>>El contrato de cuentas en participación y algunos de sus problemas jurídicos más relevantes en el Derecho colombiano<<

Revista Nº 56 Jul. Sep. 2017

por Camilo Posada Torres

Introducción

El contrato de cuentas en participación, dentro del marco del sistema capitalista y de libre mercado, es entendido como un instrumento legal que el ordenamiento jurídico pone al servicio de los empresarios para que sea utilizado como parte de las estrategias que diseñan permanente e incansablemente, con el propósito de hacer un manejo eficiente de sus costos, lo que les permite subsistir en el mercado, eliminar competidores y acumular cada vez mayores riquezas, representadas en los altos márgenes de utilidades o ganancias que logran obtener en el desarrollo y/o explotación de sus actividades económicas.

Dentro de este contexto, en este artículo se propone resolver algunos problemas jurídicos, por tanto que es necesario aclararlos para contribuir con el desarrollo dogmático y práctico del contrato de cuentas en participación; además de significar la reivindicación de esta figura jurídica dentro de las condiciones actuales de eficiencia económica que el mercado impone a los empresarios para subsistir en el mismo.

I. Naturaleza jurídica del contrato de cuentas en participación

La pregunta que acá se propone resolver es: ¿Cuál es la naturaleza jurídica del contrato de cuentas en participación? Para contestar satisfactoriamente dicho cuestionamiento, parece pertinente remitirse a las dos tesis que ha desarrollado la doctrina al respecto: de acuerdo con la primera posición, se considera que se trata de un contrato de colaboración(1), esto es, un acuerdo de voluntades plurilateral, en el cual los intereses individuales de los contratantes no son recíprocos entre sí, sino que, por el contrario, son comunes porque están encaminados a lograr el mismo propósito(2), siendo el deber de cooperación entre las partes esencial para la satisfacción de sus intereses comunes(3).

La otra posición doctrinaria sostiene que, el contrato de cuentas en participación es un contrato de cambio, el cual se caracteriza porque los intereses de las partes son recíprocos entre sí y no están dirigidos a la consecución de un fin en común(4). En otras palabras, es un acuerdo de voluntades “que procura la circulación de la riqueza (bienes y servicios), ya sea dando un bien por otro, do ut des (…), ya sea dando un bien a cambio de un hacer o servicio, do ut facias (…)”(5). Así las cosas, el principal argumento que fundamenta esta tesis doctrinaria consiste en que, los partícipes inactivos invierten dinero o permiten el uso de sus bienes al partícipe activo para el desarrollo de una actividad económica específica a cambio de una compensación aleatoria, fruto de las ganancias obtenidas por dicha inversión(6), siendo la cooperación entre los contratantes un deber secundario a través del cual los contratantes contribuyen entre sí para satisfacer sus intereses individuales recíprocos(7).

En Derecho colombiano tanto la doctrina como la jurisprudencia han acogido la primera tesis, es decir, la que considera al contrato de cuentas en participación como un contrato de colaboración. Sin embargo, la jurisprudencia no ha explicado suficientemente su posición(8); mientras que, la doctrina fundamenta sus razones básicamente en dos argumentos: el primero, por la ubicación de la reglamentación del contrato de cuentas en participación, la cual se encuentra en el Título X dentro del Libro Segundo “De las Sociedades Comerciales” del Código de Comercio, de manera que, comparte los rasgos característicos de los contratos plurilaterales, como contratos de colaboración que son(9), diferenciándose del contrato de sociedad principalmente porque la ley no le otorga el beneficio de la personalidad jurídica(10). Y, el segundo, hace referencia al acuerdo de voluntades de las partes, el cual está dirigido a establecer las reglas a las que ellas se someterán voluntariamente con el fin de satisfacer sus intereses individuales comunes en el desarrollo de una o varias actividades u operaciones de carácter mercantil(11).

II. Función económica del contrato de cuentas en participación

En un sistema económico capitalista, los empresarios buscan persistentemente ser más eficientes, a propósito del carácter económico que los impulsa a idear e implementar estrategias que les permitan disminuir costos en sus operaciones, con el único fin de acumular mayores riquezas, a partir de la inversión de recursos de terceros y/o propios provenientes de su ahorro o de las ganancias obtenidas de la explotación de sus actividades económicas(12). Dentro de este contexto emerge la importancia que cumple el contrato de cuentas en participación, como un mecanismo jurídico que le permite a los empresarios disponer, según sus necesidades empresariales, de diferentes clases de bienes (incluido el dinero) aportados por inversionistas interesados en sus operaciones de producción y/o comercialización de productos (entendidos como bienes y/o servicios) y en los excedentes que aquellos podrían generar dentro del marco de las actividades económicas que explotan en el mercado.

La función económica del contrato de cuentas en participación tiene dos manifestaciones que permiten entender cuál es su utilidad para los empresarios:

La primera de ellas consiste en que se erige como una alternativa de financiación para los empresarios que les permite obtener, sin importar su robustez económica, los recursos que requieren para invertirlos en el desarrollo de sus actividades económicas y/u operaciones mercantiles, a muy bajo costo con relación a los otros mecanismos de financiación, constituyéndose en una estrategia para el manejo eficiente de sus costos que les proporcione mayores utilidades y que les permita acumular grandes riquezas(13).

Suponiendo que un empresario requiere una suma de dinero determinada para invertir en el desarrollo de su actividad económica, y algunas de las alternativas que le ofrece el mercado son el mutuo bancario, el factoring y la emisión pública de acciones o bonos. Entonces, el problema que presentaría el mutuo bancario se encontraría en los altos costos que implicaría el pago inmediato de los intereses al banco, durante el plazo establecido para la restitución total de la suma de dinero prestada, se asumirían dichos costos sin que se generase la rentabilidad proyectada por la inversión de dichas sumas y, en todo caso, la suma que el banco le prestaría dependería tanto de su solvencia económica como moral, las cuales podrían no ser suficientes para disponer de la liquidez requerida.

Ahora bien, con relación al factoring(14), la suma de dinero que podrá obtener el empresario dependerá de dos aspectos: el primero, que las facturas de compraventa reúnan todos los requisitos establecidos por la ley para que sean títulos-valores y, el segundo, que los clientes, a quienes les ha vendido a plazo, sean solventes, para que cuando los créditos se hagan exigibles al vencimiento del plazo otorgado, sean de fácil recaudación por parte de la sociedad de factoring; de manera que el inconveniente que podría presentarse para el empresario consiste en que la suma de dinero que podría obtener de este modo dependerá del cumplimiento de dichos aspectos, existiendo siempre la posibilidad de disponer de recursos insuficientes a los realmente necesitados, debido al mayor riesgo que asuma la sociedad de factoring en relación con la recaudación de dichos créditos. Finalmente, con respecto a la emisión de acciones(15) o bonos(16) la ley exige el cumplimiento de unos requisitos, los cuales serán más o menos exigentes dependiendo de que la emisión sea pública o privada; así las cosas, los problemas que podrían presentarse se encuentran, por un lado, en los grandes costos que implica la planeación financiera que requiere dicho mecanismo de financiación respecto del riesgo, siempre latente, que la emisión de las acciones o bonos no se coloque en su totalidad, impidiéndole al empresario obtener la liquidez requerida, y, por otro lado, la emisión de acciones que, además de otorgar derechos económicos a sus titulares, les reconozca derechos políticos que les permita participar en la toma de decisiones del máximo órgano social con desconocimiento de la actividad que el empresario desarrolla. Es así como el contrato de cuentas en participación le permite al empresario obtener la suma de dinero que requiere e invertirla en el desarrollo de su actividad económica, haciendo partícipes a los contratantes-inversionistas de los riesgos de su actividad y/o de sus operaciones mercantiles, ya que ellos compartirán las utilidades y/o las pérdidas obtenidas en la forma y en la proporción convenida en el acuerdo. Y se constituye como un instrumento jurídico que permite al empresario establecer una eficiente estrategia de manejo de costos porque él solo queda obligado a repartir las ganancias obtenidas con sus contratantes, lo que supone que ellos quedan sometidos al plazo previsto para que las inversiones comiencen a generarlas, de manera que, si no genera ninguna utilidad, el empresario no queda obligado a reconocerles ninguna remuneración económica diferente de esta.

Por otro lado, siguiendo la misma idea, el contrato de cuentas en participación le permite al empresario obtener bienes corporales diferentes al dinero (muebles y/o inmuebles), para expandir, mejorar u optimizar la explotación de su actividad económica y/o sus operaciones mercantiles, haciendo un manejo eficiente de sus costos.

Imaginando a un empresario que busca expandirse para conquistar un nuevo mercado, lo primero que se deduciría es que necesitaría aumentar la producción de su producto, sin embargo, para ello requeriría adquirir más máquinas que optimicen su proceso de fabricación conforme a su nueva estrategia de producción. Frente a esta necesidad empresarial el mercado le ofrecería las siguientes alternativas: el leasing financiero y el arrendamiento de bienes. En relación con el leasing financiero el problema se presentaría en que las cuotas que se pagan tienden a ser altas, lo que implicaría mayores costos para el empresario y que, a pesar de realizarse todos los pagos periódicos fijados, no se garantizaría la adquisición de los bienes porque está sometida a una opción de compra, que de ejercerse implicaría el pago de una suma adicional por el valor residual de los mismos(17); así las cosas, se afirma que este mecanismo no está a disposición de todos los empresarios, sino únicamente para aquellos que cumplen con los mínimos de solvencia económica y moral que exigen las sociedades de leasing como entidades financieras que son.

Por otra parte, el arrendamiento de bienes(18) implica el pago de unas sumas periódicas de dinero durante un plazo determinado que remunera su uso y goce, de modo que implica contar con los recursos necesarios para asumir estos costos durante la duración del mismo y, adicionalmente, el arrendador no comparte ningún riesgo sobre la actividad económica y/o las operaciones mercantiles del empresario arrendatario. En cambio, en el contrato de cuentas en participación, el gestor se obliga a compartir las ganancias obtenidas en la proporción convenida con cada uno de los partícipes inactivos solamente en el evento en que se generen utilidades, de lo contrario no, toda vez que ellos comparten los riesgos propios de la actividad y/u operaciones objeto del contrato.

La segunda manifestación se encuentra en que, los partícipes inactivos hacen una inversión de dinero o representada en bienes corporales (muebles y/o inmuebles) con el propósito de obtener un beneficio económico derivado de su participación en las utilidades que genere la actividad y/u operación mercantil objeto del contrato, apartándose de los riesgos de su gestión y limitando su responsabilidad al monto del aporte realizado(19).

III. Concepto y características del contrato de cuentas en participación

El contrato de cuentas en participación se encuentra definido por el artículo 507 del Código de Comercio colombiano de la siguiente manera: “La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.

Del análisis de la definición legal mencionada, las principales características del contrato de cuentas en participación son las siguientes:

a) Es un contrato consensual. Hace referencia a que el contrato de cuentas en participación se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades de las partes sobre sus elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales del contrato, de manera que, la ley comercial no impone ningún requisito de forma ni exige ninguna solemnidad de cuyo cumplimiento dependa su perfeccionamiento(20). Así las cosas, las partes podrán manifestar su voluntad de manera expresa, ya sea verbal, por escrito o de forma tácita y, en todo caso, gozan de libertad para elegir la forma que darán a su acuerdo(21). Normalmente, en la práctica, las partes optan por celebrar el acuerdo por escrito con el fin de facilitar la prueba de su relación jurídica, de las obligaciones contraídas y de los derechos adquiridos con ocasión a su celebración y perfeccionamiento. Sin embargo, cuando lo hacen verbalmente podrán servirse de todos los medios de prueba reconocidos por la ley para demostrar su existencia y la de los efectos jurídicos generados(22); el problema de esta forma del contrato consiste en que los jueces son reacios a declarar responsabilidades por incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes sin una prueba documental del contrato(23).

