La captación masiva y habitual de dineros: un ejemplo de la expansión del derecho penal

Revista Nº 56 Jul.-Sep. 2016

Miguel Ángel Muñoz García 

Abogado de la Universidad Javeriana 

Magíster en Ciencias Penales y Criminológicas, Universidad Externado de Colombia (Colombia) 

Sumario

En este artículo se analiza la extrema regulación jurídica del delito de captación masiva y habitual de dineros, que desatiende el principio de proporcionalidad como límite material del ius puniendi. Resulta evidente, del examen del régimen legal de captación masiva y habitual, que el fenómeno de la expansión del derecho penal ha tenido su manifestación más evidente en este delito, ante la abrupta flexibilización de algunos principios jurídico-penales, circunstancia que ha sido favorecida por la jurisprudencia.

Temas relacionados

Captación masiva y habitual de dineros, expansión, proporcionalidad, legalidad, tipicidad, subsidiariedad, populismo punitivo, riesgo permitido, política criminal, interpretación. 

1. La ausencia de proporcionalidad en la nueva normativa sobre el delito de captación masiva y habitual de dineros

El origen del delito de captación masiva y habitual de dineros en nuestro ordenamiento jurídico ha sido documentado de manera minuciosa por la doctrina más reciente(1), por lo que no nos extenderemos aquí en sus antecedentes históricos. Se puede decir que, ante el advenimiento generalizado de las captadoras ilegales en el país, que causó con inmediatez la intervención del Gobierno Nacional a mediados del año 2008, el tipo penal de captación masiva y habitual de dineros, que operaba originariamente con el verbo rector de “captar” desde el artículo 20 del Decreto 2920 de 1982, fue modificado por el Decreto 4336 de 2008(2), cuyas disposiciones, proferidas en uso de facultades excepcionales, se convirtieron en legislación permanente mediante la Ley 1357 del 2009, ampliándose considerablemente el alcance típico de la norma jurídico-penal, porque ya no solamente la persona que capta(3), en estricto sentido, puede ser sujeto activo de la conducta punible en comento: también es autor quien “promueva, colabore, induzca, patrocine, financie o realice cualquier otro acto para captar”(4).

Esta amplísima redacción supone el desuso obligado de los dispositivos amplificadores del tipo penal propios de la participación (determinación y complicidad)(5), ya que, sin duda, quien preste cualquier colaboración a la captación ilegal de dineros del público puede ser, de lege data, considerado autor y no partícipe, situación que deja dilucidar la evidente falta de proporcionalidad de la reforma legal(6). Desde luego, esta consecuencia en la práctica se predica de la falta de aplicación de la figura de la complicidad, inducida forzosamente por la evidente ampliación de los verbos rectores con la reforma, toda vez que el determinador se hace merecedor de la pena prevista para el autor(7).

Tenemos que, de alguna manera, comportamientos que podían en el pasado sancionarse por la vía de la participación criminal (determinador y cómplice), ahora deben tratarse como autoría y coautoría, hasta el punto de que pareciera que, con la nueva fórmula de “cualquier otro acto para captar” (sospechosamente lesiva del principio de legalidad ante la vaguedad de la expresión(8)), se ha alcanzado un punto en el que “estar ahí” de algún modo, o “formar parte” de alguna manera en el injusto principal, es suficiente. La nueva estructura típica del delito asume verdaderos aportes de complicidad como si fuesen de autoría, situación que indefectiblemente va en contravía del principio de proporcionalidad que debe existir entre los delitos y las penas(9), ya que no resulta proporcional la criminalización primaria de conductas de mera contribución al injusto ajeno, como si fuesen de autoría, precisamente porque en este caso la intensidad de afectación al bien jurídico es mucho menor(10). En el ámbito legislativo el principio en comento indica que el legislador se encuentra obligado a señalar una sanción que se corresponda con la gravedad del injusto penal cometido, acorde con el desvalor de acción y el desvalor de resultado: esto es, debe tener en cuenta la entidad del bien jurídico tutelado, reservando las penas más graves a los atentados más onerosos, y las más leves para los ataques menos lesivos, por un lado; y por el otro, debe considerar el elemento subjetivo del desvalor de acción, atendiendo a si el obrar es doloso, culposo o preterintencional(11).

