductas periféricas ya incriminadas, por un lado, el llamado delito de autoadiestramiento y autorradicalización, que en realidad incorpora además de conductas de adquisición de ciertas habilidades supuestos de posesión y acceso a determinados documentos:

Artículo 575 del Código Penal nuevo:

“1. Será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años quien, con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este capítulo, reciba adoctrinamiento o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones.

2. Con la misma pena se castigará a quien, con la misma finalidad de capacitarse para cometer alguno de los delitos tipificados en este capítulo, lleve a cabo por sí mismo cualquiera de las actividades previstas en el apartado anterior.

Se entenderá que comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Los hechos se entenderán cometidos en España cuando se acceda a los contenidos desde el territorio español.

Asimismo se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad, adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.

3. La misma pena se impondrá a quien, para ese mismo fin, o para colaborar con una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este capítulo, se traslade o establezca en un territorio extranjero controlado por un grupo u organización terrorista”.

Por otro lado, finalmente (en el C.P. nuevo, art. 577.3), se añade a la regulación de la colaboración con organización terrorista la modalidad de comisión por imprudencia.

4. No es necesario llevar a cabo reflexiones de especial intensidad para valorar la reforma(25): extiende el concepto de terrorismo(26) a conductas que en ningún país libre tienen tal consideración, porque nada tienen que ver con la violencia política. Basten algunos ejemplos: si alguien cuenta de modo descuidado en una reunión social algún detalle de la vida cotidiana de una persona de relevancia política, y esa información es aprovechada por otros después para cometer un atentado contra ella, el charlatán podrá estar incurso en un delito de colaboración con organización terrorista por imprudencia. Si un ciudadano participa en una protesta sin usar de la violencia, pero ocupando un espacio público y amenazando con cometer daños en las cosas, estará cometiendo un delito grave de desórdenes públicos, de acuerdo con la reforma global aprobada por los conservadores españoles. Por lo tanto, está en el ámbito de definición de los delitos que pueden ser terroristas de acuerdo con la reforma. Y como se trata de “obligar a los poderes públicos” a hacer algo o dejar de hacerlo, entra en el alcance del concepto de terrorismo conforme a la nueva redacción del “pacto antiyihadista”. Si un activista animalista comete un delito de daños al liberar unos animales criados en horribles condiciones en una granja productora de pieles, lo hace con idéntico fin. Por lo tanto, realiza un acto terrorista de acuerdo con la nueva tipificación. Si un sujeto se introduce en los sistemas informáticos del FMI y los bloquea con la intención de desestabilizar el funcionamiento de esa organización internacional, o posee un programa diseñado para ello, igualmente realiza un delito terrorista conforme a la nueva regulación. Todos terroristas.

Queda claro que con esta regulación es posible construir una dictadura.

Bibliografía

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(1) Determinadas conductas próximas a la colaboración, a la apología y a la provocación, intentando aprehender fenómenos como las páginas web radicales, las prédicas incendiarias de determinados clérigos o la asistencia a cursos de entrenamiento en campos ubicados en Pakistán, fenómenos que han generado una intensa atención y polémica en diversos países europeos, especialmente, por no estar aprehendidas jurídico-penalmente algunas de estas conductas; vid. por todos Cano Paños, LLP 86, 2011, I.

(2) Momento en el que la regulación de excepción “se cronifica” (Roldán Barbero. Los GRAPO, p. 122).

(3) Vid. Cancio Meliá. JpD, 2002, pp. 19 y ss.

(4) Vid. solo Faraldo Cabana. En: eadem (dir.)/Brandariz García/Puente Aba (coord.). Nuevos retos, pp. 299 y ss.

(5) La fase de despolitización anterior de estas infracciones se inició en el peculiar contexto de la transición española, en 1978 (L. 82/1978); vid. al respecto solo De Sola Dueñas, DJ 37/40 (1983) vol. 2, pp. 1221 y ss., con un criterio muy vacilante: en el breve período de funcionamiento de la Ley 82 de 1982, se gestaba un nuevo proyecto, que volvía a la opción por la incorporación de una sección expresamente dedicada a los delitos de terrorismo, al igual que posteriormente otras propuestas de reforma (vid. De Sola Dueñas, DJ 37/40 [1983] vol. 2, pp. 1223, 1232 y ss.); vid. también, en sentido crítico, Lamarca Pérez. Tratamiento jurídico del terrorismo, pp. 162 y ss.; García San Pedro.Terrorismo, pp. 220 y ss.; Asúa Batarrita. En: LH Lidón, pp. 71 y ss.

(6) Contempla, por lo tanto, las tres modalidades específicas de reacción frente a formas organizadas de criminalidad que identifica Silva Sánchez. En: LH Ruiz Antón, pp. 1069 y ss. como posibles infracciones específicas, agravación de infracciones comunes y la pertenencia a la organización en sí misma.

(7) Vid. solo García Rivas. RGDP 4, nov. 2005.

(8) Vid. sobre lo que sigue también Cano Paños, LLP 86 (2011), II. y ss. y Cancio Meliá. En: Galli/Weyenbergh, EU Counter-terrorism Offences, pp. 99 y ss.

(9) Vid. una primera aproximación a este sector de la reforma en Cancio Meliá.Comentarios, pp. 521 y ss.; sintéticamente, ídem. Memento, n.m. 18959, 18982, 19015, 19035 y ss., 19050, 19080.

(10) Vid. un análisis más extenso de la reforma del 2010 en Cancio Meliá. En: Díaz-Maroto Villarejo (ed.). Estudios, pp. 643 y ss., 650 y ss.

(11) Vid. el análisis de ese comportamiento típico en Cancio Meliá. LH Mir Puig, pp. 987 y ss.; ídem, FS Puppe, pp. 1449 y ss.

(12) Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, pp. 212 y ss.

(13) Vid. también Cano Paños, LLP 86 (2011), III., con ulteriores referencias; Llobet Anglí (Memento Reforma, n.m. 6039) considera inconstitucional esta interpretación.

(14) Así también García Albero. La reforma, p. 376; Llobet Anglí. Memento reforma, n.m. 6106.

(15) En esta línea también Muñoz Conde. PE18, pp. 929 y ss.; Vives Antón/Carbonell Mateu/Mira Benavent. En: Vives Antón et ál., PE3, pp. 792 y ss.

(16) Preámbulo, XXIX, párrafo cuarto.

(17) Así también García Albero. La reforma, pp. 374 y ss.

(18) Así también Muñoz Conde, PE18, p. 930.

(19) Vid. en detalle Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, pp. 256 y ss.

(20) Así también García Albero. La reforma, p. 377.

(21) Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, pp. 248 y ss., con ulteriores referencias.

(22) Preámbulo, XXIX, párrafo cuarto.

(23) Así también García Albero. La reforma, p. 377.

(24) STS 50/2007 (19.1.2007).

(25) Cfr. http://www.eldiario.es/zonacritica/Pacto-antiterrorista-pendiente-deslizante-barranco_6_35562-4462.html;http://www.penalecontemporaneo.it/tipologia/0-/-/-/3657-una_riforma_irresponsabi-le__un_attacco_alla_ costituzione/.

(26) Vid. sólo Cancio Meliá, GA 2012, pp. 1 y ss.; idem.