A partir de esta característica es que se establece una de las principales diferencias entre el contrato de cuentas en participación y el contrato de sociedad, el cual es un contrato solemne porque la ley exige el cumplimiento de una solemnidad como requisito para su perfeccionamiento. Así las cosas, para que se perfeccione alguno de los tipos societarios regulados por el Código de Comercio, el artículo 110 exige que las partes deben manifestar su voluntad en un documento escrito, el cual deberá elevarse a escritura pública. Mientras que, tratándose del régimen societario de la leyes especiales, la Ley 1014 de 2006, en su artículo 22, permite que cualquiera de los tipos societarios regulados por el Código de Comercio se constituyan por documento privado cuando reúnan los siguientes requisitos: el primero, que ninguno de los aportes consista en transferir la propiedad sobre bienes inmuebles; y el segundo, que el capital de la sociedad sea igual o inferior a 500 SMLMV o que tenga menos de diez trabajadores de planta. Y, de acuerdo con la Ley 1258 de 2008 sobre la sociedad por acciones simplificada, el artículo 5º establece que su constitución se podrá hacer por documento privado en todos los casos en que no se realicen aportes en propiedad sobre bienes inmuebles, caso en el cual deberá realizarse por escritura pública(24). En todo caso, en este régimen especial, cuando las partes manifiestan su voluntad de contratar por documento escrito, deben cumplir con un requisito de publicidad inscribiendo la sociedad en el registro mercantil, de manera que, dicha exigencia cumple una función constitutiva(25); mientras que, en el régimen tradicional del Código de Comercio la inscripción de la escritura pública solamente cumple una función declarativa(26).

b) Es un contrato de tracto sucesivo. El contrato de cuentas en participación es un contrato de tracto sucesivo porque supone, por un lado, el transcurso de un lapso de tiempo para que se obtengan los resultados positivos o negativos de la actividad económica y/o de las operaciones mercantiles objeto del mismo(27). De esta manera, los contratantes deberán incluir en el contenido del contrato una cláusula que limite en la duración del contrato, no pudiendo dejarla indefinida porque el Derecho es reacio a permitir que las partes queden vinculadas entre sí indefinidamente en el tiempo. Entonces, las partes podrán optar por fijar un lapso determinado expresado en días, semanas, meses o años según la naturaleza de la actividad económica y/o de las operaciones mercantiles objeto del contrato, o podrán acordar unos criterios objetivos de aplicación para fijar la duración del contrato. Igualmente, podrán fijar su duración a través de una condición resolutoria o extintiva(28), que al momento de redactarla deberán tener cuidado para que no aparezca como una condición potestativa(29), la cual es rechazada por el ordenamiento jurídico.

Por otro lado, el contrato de cuentas en participación es un contrato de tracto sucesivo porque las obligaciones de las partes se ejecutan de manera periódica y sucesiva durante todo el tiempo de duración del contrato(30). El partícipe activo se obliga principalmente a realizar la gestión de la actividad económica y/o de las operaciones mercantiles objeto del contrato durante la vigencia del mismo, y a rendir periódicamente los informes y cuentas relacionadas con la marcha de los negocios(31). Y, los partícipes inactivos se obligan a realizar los aportes en la forma convenida y a permanecer ocultos frente a terceros, es decir, a no participar en la gestión de los negocios objeto del contrato(32) durante el tiempo de su vigencia.

c) Ausencia de personalidad jurídica. El contrato de cuentas en participación es una asociación de personas respecto de las cuales el ordenamiento jurídico no le concede el beneficio de la personalidad jurídica(33), razón por la cual no existe el beneficio de la separación patrimonial, característica propia de las sociedades comerciales, y, como consecuencia de ello, carece de los atributos propios de las personas jurídicas, como el nombre, la nacionalidad, el domicilio, la capacidad jurídica y el patrimonio(34), y como consecuencia de ello, el partícipe activo es considerado el único dueño de la actividad económica y/u operación comercial objeto del mismo(35).

A partir de esta característica se establece otra diferencia fundamental entre el contrato de cuentas en participación y la sociedad comercial, la cual también es considerada como asociación de personas, sin embargo, a diferencia de las cuentas en participación, el ordenamiento jurídico sí le reconoce el beneficio de la personalidad jurídica, de manera que ella goza de los atributos de la personalidad —el nombre, capacidad jurídica, patrimonio propio, nacionalidad y domicilio(36)— y, como consecuencia de ello, se presenta la separación de patrimonios de la persona jurídica (sociedad comercial), patrimonio conformado por todos los aportes realizados por los socios, y el de cada uno de los socios individualmente considerados(37).

d) Es un contrato plurilateral. De la lectura del artículo 507 del Código de Comercio colombiano se deduce que el contrato de cuentas en participación es un contrato plurilateral porque puede ser celebrado entre dos o más personas, siendo la vinculación de cada una de ellas independiente de las otras(38), aspecto que, por regla general, implica que la nulidad que afecte alguna de las vinculaciones no se transmite a las demás, salvo que sin ella sea imposible ejecutar el objeto del contrato, caso en el cual, la nulidad afectará a la totalidad del contrato(39). Así mismo, en relación con sus efectos jurídicos, sobresale el hecho de que las obligaciones de las partes no son recíprocas entre sí, sino que, por el contrario, ellas persiguen el mismo fin a partir de la agrupación de esfuerzos para la explotación de una actividad económica y/u operación mercantil para generar utilidades que serán repartidas entre ellas en las proporciones acordadas(40), como un rasgo propio de los contrato plurilaterales.

e) Es un contrato aleatorio. El contrato de cuentas en participación es un contrato aleatorio, esto es, que “la extensión y, a veces, la existencia misma de las prestaciones dependen de un acontecimiento incierto; los contratantes no pueden conocer, desde su celebración, el beneficio o la pérdida que reportarán del contrato. (…). Ello se sabrá una vez producido el acontecimiento incierto del cual han hecho depender sus obligaciones”(41). De esta manera, el gestor y los partícipes inactivos no tienen certeza sobre la generación de utilidades o pérdidas que les podrá reportar el contrato(42); sin embargo, si se producen ganancias deberán repartirse en la proporción que hayan convenido los contratantes.

IV. Elementos del contrato de cuentas en participación

Los elementos propios del contrato de cuentas en participación son los siguientes:

a) Calidad de comerciante de las partes. El artículo 507 del Código de Comercio dice que, “la participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, (…)”. En relación con este aspecto, la duda es si la calidad de comerciante de las partes es un elemento esencial del contrato de cuentas en participación. Al respecto existen dos posiciones: la primera tesis establece que, la calidad de comerciante de ambas partes o, por lo menos, del partícipe activo, es un elemento esencial del contrato de cuentas en participación, de manera que, si ninguna de las partes ostenta dicha calidad especial se produce la inexistencia del contrato objeto de nuestro estudio(43). Se considera que esta tesis sería adecuada para un sistema jurídico donde rija un criterio preponderantemente subjetivo(44) de mercantilidad, de acuerdo con el cual, la calidad de comerciante se adquiere con la inscripción en el registro mercantil, quedando de esta forma el sujeto sometido al imperio de la ley comercial, y por ende, todas las actividades y operaciones que realicen en el mercado serían consideradas como actos de comercio; pero, sería equivocado dentro de un sistema jurídico que adopte un criterio preponderantemente objetivo(45) de mercantilidad como el colombiano, donde la calidad de comerciante se adquiere por la realización permanente y profesional de los actos de comercio que se encuentran enunciados en el artículo 20 del Código de Comercio, siendo la inscripción en el registro mercantil simplemente el cumplimiento de una obligación legal impuesta a los comerciantes con el fin de hacer pública dicha calidad especial.

La segunda tesis afirma que no es un elemento esencial ni de validez del contrato de cuentas en participación, que las partes o una de ellas ostente la calidad de comerciante al momento del perfeccionamiento del contrato porque “el código no exige para celebrar últimamente cualquier operación mercantil la calidad de comerciante; todo el que tenga capacidad para contratar y obligarse, la tiene igualmente para celebrar operaciones mercantiles, (…), si la operación que va a desarrollarse por medio de la asociación, es de suyo un acto de comercio, los partícipes toman la calidad de comerciantes para ese negocio, en caso de que por su profesión no merezcan la calificación general de tales.

El Código de Comercio fue expedido para su propia materia y para las personas, dedicadas profesionalmente a este ramo de actividades, de modo que al referirse a quienes celebran un contrato mercantil, usa como término genérico la palabra comerciantes; pero no en el sentido restringido, (…). (…). Debe, pues, concluirse que tal contrato puede celebrarse por toda persona capaz, aun cuando con anterioridad al acto, no estuviere matriculada o catalogada como comerciante”(46).

Otro argumento que respalda esta segunda posición consiste en que, el artículo 507 del Código de Comercio no es una norma imperativa, sino que, por el contrario, se trata de una norma dispositiva, principal porque define el concepto del contrato de cuentas en participación(47). Así las cosas, consideramos que esta posición es más acertada para el ordenamiento jurídico colombiano, toda vez que la aplicación de las normas mercantiles no responde únicamente a un criterio subjetivo(48), sino que, adicionalmente, se deben tener en cuenta los criterios objetivos adoptados por el artículo 20(49) —teoría de los actos de comercio, incluidos los actos de comercio aislados(50)— y por el artículo 21(51) —teoría de los actos de comercio por relación— de nuestro Código de Comercio.

b) Objeto del contrato. La pregunta a resolver es: ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las actividades y/u operaciones objeto del contrato de cuentas en participación? Al respecto existen dos tesis: la primera de ellas afirma que, el objeto del contrato de cuentas en participación únicamente puede versar sobre actividades y/u operaciones de carácter mercantil, dándole a este elemento la connotación de ser esencial para la existencia del mencionado contrato(52). Por otra parte, la segunda tesis sostiene que no se trata de un elemento esencial del contrato de cuentas en participación porque el Decreto 461 de 1961 establecía que la aparcería, como actividad civil que es, podía ser objeto del contrato de cuentas en participación, evento en el cual, se regiría por las normas del Código de Comercio que regulan dicho contrato(53).

Por otra parte, se considera importante preguntar si las operaciones objeto del contrato de cuentas en participación deben ser determinadas o indeterminadas. De esta manera, se observa que existen dos tesis al respecto: de acuerdo con la primera de ellas, el objeto del contrato de cuentas en participación puede versar sobre la realización de actividades económicas y/u operaciones mercantiles determinadas e indeterminadas indistintamente, de unas o de otras(54). Mientras que, la segunda posición afirma que, las actividades económicas y/u operaciones mercantiles objeto del contrato analizado siempre deben ser determinadas, siendo necesario individualizarlas con el fin de evitar la indeterminación del objeto, conforme a lo exigido por el artículo 110 del Código de Comercio, el cual resulta aplicable como norma supletiva, según el artículo 514 del mismo estatuto mercantil(55).