Con esta falta de proporcionalidad, no tiene ninguna justificación la aplicación de una pena a título de autor a una persona que, según las circunstancias del caso, solamente prestó una ayuda a quien tuvo efectivamente el dominio del hecho(12), siendo su aporte de complicidad, por lo que se puede afirmar que el nivel de afección de su conducta al bien jurídicamente tutelado es menor(13). Por esta razón, ante la menor gravedad de su injusto, la pena debe ser menor. Pero la redacción amplia de la norma elimina la elaboración de este razonamiento ordenado por la ley penal, ante la imposibilidad de recurrir al dispositivo amplificador de la complicidad, porque el cómplice a la luz del artículo 316 del Código Penal es autor y debe ser imputado y acusado como tal.

Si se trata básicamente de un tipo penal monosubjetivo pero anómalo, en el que, además de las conductas de financiar, desarrollar, colaborar o promover, se requiere que otro individuo capte dineros para que se configure la conducta típica, es evidente que el dominio del hecho lo tendrá el sujeto que capta cumpliendo con los requisitos de la norma extrapenal, y no los que colaboren, financien, promuevan o realicen cualquier otro acto para captar. Igualmente, es pasible de imputación por estos verbos rectores la persona que entrega su dinero e invita a otras personas a que inviertan sus recursos en el negocio de captación ilegal, porque de conformidad con la norma estaría promoviendo la actividad delictiva o colaborando en ella, por lo que es evidente lo lejos que ha llegado la legislación en esta materia, al considerar al captador y a los demás colaboradores o promotores de la actividad en autores merecedores de los mismos montos mínimo y máximo de la pena.

En este orden de ideas, es necesario que el principio de proporcionalidad permee la parte general del derecho penal(14), ya que no es suficiente con la consagración del principio de lesividad para materializar la interdicción de arbitrariedad. De hecho, no se puede negar que la intervención del Estado en la economía debe ser objeto de protección jurídico-penal; lo que sí es cuestionable, es una penalización que desconozca la proporcionalidad que debe existir en la relación entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, situación que deviene en una afectación demasiado onerosa de principios constitucionales tales como la dignidad humana y la libertad personal, en pro de la tutela del bien jurídico orden económico social. Ciertamente, el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de determinar los delitos y las penas aplicables, pero se halla limitado por los principios de la Constitución Política, siendo uno de ellos el de proporcionalidad, no positivizado en el texto de la Carta pero reconocido plenamente por la jurisprudencia constitucional como directriz necesaria en la decisión de criminalización de conductas, de conformidad con la ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico en cada caso(15). El postulado de proporcionalidad, recuerda la Corte Constitucional, es un concepto relacional cuya aplicación pretende colocar dos magnitudes o conceptos en una relación de equilibrio, como el “supuesto de hecho” y la “consecuencia jurídica”(16); para ello, es preciso constatar que la medida restrictiva de derechos fundamentales (en este caso, la pena) persigue un fin constitucionalmente legítimo, es necesaria al no existir otro medio menos lesivo que sea eficaz para alcanzar el fin constitucional propuesto, y que el beneficio en términos constitucionales es superior al costo que la restricción apareja(17).

Podemos hacer nuestro el juicio pesimista de algunos autores de la doctrina alemana, para quienes el principio de proporcionalidad y los subprincipios que lo constituyen (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) no se encuentran hoy en día en primera línea de la agenda de la ciencia jurídico-penal actual, en la medida en que parece imperar el principio del derecho penal como primera o única ratio. Tenemos que, “el miedo al riesgo, el temor al delito y las necesidades de control dominan la praxis actual, porque esta prefiere eliminar las dudas acerca de la idoneidad fáctica de los instrumentos penales y recurrir así a los medios más lesivos”(18). Este fatal panorama, que posterga una evaluación de los efectos empíricos de la intervención penal y que se ve igualmente incentivado por un descuido en el análisis coherente y delimitado de los fines y funciones del derecho penal, permite dudar de la influencia real del principio de proporcionalidad en la política criminal.