Finalmente, nos preguntamos si las actividades económicas y/u operaciones mercantiles objeto del contrato de cuentas en participación tienen que ser permanentes y estables o, por el contrario, ocasionales y transitorias. Al respecto, encontramos que en la ley comercial no existe ninguna prohibición ni restricción que impida a los contratantes incluir en su objeto social actividades y/u operaciones de una u otra clase. Lo que si nos parece importante resaltar es que, si se trata de actividades económicas y/u operaciones mercantiles que el partícipe activo —entendido como persona natural— deberá realizar de manera permanente y estable en el mercado, le otorgarían la calidad de comerciante(56), siempre que no haya adquirido dicha calidad con anterioridad, quedando sometido al cumplimiento de las obligaciones que la ley impone a los comerciantes(57). En cambio, si las actividades económicas y/u operaciones mercantiles son realizadas ocasional y transitoriamente por el partícipe activo, no le otorgarán la calidad de comerciante mientras que no la haya adquirido por otro medio en el pasado(58); sin embargo, en esta última hipótesis, si dichas actividades y/u operaciones corresponden a actos de comercio aislados, de conformidad con los numerales 1º a 6º del artículo 20 de nuestro Código de Comercio, le serán aplicables las normas comerciales. En todo caso, si se trata de una persona jurídica —sociedad comercial— constituida conforme a las reglas del Código de Comercio, ella adquiere la calidad de comerciante en el momento en que se constituye, con la firma de la escritura pública de constitución de los socios; si se trata de una sociedad comercial constituida conforme a la Ley 1014 de 2006, la adquirirá en cuando quede inscrito el documento privado de constitución en el registro mercantil; y, si se trata de una sociedad por acciones simplificada, la Ley 1258 de 2008 en su artículo 3º, siempre es de naturaleza mercantil.

c) Participación en las ganancias o en las pérdidas. Nos preguntamos si en el contrato de cuentas en participación las partes deben incluir una cláusula sobre la forma como se repartirán las utilidades y/o las pérdidas generadas en desarrollo de las actividades económicas y/u operaciones mercantiles objeto del contrato. De esta manera, existe plena libertad para que los contratantes, en ejercicio de su autonomía privada, definan cual va a ser la proporción en que participarán en la repartición de las utilidades obtenidas, ya que estas se generan directamente en el patrimonio del partícipe activo(59), se hace necesario que las partes fijen el contenido y el alcance de la obligación que él contraerá con los partícipes inactivos de repartir las ganancias obtenidas, mediante la determinación de la proporción que corresponda a cada uno de ellos sobre estas. Sin embargo, podrían presentarse dos hipótesis al respecto: la primera, en la cual los contratantes guardan absoluto silencio respecto al derecho que tienen los partícipes inactivos de obtener una parte de las utilidades obtenidas y sobre la proporción en que cada uno de ellos tendrá derecho al momento de su repartición. En estos casos, el contrato de cuentas en participación existe porque no se trata de un elemento esencial de este contrato, en la medida en que la ley comercial suple el vacío con el artículo 514 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual, hace remisión expresa a las normas de la sociedad en comandita simple y, en caso de persistir el vacío, a las normas generales del contrato de sociedad. De esta manera, se encuentra el parágrafo del artículo 150 y el artículo 332, de acuerdo con los cuales se establece que, las utilidades se repartirán entre los partícipes inactivos en proporción al aporte efectivamente realizado por cada uno de ellos después de pagar el aporte del partícipe activo, el cual se fijará en la misma proporción al establecido para el aporte de mayor valor, en los casos en que su aporte solamente sea de industria, pues en los eventos en que realice también aportes de capital se seguirá el criterio previsto para los partícipes inactivos(60).

La segunda hipótesis que podría presentarse consiste en que las partes expresan de mutuo acuerdo en el contrato que, los partícipes inactivos no tienen derecho a participar en la repartición de utilidades obtenidas. De conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 150 del Código de Comercio, dicho pacto se tendrá por no escrito, es decir, queda afectado de ineficacia de pleno derecho, la cual no requiere pronunciamiento judicial y, frente al vacío contractual debe aplicarse el artículo 332 y el parágrafo del artículo 150 del Código de Comercio, según lo explicado previamente.

Ahora, bien, en relación con la repartición de las pérdidas la ley comercial le reconoce a los contratantes la libertad de fijar la participación de cada uno de ellos en las pérdidas que se produzcan, siempre que no supere el límite que establece el artículo 511 del Código de Comercio, el cual consiste en el valor de su aportación, y en los eventos en que se guarde silencio en el contrato al respecto, la misma norma mencionada suplirá dicho vacío, de manera que, por regla general, el partícipe inactivo responderá hasta el monto de su aporte efectivamente realizado(61); y excepcionalmente su responsabilidad será mayor, igual a la del partícipe inactivo, cuando se inmiscuya en la gestión y se haga visible a terceros(62).

d) Liquidación del contrato. Uno de los aspectos que más conflictos genera entre las partes del contrato de cuentas en participación es su liquidación en el momento de su terminación. Por esta razón se hace necesario que las partes fijen en el contrato reglas claras y precisas sobre la manera como se llevará a cabo la liquidación del contrato, dentro de las cuales deberán establecer los plazos de tiempo determinados para llevarla a cabo. Sin embargo, si las partes no definen en el contrato las reglas para la liquidación, de acuerdo con el artículo 514 del Código de Comercio, el vacío será llenado con las normas generales contenidas entre el artículo 225 al artículo 259 del Código de Comercio.

Por otra parte, es muy importante que el gestor lleve cuentas claras sobre su gestión y sobre todas las transacciones y/u operaciones que realice en desarrollo del objeto del contrato para que sea fácil determinar las utilidades o pérdidas que se generen, además de servir como criterio de determinación de las obligaciones que adquiere con los partícipes inactivos relacionadas con la repartición de las utilidades producidas conforme al porcentaje de participación que cada uno de ellos ostente sobre las mismas, o para establecer las pérdidas totales generadas y, sobre estas, el límite de la responsabilidad de cada una de las partes.

En todo caso, no se puede olvidar que, el principio de la buena fe le impone a los contratantes obrar con honestidad, lealtad, probidad, diligencia y seriedad en la etapa de liquidación del contrato, de manera que, las partes deberán aportar toda la información que tengan relacionada con las operaciones y/o transacciones realizadas que permitan establecer el contenido cierto de sus derechos y/u obligaciones que resulten de la liquidación del contrato(63).

V. Las partes y sus principales obligaciones

Las partes en el contrato de cuentas en participación son:

a) Partícipe activo. También llamado gestor o asociante, puede ser tanto una persona natural como una persona jurídica que ostente la calidad de comerciante, o que la adquiera como consecuencia de ejecutar de manera profesional y permanente las actividades y/u operaciones mercantiles objeto del contrato. Sin embargo, si no es comerciante, para que el contrato sea de carácter mercantil y, por ende, se rija por las normas del Código de Comercio, es necesario que las actividades económicas y/u las operaciones objeto del mismo sean actos de comercio, de acuerdo con los criterios establecidos por los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio.

De acuerdo con el artículo 507 del Código de Comercio, las actividades económicas y/u operaciones mercantiles objeto del contrato de cuentas en participación serán realizadas por el partícipe activo “en su solo nombre y bajo su crédito personal”, y el artículo 510 del mismo estatuto expresa que “el gestor será reputado el único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación”. En relación con lo anterior, se deben destacar los siguientes aspectos:

En primer lugar, en razón a que el ordenamiento jurídico no le otorga personalidad jurídica a la asociación de personas que se forma como consecuencia del perfeccionamiento del contrato de cuentas en participación, la ley comercial quiere significar que, por un lado, no existe la separación patrimonial propia de las personas jurídicas, sino que por el contrario, los aportes ingresan al patrimonio del partícipe activo con destino al desarrollo de unas actividades económicas y/u operaciones mercantiles específicas(64) y, por otro lado, que al carecer de nombre, capacidad jurídica, domicilio y nacionalidad, quien ostente la calidad de gestor (o partícipe activo) tendrá que realizar la gestión del objeto contractual a su propio nombre, requiriéndose plena capacidad jurídica para ello(65).

En segundo lugar, en relación con los efectos jurídicos que se produzcan durante la ejecución de las actividades económicas y/u operaciones mercantiles objeto del contrato, es decir, los derechos y las obligaciones que nazcan de todas las transacciones que realice el gestor en desarrollo de tales actividades y/u operaciones, serán adquiridos y contraídos exclusivamente por él, de manera que, frente a terceros él será el único obligado siempre que los partícipes inactivos permanezcan alejados de la gestión, esto es, mientras que permanezcan ocultos frente a terceros(66). A partir de esta situación es que se fija la principal diferencia entre la sociedad de hecho y el contrato de cuentas en participación, toda vez que en la primera, todos los asociados son visibles a terceros porque todos participan en la gestión de las actividades y/u operaciones objeto del contrato(67).

Ahora, bien, ¿Cuáles son las principales obligaciones que contrae el partícipe activo respecto de los partícipes inactivos con ocasión al perfeccionamiento del contrato de cuentas en participación? Fundamentalmente son dos: realizar la gestión diligente de las actividades económicas y/u operaciones mercantiles objeto del contrato y rendir cuentas de su gestión. Respecto de la primera, la pregunta es ¿qué clase de obligación es: de medio o de resultado? La doctrina ha considerado que no se trata de una obligación de resultado(68) porque, por una parte, el gestor no se obliga con los partícipes inactivos a generar ganancias y, por otra parte, el gestor en su posición de deudor no se liberaría de su obligación hasta tanto no logre el resultado y, en el caso de no lograrlo, se verificaría su incumplimiento(69), lo cual sería absurdo porque colocarían al deudor en una situación perjudicial, toda vez que, al ser aleatorio(70) el contrato de cuentas en participación, en la medida en que la producción de utilidades no depende únicamente de la diligencia con que el gestor ejecute las actividades y/u operaciones objeto del contrato, sino que, penden fundamentalmente de factores externos, como por ejemplo, del mercado y de la situación en que se encuentre la economía nacional. Entonces, ha optado por afirmar que dicha obligación es de medio porque impone al partícipe activo “(…) solamente a hacer lo necesario para que un determinado resultado se pueda alcanzar”(71), pero en ningún momento se obliga a obtener el resultado, que en tratándose de las cuentas en participación sería la producción de ganancias(72). De esta manera, el gestor, en su calidad de deudor, sería responsable por actuar de manera negligente y descuidada sin la diligencia que impone esta clase de obligación(73).

En relación con la otra obligación a cargo del partícipe activo —la de rendir cuentas de su gestión—, es necesario determinar la forma como el gestor debe cumplir con ella. En primer lugar, la ley comercial permite a las partes que, en desarrollo de su autonomía privada, fijen reglas en el contrato que impongan al gestor la rendición de cuentas de manera periódica a los partícipes inactivos, de acuerdo con la duración de las mismas(74), con el fin de informarlos suficientemente sobre la ejecución de las actividades económicas y/u operaciones mercantiles objeto del contrato. En todo caso, la información que debe dar el partícipe activo a los inactivos debe ser clara, completa y verídica relacionada con todos los hechos que haya ocurrido durante la ejecución de las actividades y/u operaciones objeto del contrato(75), que sea necesaria para determinar la existencia de utilidades para repartir en la forma convenida o de pérdidas, excluyéndose, de esta forma, la información confidencial o sujeta a reserva de propiedad exclusiva del gestor que no esté relacionada con el contrato de cuentas en participación que está en ejecución(76).

En el evento en que el partícipe activo no rinda las cuentas de su gestión de manera voluntaria conforme a las reglas pactadas en el contrato, los partícipes inactivos podrán exigirle judicialmente que las rinda(77). Sin embargo, también podrá darse la situación en la que los partícipes inactivos no quieran recibir la rendición de cuentas del gestor, caso en el cual podrá acudir al juez para que, a través de un proceso judicial, las cuentas sean recibidas por aquellos(78). En ambos casos, el proceso judicial va dirigido al cumplimiento forzoso de la obligación del gestor de rendir las cuentas de su gestión a los partícipes inactivos, y a establecer los saldos a favor y en contra de cada una de las partes(79).

b) Partícipe inactivo. También llamado asociado y puede ser tanto personas naturales como personas jurídicas. El aspecto que caracteriza al partícipe inactivo consiste en el hecho que debe mantenerse oculto frente a terceros, es decir, que no puede participar en la gestión de las actividades económicas y/u operaciones mercantiles objeto del contrato(80), porque la ley comercial previó que esta es una labor exclusiva del partícipe activo. Sin embargo, cuando así suceda, perderá el beneficio de la responsabilidad limitada al monto de su aporte resultando solidariamente responsable con el gestor frente a los terceros que contraten con él en desarrollo del objeto del contrato de cuentas en participación(81).

La ley comercial le reconoce dos derechos principales al partícipe inactivo: participar en la repartición de las utilidades producidas y el derecho de inspección. Respecto al primero, parece oportuno mencionar que, es un derecho que está sometido a una condición suspensiva, donde el hecho de la condición es la generación de utilidades, de manera que, si no se producen ganancias no nace el derecho para el asociado de participar en su repartición(82). Por otra parte, en relación con el segundo —derecho de inspección—, la ley comercial permite al partícipe inactivo revisar, en cualquier momento, todos los documentos relacionados con la ejecución de las actividades y/u operaciones objeto del contrato(83), limitándose su alcance al conocimiento de información reservada o confidencial del gestor relacionada con otras actividades y/u operaciones mercantiles diferentes a las que hacen parte del objeto del contrato respectivo(84).

Ahora, bien, ¿cuáles son las principales obligaciones que contrae el partícipe inactivo como consecuencia del perfeccionamiento del contrato de cuentas en participación? Básicamente son dos: realizar los aportes en la forma estipulada en el contrato y no participar en la administración ni en la gestión de las actividades y/u operaciones mercantiles objeto del contrato. En relación con esta segunda obligación se deben destacar los siguientes aspectos: en primer lugar, que tiene por objeto una prestación de no hacer(85), que consiste en abstenerse de participar en la administración o gestión de las actividades u operaciones objeto del contrato, toda vez que el legislador ha querido limitar la colaboración de los partícipes inactivos a la aportación de un capital con destino a la explotación de las actividades y/o desarrollo de las operaciones mercantiles objeto del contrato manteniéndolos ocultos frente a terceros(86). En segundo lugar, el gestor no puede revelar la identidad de los partícipes inactivos sin su autorización expresa, de hacerlo sería responsable de todos los daños y perjuicios que dicha situación les ocasione(87). En tercer lugar, el contrato de cuentas en participación no debe inscribirse en el registro mercantil porque al ser un mecanismo de publicidad de los actos inscritos, implicaría hacer visibles a los partícipes inactivos(88). Y, en cuarto lugar, los partícipes inactivos deben permanecer ocultos durante toda la vigencia del contrato para que su responsabilidad no sea solidaria con la del partícipe activo y se mantenga limitada al monto de su aporte(89).

VI. Algunos problemas jurídicos que suscita el contrato de cuentas en participación

1. ¿Qué clase de aportes pueden realizar los partícipes dentro del marco del contrato de cuentas en participación?

Tanto el partícipe activo como los partícipes inactivos pueden realizar aportes de capital para la explotación de las actividades y/u operaciones mercantiles objeto del contrato de cuentas en participación. De esta manera, podrán realizar aportes en dinero y/o en especie, y dentro de estos últimos podrán aportar bienes muebles y/o inmuebles en propiedad o usufructo según el caso tales como: créditos, contratos, establecimientos de comercio, marcas, patentes, enseñas, modelos de utilidad, diseños industriales, entre otros(90).

Ahora, bien, en relación con los aportes de industria(91) —que no son aportes en especie—, las normas que regulan el contrato de cuentas en participación guardan silencio al respecto, razón por la cual, por expresa remisión del artículo 514 del Código de Comercio, se tiene que aplicar el artículo 325 del mismo estatuto mercantil que establece las reglas generales sobre los aportes de los socios en las sociedades en comandita y, de acuerdo con él, los partícipes inactivos —que son asimilados por la ley comercial a los socios comanditarios— en ningún caso podrán realizar aportes de industria porque, por un lado, el ordenamiento jurídico a previsto que la administración y gestión de las actividades y/u operaciones objeto del contrato son labores propias y exclusivas del partícipe activo, como mecanismo que permita fijar la responsabilidad frente a terceros, y, por otro lado, pretende disminuir el riesgo de visibilidad de los partícipes inactivos frente a terceros en cumplimiento de la prestación de hacer, propia de los aportes de industria. Así las cosas, tendríamos que, únicamente el partícipe activo puede realizar aportes de industria.

2. ¿Cuáles son los riesgos de fraude a la ley que pueden derivarse del carácter oculto de los partícipes inactivos?

El carácter oculto de los partícipes inactivos genera dos riesgos de fraude a la ley, a saber: el primero, es el lavado de activos y, el segundo, evadir la inhabilidad para ejercer el comercio. Veamos a continuación cada uno de ellos:

Respecto del lavado de activos, podemos decir que, “(…) se configura cuando el agente realiza cualquier tipo de acto para ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o activos que, provenientes del ejercicio de determinadas conductas punibles, se incorporan de este modo a la economía nacional para hacerlos parecer como legítimos”(92). De esta manera, el partícipe inactivo podría aportar activos propios provenientes de actividades ilícitas, tales como: narcotráfico, tráfico de personas, tráfico de armas, tráfico de órganos, corrupción, entre otras, con el propósito de blanquear su origen ilícito y darles una apariencia de legitimidad(93).

Frente a esta situación el partícipe activo debe estar muy pendiente y deberá actuar con diligencia y cuidado, toda vez que su calidad de comerciante, entendida como profesional del comercio, y el principio de la buena fe, le imponen tomar todas las medidas necesarias para evitar que el contrato de cuentas en participación se convierta en un medio a través del cual el partícipe inactivo pueda lavar sus activos o blanquear su capital. Así las cosas, el gestor tendrá que tomar todas las medidas necesarias para determinar el origen de los bienes aportados, dentro de las cuales deberá: indagar sobre el origen de los bienes aportados, lo cual podrá hacer mediante formularios en los que conste una declaración juramentada del partícipe inactivo sobre el origen de los recursos que aportará, incluir en el contrato una cláusula de salvaguarda que establezca que el origen de los aportes tiene que ser lícito, fijar los criterios para determinar que aportes son sospechosos y el tratamiento que se les dará, abstenerse de celebrar el contrato de cuentas en participación con personas que se encuentren en investigación penal por narcotráfico, tráfico de personas, tráfico de armas, tráfico de órganos, corrupción, entre otras actividades ilícitas, o que se encuentren en la lista Clinton, y demás medidas que conforme a la ley le sea obligatorio adoptar(94).

Ahora, bien, en relación con el segundo riesgo, debe recordarse que, la inhabilidad para ejercer el comercio se les impone a los comerciantes con el propósito de evitar un conflicto de interés o como sanción por incurrir en ciertos delitos. Respecto del primer propósito, el artículo 15 del Código de Comercio establece que, el comerciante que sea nombrado en un cargo público para desempeñar funciones similares a las que realiza en desarrollo de la actividad económica que explota, deberá informar esa situación a la cámara de comercio de su circunscripción para hacer pública su inhabilidad para ejercer el comercio. Dicha inhabilidad es transitoria, toda vez que se mantendrá durante el tiempo en que desempeñe las funciones propias del cargo en que ha sido nombrado; así las cosas, una vez sea removido de dicho cargo deberá informar nuevamente a la cámara de comercio de su circunscripción territorial para que haga pública la cesación de la inhabilidad respectiva. El legislador ha querido, mediante esta inhabilidad, evitar el conflicto de interés que impida al comerciante sobreponer sus intereses particulares al interés general propio de las labores que desempeñará en el cargo público en el que ha sido nombrado.

En relación con el segundo propósito, el artículo 16 del Código de Comercio establece que, el juez penal podrá imponer una pena accesoria al comerciante en los casos en que este sea condenado penalmente por “cometer delitos contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria y el comercio, o por contrabando, competencia desleal, usurpación de derechos sobre propiedad industrial, y giro de cheques sin provisión de fondos o contra cuenta cancelada”, por un plazo mínimo de 2 años y máximo de 10 años.

Así las cosas, un comerciante inhabilitado para ejercer el comercio por alguna de las causales antes mencionadas podría hacerle un fraude a la ley y continuar desarrollando indirectamente su actividad mercantil, en los eventos en que, como partícipe inactivo, dentro del marco de un contrato de cuentas en participación, realice aportes de capital o en especie para el desarrollo o explotación de la misma, aprovechándose indebidamente del carácter oculto que el ordenamiento jurídico le reconoce a esta clase de partícipes. La manera como podría evitarse esta situación sería con una norma imperativa que prohíba a los comerciantes inhábiles de ejercer el comercio, celebrar contratos de cuentas en participación y ostentar la posición negocial de partícipe inactivo en ellos. Sin embargo, como dicha norma no existe en el régimen comercial, la forma de proteger la legitimidad del ordenamiento jurídico recae directamente en el gestor, quien deberá indagar si el partícipe inactivo se encuentra inhabilitado de ejercer el comercio o no, y de ser así, tendrá que abstenerse de celebrar el contrato con él para mantener la indemnidad de la ley.

3. ¿Cómo responden los partícipes activos en un evento de pluralidad de los mismos?

En el Derecho colombiano no existe ninguna norma jurídica que impida la pluralidad de partícipes activos en un mismo contrato de cuentas en participación, de manera que cuando esta situación ocurra es necesario determinar la forma como responden frente a terceros y frente a los partícipes inactivos.

Cuando exista pluralidad de gestores, la doctrina(95) distingue dos situaciones: en la primera, cada gestor se encarga de realizar una operación diferente, evento en el cual todos ellos serán solidaria e ilimitadamente responsables ante los partícipes inactivos y, frente a terceros cada uno de ellos responderá ilimitadamente por la operación que se comprometió a realizar; en la segunda, los gestores mancomunadamente, sin repartición de tareas alguna, realizarán las actividades y/u operaciones mercantiles objeto del contrato, caso en el cual todos ellos serán solidaria e ilimitadamente responsables frente a terceros y frente a los partícipes inactivos.

4. ¿Por qué en el Derecho colombiano la acción de resolución por incumplimiento no procede en el contrato de cuentas en participación?

Para resolver este problema se debe remitir a las teorías sobre la naturaleza jurídica del contrato de cuentas en participación. Así las cosas, en el Derecho colombiano el legislador adoptó la teoría, según la cual, el contrato de cuentas en participación es un contrato de colaboración (o contrato plurilateral), de esta manera, en estos contratos no se puede ejercer la acción de resolución por incumplimiento por las siguientes razones: en primer lugar, la acción de resolución por incumplimiento ha sido prevista por el legislador para los contratos bilaterales, en los cuales existen obligaciones recíprocas entre las partes(96); entonces, en los contratos de cuentas en participación, al ser contratos plurilaterales no existe reciprocidad de obligaciones entre los contratantes(97). En segundo lugar, el principal efecto jurídico de la mencionada acción consiste en deshacer retroactivamente los efectos jurídicos del contrato con el propósito de colocar a las partes en el mismo estado en el que se encontraban antes de la celebración del contrato resuelto(98), de manera que, al ser el contrato de cuentas en participación un contrato de tracto sucesivo o de ejecución continuada resultaría prácticamente imposible desarticular los efectos jurídicos que el contrato ha generado entre las partes para colocarlos en el mismo estado en el que se encontraban antes de la celebración de dicho contrato(99). Es por estas razones básicamente que, la acción de terminación por incumplimiento si es procedente en los contratos de cuentas en participación.

Sin embargo, no se puede desconocer que existe un sector de la doctrina que adopta una teoría diferente a la acogida por nuestro ordenamiento jurídico, que considera al contrato de cuentas en participación como un contrato bilateral (o contrato de cambio)(100) y, desde esta perspectiva si procedería la acción de resolución por incumplimiento en el contrato objeto de nuestro estudio, precisamente porque la existencia de obligaciones recíprocas entre las partes supone su interdependencia.

VII. Conclusiones

Las conclusiones son las siguientes:

1. En el Derecho colombiano, el ordenamiento jurídico adoptó la tesis que considera al contrato de cuentas en participación como un contrato de colaboración porque, por un lado, las normas jurídicas que lo regulan se encuentran dentro del título X del libro segundo “De las sociedades comerciales”, y por otro lado, por expresa disposición del artículo 514 del Código de Comercio, los vacíos que presente su regulación legal serán llenados con las normas del mencionado estatuto que reglamentan la sociedad en comandita simple y las normas generales del contrato de sociedad que le sean compatibles.

2. El contrato de cuentas en participación como contrato de colaboración, implica una asociación de personas con la particularidad que a dicha asociación nuestro ordenamiento jurídico no le reconoce el beneficio de la personalidad jurídica.

3. La función económica que cumple el contrato de cuentas en participación, desde la perspectiva del gestor —o partícipe activo—, consiste en un mecanismo de financiación de las actividades y/u operaciones mercantiles que los empresarios explotan en el mercado, que le permite llevar a cabo un manejo eficiente de sus costos. Y, por otro lado, vista desde la posición del partícipe inactivo, se trata de un instrumento para invertir sus activos en las actividades y/u operaciones mercantiles que los empresarios desarrollan en el mercado y, de esta manera, obtener márgenes de rentabilidad superiores a los otros tipos de inversiones que se ofrecen en el mercado.

4. En el Derecho colombiano el contrato de cuentas en participación se caracteriza por ser un contrato consensual, de tracto sucesivo, plurilateral y aleatorio.

5. De acuerdo con una interpretación exegética del artículo 507 del Código de Comercio, según la cual, cuando la ley es clara no requiere de ninguna interpretación, se erige en un elemento esencial del contrato de cuentas en participación que los contratantes sean comerciantes, muy a pesar de las posiciones doctrinales que consideran impropio, innecesario, inconveniente o absurda dicha imposición.

6. El objeto del contrato de cuentas en participación deberá consistir en el desarrollo de actividades y/u operaciones de carácter mercantil, que deben ser determinadas y que podrán realizarse indistintamente de manera permanente y estable, o transitoria y ocasional, según la naturaleza de las mismas. El partícipe activo contrae la obligación principal de realizar diligentemente la gestión de las actividades y/u operaciones mercantiles objeto del contrato, de manera que, dicha obligación es de medio y no de resultado.

7. El partícipe activo, en cumplimiento de su obligación principal de rendir cuentas de su gestión a los partícipes inactivos, no está comprometido a revelar información confidencial relacionada con su empresa o con negocios diferentes a los fijados en el objeto del contrato de cuentas en participación respectivo. Y, los partícipes inactivos, en ejercicio de su derecho de inspección, no tendrán derecho a conocer la información confidencial del gestor en los términos antes mencionados.

8. Por regla general, el partícipe activo responderá por las pérdidas hasta el monto de su aporte, siempre que permanezca oculto durante toda la vigencia del contrato. Excepcionalmente, el partícipe inactivo responderá de manera solidaria e ilimitada con el gestor cuando voluntariamente se haga visible a terceros.

9. Los partícipes inactivos podrán realizar cualquier clase de aporte de capital, esto es, en dinero o en especie; en ningún caso podrán realizar aportes de industria porque correrían el riesgo de hacerse visibles frente a terceros, toda vez que la gestión de las actividades y/u operaciones mercantiles objeto del contrato está reservada exclusivamente para el gestor.

10. Los partícipes activos podrán realizar aportes de capital —en dinero o especie—, sin que por ese hecho puedan limitar su responsabilidad al monto de dicha aportación. Y, de manera exclusiva, podrán hacer aportes de industria representados en la gestión diligente de las actividades y/u operaciones comerciales objeto del contrato.

11. El principio de la buena fe le impone al partícipe activo obrar con honestidad y corrección, de manera que, no puede utilizar el contrato de cuentas en participación como un instrumento para hacer fraudes al ordenamiento jurídico, ya sea permitiendo el lavado de activos, o para burlar la inhabilidad para ejercer el comercio que el juez imponga a ciertos comerciantes como pena accesoria a la penal por haber incurrido en los delitos contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria y el comercio, contrabando, competencia desleal, usurpación de derechos sobre propiedad industrial y giro de cheques sin fondos o contra cuenta cancelada, en los términos del artículo 16 del Código de Comercio.

12. En los eventos en que exista pluralidad de gestores, su responsabilidad será solidaria e ilimitada frente a los terceros con quienes contrataron. Sin embargo, en los casos en que se haya repartido la gestión, cada uno de ellos será ilimitadamente responsable con el tercero con quien haya contratado.

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Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales, oficio 035858 del 16 de junio de 2014.

Ley 964 del 8 de julio de 2005.

Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Básica Jurídica (C.E. 029/14), parte III, título I, capítulo II: Reglas particulares de emisión de valores.

Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto 2008068070-001.

Superintendencia, Financiera de Colombia, oficio 2006025436-002.

Superintendencia de Sociedades de Colombia, oficio 220-017859.

Superintendencia de Sociedades de Colombia, oficio 220-114168.

Superintendencia de Sociedades de Colombia, oficio 220-171216.

Superintendencia de Sociedades de Colombia, oficio 220-41791.

Tribunal Superior de Bogotá, Sentencia CI-22 del 12 de enero de 1996.

Tribunal Supremo, sala primera, de lo civil Sentencia 253 del 29 de mayo de 2014, ponente: Sebastián Sastre Papiol, búsqueda realizada el 2 de agosto de 2015

1 Messineo, Francesco (1944) Doctrina general del contrato, 1986, p. 36: “Contratos de colaboración (…), donde una parte desarrolla su actividad en concurso con la actividad ajena. (…). Entre los contratos de colaboración se suele incluir (…) el grupo de los llamados contratos asociativos, más recientemente denominados de organización. De estos formarían parte la sociedad en sus varias subespecies, la asociación en participación, algunos contratos agrarios (…)”.

2 Arrubla P., Jaime Alberto (2013) Contratos Mercantiles: contratos típicos, p. 397: “Es un contrato de colaboración, en el cual pueden participar dos o más personas y con el cual se persigue una finalidad común”.

3 Betti, Emilio (1953/5) Teoría general de las obligaciones, 1969, p. 103: “(…); en las relaciones asociativas, en sentido amplio, en las que se trata de poner en común los esfuerzos para una finalidad de intereses comunes, la buena fe abraza todo cuanto es necesario para alcanzar ese objetivo común”. Cfr.: Ricardo Luis Lorenzetti (2006) Tratado de los contratos, p. 242: “(…), en los contratos de colaboración, el colaborar es el fin inmediato y lo mediato puede ser el intercambio de bienes; (…)”.

4 Branca, Giuseppe (1975) Instituciones de derecho privado, 1978, p. 553: “El contrato por medio del cual se crea la asociación en participación no es pues plurilateral, ni aun cuando los socios sean varios, se crea entre ellos un vínculo recíproco: los contratos y las relaciones son tantos cuanto sean los asociados; (…). El contrato es pues bilateral, de intercambio no asociativo pues falta una verdadera y auténtica colaboración del asociado no pudiendo darse como tal la aportación y la participación limitada al aporte”. Cfr.: Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 17 de diciembre de 2010, árbitros: Hernán Gómez Gutiérrez, Luis Miguel Montalvo Pontón y Carlos Mauricio Valencia López, demandante: Sanint y Trujillo y Cía. S en C. e Inversiones Trujillo Sanint y Cía. Ltda. en liquidación, demandado: Ingenio del Cauca S.A.: “(…), caracterizado por ser un contrato bilateral, pues para EL GESTOR genera la obligación de explotar el negocio estipulado, colocando toda su experiencia al servicio de la empresa en la que se han interesado los partícipes; de rendir cuentas y de permitir la revisión de los documentos relativos al negocio por parte de EL PARTÍCIPE y para este, la obligación de realizar la aportación y de no inmiscuirse en la gestión del negocio; (…)”.

5 Rodrigo Uría (1999) Derecho mercantil, 28ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2002, 633 y 634.

6 Richard, Efraín Hugo y Muiño, Orlando Manuel (2007) Derecho Societario: sociedades comerciales, civil y cooperativa, p. 155: “Aquí radica la esencia del convenio de intercambio, esto es, de conceder a alguien, o sea, al empresario, el poder de usufructuar económicamente el capital de otro mediante una compensación, aun cuando esta sea por completo aleatoria. Y está en la esencia de la relación que el capital aportado sea restituido al terminar la relación, cuando el resultado económico de la empresa del asociante lo consiente”.

7 Ricardo Luis Lorenzetti (2000) Ob. cit., p. 242: “(…); la colaboración aparece como una consecuencia de esa relación y por ello es una finalidad mediata que se revela en un deber secundario de conducta”. Cfr.: Emilio Betti (1953/5) Ob. cit., p. 103: “la buena fe contractual en las relaciones de cambio tiene un alcance limitado que implica el comportamiento necesario para el cambio”.

8 Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, sentencia del 26 de agosto de 2011, referencia 05001-3103-016-2002-00007-01, Magistrado Ponente: Arturo Solarte Rodríguez: “En torno a las cuentas en participación, la doctrina jurisprudencial de la Sala tiene definido que se trata de un contrato de colaboración, (…)”.

9 Narváez García, José Ignacio (2002) Derecho mercantil colombiano: tipos de sociedades, p. 86: “En Colombia bajo el epígrafe de cuentas en participación es regulada dentro de la normatividad de las sociedades”.

10 Superintendencia de Sociedades de Colombia, oficio 220-171216 del 18 de diciembre de 2011, búsqueda realizada el 25 de octubre de 2015 en https://www.superfinanciera.gov.co: “El contrato de cuentas en participación es una forma de asociación de personas, distintas de la sociedad, porque su celebración no le da nacimiento a un ente jurídico nuevo o independiente de quienes entraron a formarla”.

11 Superintendencia Financiera de Colombia, oficio 2006025436-002 del 24 de julio de 2006, búsqueda realizada el 25 de octubre de 2015 en https://www.superfinanciera.gov.co: “La intención de dos o más comerciantes —partes— de crear un mecanismo jurídico de colaboración necesario para el cumplimiento de un fin propuesto, esto es la celebración de una o varias operaciones mercantiles”.

12 Kocka, Jürgen (2013) Historia del capitalismo, 2014, p. 29.

13 Garrigues, Joaquín (1987) Curso de derecho mercantil, p. 56: “(…): el de obtener un aumento patrimonial sin los inconvenientes que tiene el préstamo para quien necesita dinero: obligación de pagar un interés fijo y de restituir íntegramente el capital recibido”.

14 Eduardo Chulía Vincent y Teresa Beltrán Alandete (1996) Aspectos jurídicos de los contratos atípicos I, 1999, pp. 29-75.

15 Martínez Neira, Néstor Humberto (2014) Cátedra de derecho contractual societario, pp. 577 - 594. Cfr.: Superintendencia, Financiera de Colombia, Circular básica jurídica (C.E. 029/14), parte III, título I, capítulo II: Reglas particulares de emisión de valores, búsqueda realizada el 25 de octubre de 2015 en https://www.superfinanciera.gov.co.

16 Baena Cárdenas, Luis Gonzalo (2009) Lecciones de derecho mercantil, pp. 503-513. Cfr.: Ley 964 del 8 de julio de 2005, artículo 3º.

17 Rodrigo A. Escobar Gil. (1984) El contrato de leasing financiero. Cfr.: Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto 2008068070-001 del 6 de noviembre de 2008, búsqueda realizada el 25 de octubre de 2015 en https://www.superfinanciera.gov.co.

18 Gómez Estrada, César (1999) De los principales contratos civiles, pp. 181-219. Cfr.: Código Civil colombiano, artículos 1973 y 2035.

19 Garrigues, Joaquín (1987) Ob. cit., p. 56: “(…); el de participar en las ganancias de una empresa mercantil sin verse obligado a intervenir en su gestión ni arriesgar mayor capital al aportado”.

20 Diez-Picazo, Luis (2010) Fundamentos del derecho civil patrimonial: las particulares relaciones obligatorias, p. 636: “(…) las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad”. Cfr.: Lete del Río, José M. (1998) Derecho de obligaciones, p. 27: “En los contratos consensuales basta el mero acuerdo de voluntades o consentimiento de las partes para su perfección; (…)”. Ver también: Código Civil colombiano, artículo 1500. Código de Comercio colombiano, artículo 508 y artículo 824.

21 Compagnucci del Caso, Rubén H. El negocio jurídico, p. 92: “(…) siempre la declaración de voluntad adquiere una forma, es decir, siempre es formal, aunque a veces las partes tienen libertad para elegirla y otras deben sujetarse a lo que les impone la ley; como la escritura pública, etcétera”.

22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, Sentencia 16125 del 7 de mayo de 2009, radicación: 25000-23-27-000-2003-01112-01-16125, magistrado ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas: “(…), el artículo 509 del Código de Comercio, acoge el principio de libertad probatoria, (…), por lo tanto, los partícipes cuentan con libertad para demostrar la existencia, los términos y condiciones, o las modificaciones efectuadas a través de la ejecución del negocio”. Cfr.: Narváez García, José Ignacio. Ob. cit., p. 93.

23 Christian Larroumet. (1999) Teoría general del contrato, p. 173: “Mientras se consideraba que el consensualismo favorecía la rapidez de las transacciones, parecía que no siempre estaba conforme con su seguridad. En efecto, esta supone que el compromiso del deudor y la extensión de los derechos del acreedor se precisen en forma tan estricta como sea posible, lo cual casi no se puede hacer sino mediante la redacción de un documento, en el cual obligatoriamente deben consignarse determinadas menciones”.

24 Reyes Villamizar, Francisco. SAS: La sociedad por acciones simplificada, pp. 205-211.

25 Superintendencia de Sociedades de Colombia, oficio 220-017859 del 9 de febrero de 2011, búsqueda realizada el 22 de octubre de 2015 en http://www.super sociedades.gov.co: “Carácter constitutivo de la inscripción en el registro mercantil, lo cual significa que una vez registrado en Cámara de Comercio el documento de constitución la sociedad surge a la vida jurídica”.

26 Madriñán de la Torre, Ramón E. (2000) Principios de derecho comercial, p. 118: “Cuando el Código establece, (…), que las sociedades no podrán iniciar operaciones sin que se haya cumplido el registro de su escritura de constitución, simplemente se está pretendiendo que la actividad de la persona jurídica solo se desarrolle cuando su existencia se haya hecho pública, y, por lo tanto, puede oponerse a los terceros su carácter de nuevo sujeto de derecho, distinto de las personas de sus constituyentes; (…)”. Cfr.: Código de Comercio colombiano, artículos 111 y 112.

27 Arrubla Paucar, Jaime Alberto, Ob. cit., p. 404: “Es un contrato de duración, las partes permanecen vinculadas en el contrato durante el tiempo necesario para realizar las operaciones y durante la liquidación del mismo”.

28 Von Tuhr, A. (2007) Tratado de las obligaciones, pp. 431-433: “La condición pactada en un contrato puede referirse a toda la relación obligatoria (compraventa condicional, arrendamiento condicional), o a un determinado crédito, dentro de la obligación. (…). Condiciones resolutorias (art. 154), que al cumplirse cancelan los efectos producidos por el contrato inmediatamente de celebrarse”. Cfr.: Hinestrosa, Fernando (2003) Tratado de las obligaciones I: concepto, estructura, vicisitudes, pp. 889-891.

29 Luis Claro Solar (1902) Explicaciones de derecho civil chileno y comparado tomo X: de las obligaciones I, 1936, p. 85: “La condición potestativa, (…), es aquella en que el acontecimiento que la constituye depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Esto significa que la realización del hecho condicional está en la potestad de una de las dos partes; (…)”. Cfr.: Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones, pp. 228-229.

30 Oviedo Albán, Jorge (2010) “Contratos asociativos de colaboración empresarial en el derecho colombiano”, Obligaciones y contratos en el derecho contemporáneo, p. 273.

31 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, Sentencia 16125 del 7 de mayo de 2009, consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas: “El contrato de cuentas en participación es un contrato en virtud del cual dos o más comerciantes, toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuentas y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida (C. Co., arts. 507 y ss.)”.

32 Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 18 de enero de 2010, árbitro: Lorenzo Calderón Jaramillo, demandante: Andrés Rincón Aldana, demandado: L’Etoile Groupe S.A.: “(…) dentro de las obligaciones del partícipe inactivo están las de honrar su aportación en el modo en el que se pacta en el contrato y la de mantenerse fuera de los límites de la gestión del negocio, (…)”.

33 Cervantes Ahumada, Raúl (2004) Derecho mercantil: primer curso, p. 552: “(…), el contrato de asociación en participación no es constitutivo de una persona jurídica (…)”. Cfr.: Código de Comercio colombiano, artículo 509.

34 Medina Pabón, Juan Enrique (2005) Derecho civil: aproximación al derecho de personas, pp. 534-656. Cfr.: Narváez García, José Ignacio (2004) Derecho mercantil colombiano: teoría general de las sociedades, pp. 28-37.

35 Le Pera, Sergio (1984) Joint venture y sociedad, 2001, p. 121: “La gestión pertenece en forma exclusiva al titular de la empresa, que es el único que adquiere derechos o contrae obligaciones con terceros”.

36 Ghersi, Carlos Alberto (2002) Contratos civiles y comerciales: partes general y especial, p. 595: “Como lógica consecuencia de esta personalidad legalmente reconocida, corresponde a las sociedades un estatuto propio con similares características a las previstas respecto de las personas humanas jurídicas. Así, les está reconocido un nombre, un domicilio, un patrimonio propio, una nacionalidad, etcétera”.

37 Ripert Georges (1951) Aspectos jurídicos del capitalismo moderno, 2001, p. 62: “El hombre ha creado las sociedades a su imagen y les ha dado personalidad jurídica, una personalidad semejante a la reconocida a los individuos. Durante largo tiempo, se ha declarado que esta personalidad era puramente ficticia y se la consideraba como un simple procedimiento técnico destinado a asegurar la separación del patrimonio social de los bienes de los asociados”.

38 Jorge Mosset Iturraspe. Contratos, 1ª ed., Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, 60 y 61: “La nota distintiva del contrato plurilateral está dada por la proveniencia de la manifestación negocial de más de dos partes. (…). Esto es —expresa Barbero— consecuencia de la naturaleza de las prestaciones, que en los contratos típicos y bilaterales son varias y recíprocas, en los contratos plurilaterales se multiplican solo cuantitativamente —según el número de contratantes—, pero cualitativamente son idénticas y comunes”.

39 Reyes Villamizar, Francisco (2013) Derecho societario, p. 92: “(…) señala para los negocios jurídicos plurilaterales aquella hipótesis en que la nulidad afecta el vínculo de uno solo de los contratantes, sin que por ello se produzca la nulidad de todo el negocio, ‘a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto’”. Cfr.: Código de Comercio colombiano, artículo 865.

40 Oviedo Albán, Jorge (2010) Ob. cit., p. 272: “(…), las obligaciones de los partícipes en el contrato carecen del elemento reciprocidad, propio de los bilaterales o de prestaciones recíprocas. (…). (…) la identidad de fines (…) se estructura a partir de la unión de esfuerzos para explotar en común una actividad de contenido económico y repartirse las utilidades obtenidas en su consecución”.

41 Alessandri Rodríguez, Arturo (2004) De los contratos, p. 27. Cfr.: Larroumet, Christian (1999) Ob. cit., p. 148: “(…), puede suceder que el deudor ignore el valor de la contraprestación que se le dará, porque la propia existencia o simplemente el monto de esta contraprestación está sujeto a una incertidumbre independiente de las voluntades de las partes; (…)”.

42 Messineo, Francesco (1955) Manual de derecho civil y comercial: relaciones obligatorias singulares, p. 9: “La posibilidad de pérdidas, inherente a la asociación en participación, atribuye al contrato el carácter de la aleatoriedad”.

43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de agosto de 2011, referencia: 05001-3103-016-2002-00007-01, magistrado ponente: Arturo Solarte Rodríguez: “(…) no obstante que el contrato base de la acción no pueda ser calificado, en estrictez, como un contrato de cuentas en participación, habida cuenta que no está demostrado que, al momento de su celebración, la aquí demandante tuviera la condición de comerciante, condición que expresamente establece el artículo 507 del Código de Comercio, lo que determina, por una parte, que ese negocio jurídico no califique en rigor como tal, (…)”. Cfr.: Superintendencia de Sociedades, oficio 220-119320 del 20 de octubre de 2011, consulta realizada el 6 de octubre de 2015 en www.supersociedades.gov.co

44 Vivante, César (1928/9) Derecho mercantil, 2005, p. 30: “Son aquellos a los cuales la ley atribuye carácter mercantil, porque son realizados por comerciantes”.

45 Manrique, Daniel (1994) “La mercantilidad en el código de comercio colombiano”, Nuevas orientaciones del derecho comercial, p. 178: “(…), edifica la mercantilidad sobre el concepto de acto de comercio, independientemente de quién lo ejecute y a condición de que tal ejecución se haga de manera reiterada y “profesional”, circunstancia que conducía a otorgarle a quien así obrara la calidad de mercader”.

46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 10 de junio de 1952, magistrado ponente: Manuel José Vargas, en Gaceta Judicial, tomo LXXII, 2116 y 2117, junio y julio de 1952, Bogotá, Colombia.

47 Correa Arango, Gabriel (1991) De los principales contratos mercantiles, pp. 131-132: “(…) se deduce que la calidad de comerciante respecto de las partes carece de importancia en la tipificación o calificación de este contrato, máxime que esta supuesta exigencia contenida en el artículo 507 del Código de Comercio no proviene propiamente de una norma imperativa, por lo menos en este sentido, pues es bien sabido que definiciones como la contenida en este artículo generalmente tienen un carácter simplemente dispositivo, tendiente a tipificar o caracterizar un contrato, y nada más”.

48 Código de Comercio colombiano, artículo 22: “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”. Cfr.: Halperin, Isaac y Butty, Enrique M. (2000) Curso de derecho comercial, pp. 71-72.

49 Código de Comercio colombiano, artículo 20: “Son mercantiles para todos los efectos legales: 1. La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos; 2. La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos; 3. El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés; 4. La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con el mismo; 5. La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones; 6. El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos; 7. Las operaciones bancarias, de bolsas o martillos; 8. El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras; 9. La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje; 10. Las empresas de seguros y la actividad aseguradora; 11. Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren las vías y el medio utilizados; 12. Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes; 13. Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes; 14. Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios; 15. Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones; 16. Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza; 17. Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes; 18. Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y 19. Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil”. Cfr.: Castro De Cifuentes, Marcela. Derecho comercial: actos de comercio, empresas, comerciantes y empresarios, reimpresión, pp. 1-124.

50 Olivencia Ruiz, Manuel (2010) “La autonomía del derecho mercantil. La constitución y el derecho mercantil. Ensayo de un concepto del derecho mercantil”, en Derecho mercantil I, pp. 34-36.

51 Código de Comercio colombiano, artículo 21: “Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”. Cfr.: Velásquez Restrepo, Carlos Alberto (1996) Instituciones de derecho comercial, pp. 176-177.

52 Correa Arango, Gabriel (1991) Ob. cit., p. 132: “Otra dificultad que emerge del concepto legal de la participación (C. de Co., art. 507), es creada por algunos intérpretes al insistir en que la participación no solo debe celebrarse por comerciantes sino que, además, ha de tener como objetivo el tomar interés en una o varias operaciones mercantiles”.

53 Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales, oficio 099275 del 30 de diciembre de 2010, búsqueda realizada en www.dian.gov.co, el 18 de febrero de 2015. Cfr.: Correa Arango, Gabriel. (1991) Ob. cit., p. 132. Código de Comercio colombiano, artículo 507.

54 Messineo, Francesco (1955) Ob. cit., p. 7: “(…), la ley (art. 2549) permite a las partes establecer si la asociación debe referirse a toda la actividad de la empresa del asociante, o bien a un negocio singular o a varios negocios singulares”.

55 Narváez García, José Ignacio (2004) Ob. cit., p. 94: “Consiste en una o varias operaciones mercantiles determinadas, las cuales han de precisarse de modo claro, ya que en virtud de la analogía instituida en el artículo 1º del Código de Comercio el objeto no puede extenderse a actos enunciados en forma indeterminada o que no tengan relación con el mismo (art. 110, ord. 4)”. Cfr.: Arrubla Paucar, Jaime Alberto (2013) Ob. cit., p. 398.

56 Baena Cárdenas, Luis Gonzalo (2009) Ob. cit., p. 27: “El estatus de empresario mercantil se adquiere por el ejercicio profesional, ordinario, público y reiterado de actividades consideradas por la ley como de naturaleza comercial, en nombre propio, ya sea directamente o con intermediario, representante o interpuesta persona. La adquisición de este estatus no depende, pues, de ninguna formalidad”. Cfr.: Código de Comercio colombiano, inciso 1º, artículo 10: “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles”.

57 Madriñán de la Torre, Ramón E. (2000) Ob. cit., pp. 96-102. Cfr.: Código de Comercio colombiano, artículo 19: “Es obligación de todo comerciante: 1. Matricularse en el registro mercantil; 2. Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad; 3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales; 4. Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades; 5. Denunciar ante el juez competente la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles, y 6. Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal”.

58 Narváez García, José Ignacio. Derecho mercantil colombiano: parte general, p. 149: “La ley los califica de mercantiles, atendiendo a su naturaleza y no a la persona que los realiza. Lo son por fuerza legal, aun contra la voluntad de quien los ejecuta, y confieren la calidad de comerciante a quien los lleva a cabo habitualmente y como ocupación ordinaria”.

59 Cervantes Ahumada, Raúl (2004). Ob. cit., 552: “Si no hubiere pactado forma especial para repartir las utilidades y las pérdidas, el reparto se hará en proporción a lo que cada participante haya aportado en el negocio correspondiente; pero las pérdidas del asociado no podrán ser superiores al valor de su aportación”.

60 Código de Comercio colombiano, artículo 332: “Las utilidades sociales se distribuirán entre los socios gestores y comanditarios en la forma estipulada en el contrato. A falta de estipulación, las utilidades se repartirán entre los comanditarios a prorrata de sus cuotas o acciones pagando previamente el beneficio de los socios gestores”. Código de Comercio Colombiano, artículo 150, parágrafo: “A falta de estipulación expresa del contrato, el solo aporte de industria sin estimación de su valor dará derecho a una participación equivalente a la del mayor aporte de capital”. Cfr.: Narváez García, José Ignacio (2002) Ob. cit., p. 96: “2) La proporción para el reparto de las utilidades y pérdidas es deferida al acuerdo de los socios. Y si guardan silencio al respecto, el vacío se colma con las disposiciones del artículo 332 y del parágrafo del 150 del Código de Comercio, puesto que el gestor aporta industria y a la vez puede aportar capital”.

61 Código de Comercio colombiano, artículo 511: “La responsabilidad del socio no gestor se limitará al valor de su aportación. (…)”. Cfr.: Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales, oficio 035858 del 16 de junio de 2014, búsqueda realizada el 25 de abril de 2015 en www.dian.gov.co.

62 Vincent Chulía, Francisco (2003) Introducción al derecho mercantil, p. 850: “Si el cuenta partícipe crea la apariencia de que es socio —participando en la gestión o consintiendo en que se utilice su nombre en la contratación— responderá ilimitada y solidariamente, si la actividad objeto del contrato mercantil, frente a quienes hayan confiado en esta apariencia, como si fuera un socio colectivo (lo mismo que le ocurre al socio comanditario en tal caso)”. Cfr.: Código de Comercio colombiano, artículo 511: “(…). Sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen que se conozca su calidad de partícipe, responderán ante terceros en forma solidaria con el gestor. (…)”.

63 Hinestrosa, Fernando (2000) “De los principios generales del derecho a los principios generales del contrato”, Revista de Derecho Privado, p. 21: “La buena fe como principio cumbre del derecho se vierte en la disciplina del contrato a partir de las negociaciones, sigue el proceso de la oferta y la celebración del contrato, está presente en el transcurso de la ejecución de las prestaciones y va, inclusive, hasta después de la terminación del contrato. Buena fe, lealtad, corrección, que incluye los deberes de información, como también los de confidencialidad, tan significativos en los contratos relativos a la tecnología contemporánea”. Cfr.: Neme Villareal, Martha Lucía (2006) “El principio de la buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano”, en Revista de Derecho Privado, pp. 85-95.

64 Tribunal Suprema, sala primera, de lo civil, Sentencia 253 del 29 de mayo de 2014, ponente: Sebastián Sastre Papiol, búsqueda realizada el 2 de agosto de 2015 en http://supremo.vlex.es: “(…), falta en el contrato de cuentas en participación la autonomía patrimonial, como apunta la STS del 6 de octubre de 1986, pues no se constituye un patrimonio social, las aportaciones las recibe en propiedad y en exclusiva el gestor; (…)”.

65 Broseta Pont, Manuel y Martínez Sanz, Fernando (1975) Manual de derecho mercantil, p. 336: “El propio Código parece dar pie a esta interpretación, cuando obliga a que en las negociaciones llevadas a cabo por el gestor no se use más crédito directo que el del comerciante que las hace y las dirige en su nombre y bajo su responsabilidad (art. 241 C. de Co.)”. Cfr.: Código de Comercio colombiano, artículo 507: “(…) toman interés en una o varias operaciones mercantiles, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo se crédito personal, (…)”.

66 Horacio Roitman (2006) Ley de sociedades comerciales, p. 824: “El mismo [gestor o partícipe activo] es quien adquiere derechos y contrae obligaciones aunque los terceros conozcan la existencia de la sociedad y siempre que los socios “ocultos” no den su consentimiento al socio gestor para que este les haga conocer sus nombres”.

67 Superintendencia de Sociedades de Colombia, oficio 220-41791 del 3 de marzo de 2014, consulta realizada el 6 de octubre de 2015 en www.supersociedades.gov.co: “La sociedad comercial de hecho de acuerdo con el artículo 498 de la Legislación Mercantil, no se constituye por escritura pública y por lo tanto no queda revestida de personalidad jurídica; por consiguiente, los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor de todos los socios de hecho”. Cfr.: Superintendencia de Sociedades de Colombia, oficio 220-114168 del 3 de marzo de 2014, consulta realizada el 6 de octubre de 2015 en www.supersociedades.gov.co: “(…), como la sociedad carece de personalidad jurídica, los acreedores o terceros en general se encuentran legitimados para exigir el cumplimiento de la obligación de cualquiera de los socios, como resultado de la responsabilidad solidaria asignada por la ley (art. 501 del Código de Comercio)”.

68 Ospina Fernández, Guillermo (2008) Ob. cit., p. 27: “La obligación es de resultado cuando la obtención de este queda incluido en el objeto de aquella”. Cfr.: Hinestrosa, Fernando (2000), Ob. cit., pp. 235-256.

69 Vodanovic, Antonio (1970) Derecho de obligaciones, p. 136: “La de resultado no se estima cumplida mientras no se procura al acreedor la ventaja que se le prometió y, en caso contrario, si no se obtiene en el tiempo estipulado, hay inejecución y responsabilidad por los perjuicios consiguientes”.

70 Messineo, Francesco (1944), p. 9: “La posibilidad de pérdidas, inherente a la asociación en participación, atribuye al contrato el carácter de la aleatoriedad”.

71 Larroumet, Christian (1999), Ob. cit., p. 38.

72 Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 18 de enero de 2010, árbitro: Lorenzo Calderón Jaramillo, demandante: Andrés Rincón Aldana, demandado: L’Etoile Groupe S.A.: “Es un contrato, entonces, donde el Gestor tiene obligaciones de medio, por cuanto la participación se extiende a pérdidas y beneficios, y por ende se obliga a realizar las operaciones mercantiles objeto del contrato, con profesionalidad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”.

73 Díaz Morales, Santos Nicolás (1985) Curso didáctico de obligaciones patrimoniales, p. 27: “El deudor se obliga, no a obtener el resultado pretendido, sino a servir al acreedor conforme a sus capacidades con el mayor cuidado y precaución que la técnica y conocimientos le indiquen; es la obligación de los profesionales, (…). Por consiguiente, la responsabilidad solo proviene de la negligencia, descuido o imprudencia en los actos que la profesión implica; (…)”.

74 Arrubla Paucar, Jaime Alberto (2013), Ob. cit., 408: “Esta obligación (…), debe estar en armonía con la naturaleza del encargo, de tal manera, que no se perturbe al gestor en su labor y que no se limite el derecho a la información que deben tener los partícipes. Si se trata de operaciones de corta duración, lo lógico es que las cuentas se rindan una vez concluyan, pero en operaciones de ejecución demorada, se puede establecer un período para realizar cortes y rendir cuentas”.

75 Garrigues, Joaquín (1987) Curso de derecho mercantil, Ob. cit., p. 61: “(…), el derecho de información, (…), presupone la vigencia del contrato. Por esa razón, otros ordenamientos positivos conceden al partícipe el derecho obtener las comunicaciones por escrito del balance anual y de comprobar su exactitud examinando la contabilidad del negocio”.

76 Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 18 de enero de 2010, árbitro: Lorenzo Calderón Jaramillo, demandante: Andrés Rincón Aldana, demandado: L’Etoile Groupe S.A.: “No puede ni pretenderse por la parte de la convocante, (…) que la indagación sobre esas manifestaciones y registros se extienda a aquellos hechos económicos que corresponden a otros aspectos sujetos a confidencialidad, (…); (…) para el tribunal los hechos económicos que se consignan y reflejan en la contabilidad, son la consecuencia de la ejecución de las cuentas en participación y sobre estos recaen las cuentas por rendir y por ende son la base, medida por una experta (…), sobre la que se cimienta y converge la cauda probatoria en que se apuntala la decisión de la controversia”.

77 Código de Procedimiento Civil colombiano, artículo 418. Cfr.: Corte Suprema de Justicia, auto del 30 de septiembre de 2005, expediente 11001-02-03-000-2004-00729-00, magistrado ponente: Edgardo Villamil Portilla. Ver: Código General del Proceso colombiano, Ley 1564 del 12 de julio de 2012, artículo 379.

78 Código de Procedimiento Civil colombiano, artículo 419. Cfr.: Tribunal Superior de Bogotá, sentencia CI-22 del 12 de enero de 1996, magistrado ponente: María Teresa Plazas Alvarado. Ver: Código General del Proceso colombiano, Ley 1564 del 12 de julio de 2012, artículo 380.

79 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-981 de 2002, expediente D-4089, magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra: “(…) persigue dos fines claramente determinados: a) Inmediato: constituido por las cuentas, esto es los ingresos y egresos, con sus respectivos soportes, de la actividad desarrollada por quien se ha encargado de administrar bienes o negocios de otra persona, sea que su origen esté en un acto de voluntad de las partes, como acontece con el contrato, o de una situación contemplada en la ley, como en el secuestre o albaceazgo. b) Mediato: consiste en establecer quien debe a quien y cuánto, o sea, cuál es el saldo que queda a favor de una parte y a cargo de otra, llámese demandante o demandado”.

80 Roitman, Horacio (2006) Ob. cit., p. 826: “(…) exige que los socios no gestores sean excluidos de la administración. De participar en ella quedarían solidariamente obligados hacia los terceros con los que contraten”.

81 Código de Comercio colombiano, artículo 511: “La responsabilidad del partícipe no gestor se limitará al valor de su aportación. Sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen que se conozca su calidad de partícipe, responderán ante terceros en forma solidaria con el gestor. (…)”. Cfr.: Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, Sentencia 1992-09354 del 18 de diciembre de 2008, referencia C-1100131030271992-09354-01, magistrado ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar: “El partícipe gestor, (…), es el único que se obliga y contrae derechos frente a terceros, puesto que es él y solo él quien interactúa con ellos, en su propio nombre y bajo su crédito personal, salvo que los partícipes ocultos revelen o autoricen que se conozca su calidad de tales, en cuyo caso responderán con aquél ante terceros en forma solidaria”.

82 Messineo, Francesco (1955), Ob. cit., p. 8: “(…), en las relaciones internas, el asociante está obligado a hacer partícipe de las eventuales utilidades al asociado, dentro de los límites establecidos por el contrato y siempre que este último cumpla regularmente la obligación de efectuar el aporte”.

83 Código de Comercio colombiano, artículo 512: “En cualquier tiempo el partícipe inactivo tendrá derecho a revisar todos los documentos de la participación (…)”. Cfr.: Broseta Pont, Manuel y Martínez Sanz, Fernando (1975), Ob. cit., p. 335: “Puede pensarse que, a lo sumo, podrá el partícipe ejercitar el derecho de información que corresponde al socio comanditario”. Richard, Efraín Hugo y Muiño, Orlando Manuel (2007), Ob. cit., p. 196: “En cuanto al control por los socios no gestores, sí resulta adecuada la remisión al artículo 138, por el cual se autoriza al comanditario para realizar actos de examen, inspección, vigilancia, verificación, opinión o consejo. Pero tales atribuciones serán objeto de más delicada y difícil aplicación cuando el gestor sea un comerciante, porque su ejercicio por el asociado no debe perturbar la organización del gestor y ha de limitarse al negocio concreto o a las operaciones en que particípa”.

84 Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 18 de enero de 2010, árbitro: Lorenzo Calderón Jaramillo, demandante: Andrés Rincón Aldana, demandado: L’Etoile Groupe S.A.: “No puede ni pretenderse (…) que la indagación de esas manifestaciones y registros se extienda a aquellos hechos económicos que corresponden a otros aspectos sujetos a confidencialidad, (…) para el tribunal los hechos económicos que se consignan y reflejan en la contabilidad, son la consecuencia de la ejecución de las cuentas en participación y sobre estos recaen las cuentas por rendir (…)”.

85 Hinestrosa, Fernando (2003), Ob. cit., pp. 226-227: “Prestación negativa, deber de abstención: aquí el interés del acreedor consiste en que una determinada situación permanezca inalterada, y en que el deudor está obligado a no ejecutar durante el tiempo señalado y en un determinado territorio o en forma geográficamente absoluta una actividad propia, de suyo lícita y para él libre, de cuyo ejercicio prescinde o ha de prescindir en esos términos en obsequio del acreedor”. Cfr.: Código Civil colombiano, artículo 1612.

86 Uría, Rodrigo (1999) Ob. cit., p. 182: “Entre los empresarios partícipes en la cuenta no existe verdadera colaboración personal en una actividad económica común. (…). Se participa en el resultado económico de un negocio o empresa, pero no se colabora personalmente en un quehacer común. Es exclusivamente uno de los empresarios partícipes (el gestor o dueño del negocio) el que hace y dirige las operaciones en su nombre y bajo su responsabilidad individual (art. 241). La colaboración de los demás es pura y meramente capitalista: se colabora con capital al desarrollo de una empresa o negocio”.

87 Roitman, Horacio (2006) Ob. cit., p. 827: “Socios no gestores conocidos por los terceros (…), siendo ilimitada y solidariamente responsables, y colocados frente a los terceros en la misma posición del socio gestor, (…)”.

88 Garrigues, Joaquín (1987) Ob. cit., p. 58: “En cuanto a los requisitos de constitución, no se exige ni escritura pública ni inscripción en el registro mercantil, al contrario que en la sociedad”.

89 Superintendencia de Sociedades de Colombia, oficio 220-171216 del 18 de diciembre de 2011: “Los restantes partícipes, llamados inactivos, son pasivos en la negociación y deben permanecer ocultos, so pena de responder solidariamente con el gestor desde el momento en que sus nombres se conozcan”. Cfr.: Código de Comercio colombiano, artículo 511.

90 Neira Archila, Luis Carlos (2006) Apuntaciones generales al derecho de sociedades, pp. 58-67. Cfr.: Galgano, Francesco (1997) Derecho comercial: sociedades, pp. 83-85. Reyes Villamizar, Francisco (2013) Derecho societario, pp. 280-294.

91 Gabino Pinzón, José (1960) Derecho comercial: sociedades, pp. 251 y 252: “La actividad personal puede ser objeto de aportación (…); más aún, en algunas formas de sociedad, como en las comanditarias, hay socios cuyo único o principal aporte lo constituye la gestión o administración”.

92 Bazzani Montoya, Darío (2003) “Del lavado de activos”, en Lecciones de derecho penal, parte especial, p. 41.

93 Muñoz Conde, Francisco (1996) Derecho penal: parte especial, 1996: “La regulación presenta algunas novedades importantes, así, por ej., su ámbito de aplicación es mayor ya que no se refiere en exclusividad a los bienes que procedan de los delitos de tráfico de drogas, sino que se extiende a los bienes que procedan de la comisión de cualquier delito grave con lo que se abarcan supuestos de enriquecimiento que se den en torno a otros delitos como el tráfico de armas, el tráfico de órganos o los relativos a la prostitución de menores”.

94 Cintura, Francisco; Martínez, Wilson y Quintana, Fernando (2014) Sistemas de prevención de lavado de activos y de financiación del terrorismo: aplicación obligatoria en empresas del sector real.

95 Arrubla Paucar, Jaime Alberto (2013) Ob. cit., p. 410: “También es factible que la pluralidad de sujetos se presente en la posición contractual del gestor; pueden contratar varios gestores para realizar cada uno de ellos una operación distinta o para realizar la misma operación en concurso. Todos los gestores responden frente a los partícipes inactivos, pero frente a los terceros, responde el partícipe activo que haya realizado la operación”.

96 Mosset Iturraspe, Jorge (1995) Ob. cit., p. 59: “En los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de cada una de las partes están ligadas entre sí, como apunta Messineo, “por un nexo lógico especial que se llama reciprocidad y que consiste en su interdependencia”.

97 Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, sentencia del 26 de agosto de 2011, referencia 05001-3103-016-2002-00007-01, magistrado ponente: Arturo Solarte Rodríguez: “(…), en los contratos denominados plurilaterales, en los que las prestaciones de todos los sujetos involucrados están enderezadas a la obtención de un propósito que es común, como ocurre de manera paradigmática en los contratos de naturaleza asociativa, el incumplimiento de alguno de los contratantes no produce, necesariamente, el decaimiento del contrato para todos los que a él se encuentran vinculados, particularmente porque tal anomalía no debe producir, por regla general, la frustración de la finalidad perseguida por los contratantes, aserto que se ratifica con la circunstancia atinente a que en los contratos de esta clase cada parte se vincula de manera individual e independiente de las otras, de tal manera que la suerte de dicha relación particular o sus vicisitudes, no se extienden, necesariamente a las demás”. Cfr.: Código de Comercio colombiano, artículo 104.

98 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo (2005) Teoría general del contrato y del negocio jurídico, p. 60: “De ahí que la ley conceda dos medios encaminados a mantener la interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato bilateral, a saber: la acción resolutoria del contrato, encaminada a restituir a las partes a la misma situación que tuvieran antes de celebrarlo, (…)”.

99 Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 17 de diciembre de 2010, árbitros: Hernán Gómez Gutiérrez, Luis Miguel Montalvo Pontón y Carlos Mauricio Valencia López, demandante: Sanint y Trujillo y Cía. S en C. e Inversiones Trujillo Sanint y Cía. Ltda. en liquidación, demandado: Ingenio del Cauca S.A.: “(…), pues se caracteriza porque una de las obligaciones de las partes a lo menos se desarrolla continuamente en el tiempo; las prestaciones que ella envuelve se van desarrollando a medida que el tiempo transcurre. Su elemento constitutivo es la ejecución sostenida de las prestaciones que de él dimanan. La continuidad y la periodicidad de la prestación es una condición imprescindible (…) para que las partes (…) satisfagan el interés económico social que las indujo a celebrar el contrato. La duración sostenida y periódica de las prestaciones es, justamente, lo que indujo a las partes a celebrar el contrato”. Cfr.: Oviedo Albán, Jorge (2010) Ob. cit., p. 277: “(…), en los segundos [contratos plurilaterales] no opera la acción resolutoria por el hecho del incumplimiento de alguno de los contratantes”. Código de Comercio colombiano, artículo 865.

100 Galgano, Francesco (1997) Ob. cit., pp. 201-202: “Se trata, no obstante el nombre, de un contrato de cambio, y no de un contrato de colaboración, pues con ese contrato un empresario, al que se le denomina asociador o asociante, recibe de otro sujeto, el asociado, determinado aporte y le concede, en cambio, una participación en las utilidades de la empresa o, más limitadamente, de uno o varios negocios determinados”.