Desde luego, este escepticismo puede verse influenciado por el respeto de la jurisprudencia constitucional ante el poder de decisión del legislador, la autolimitación que se impone esta jurisdicción motivada por el principio de separación de poderes(19), y la percepción de estar ante un principio débil que exige una pluralidad de valoraciones relativas a las alternativas disponibles menos lesivas, los fines del derecho penal, la idoneidad del medio que depende del parecer de las ciencias y otras disciplinas (no necesariamente jurídicas), y la medida desde la cual debe decidirse la adecuación o inadecuación del dúo de magnitudes “conducta y pena”(20) (v. gr., la intensidad de afectación del bien jurídico, las normas morales, las normas sociales, las valoraciones históricas y culturales de una sociedad determinada, etc.). Sin embargo, la capacidad de rendimiento de este principio se podría vislumbrar si se tiene en cuenta que el mismo, según Ulfrid Neumann, “aporta un modelo argumentativo con el cual la crítica jurídico-política a una regulación jurídico-penal puede ser transformada en un veredicto de relevancia jurídico-constitucional”(21). Esto puede significar que el principio de proporcionalidad genera amplias posibilidades de argumentación y de consenso que deben desarrollarse para grupos de casos, cuestión que en nuestro ordenamiento jurídico se puede ver favorecida con la jurisprudencia abundante de la Corte Constitucional en la materia. Ciertamente, la medida del juicio de proporcionalidad en nuestro medio debería ser el bien jurídico merecedor de protección penal, así como la gravedad que el hecho implica para el mismo, elementos estos a tener en cuenta en el test de proporcionalidad.

Puede decirse, en definitiva, que no es razonable y proporcional, de cara a la potencialidad lesiva de una conducta de promoción o colaboración en relación con la captación masiva, que se penalicen estas acciones como si fuesen de autoría, ya que el autor, con dominio del hecho y realizando los elementos normativos del tipo penal en blanco, configura el injusto y, por ende, genera mayor daño al bien jurídico tutelado. La sanción actualmente vigente y sustancialmente onerosa para los sujetos que no captan dineros según la redacción del tipo, no se corresponde con la gravedad de esos hechos (v. gr., promover, colaborar, patrocinar o ¡cualquier otro acto!) no relacionados con la captación directa, por lo que, si bien es cierto que abundan elocuentes argumentaciones constitucionales que justifican, desde la óptica de la teoría del bien jurídico dominante, la necesidad de sancionar penalmente las conductas que atentan contra el sistema financiero, desde la perspectiva de los juicios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto, la amenaza de pena para cómplices y autores por igual, definida en el tipo del artículo 316 del Código Penal, puede ser innecesaria ante la existencia de un medio alternativo menos lesivo pero igualmente eficaz para sancionar a los sujetos que “colaboran” en la conducta típica (como el dispositivo amplificador del tipo previsto en el inciso 2º del artículo 30 de la Ley 599 de 2000) y ser demasiado onerosa para otros principios constitucionales (por ejemplo, la dignidad humana, la libertad individual, la lesividad en sentido estricto, etc.). De igual forma, no puede perderse de vista en este punto la relevancia que podrían tener en el análisis los principios de subsidiariedad y ultima ratio de la intervención penal, frente al estudio de la necesidad de la pena para quienes no son los protagonistas del injusto típico.

Por último, si se tiene en cuenta que, de los diversos contenidos del principio general de igualdad, surge el derecho fundamental de igualdad que protege a sus titulares frente a las acciones igualadoras de los poderes públicos, los cuales pretenden proveer un tratamiento igual a pesar de existir un supuesto fáctico especial que justifica un trato diferente(22), puede concluirse que la norma cuestionada desconoce este principio, porque se igualan, desde el punto de vista punitivo, contribuciones accesorias con acciones de mayor lesividad (v. gr., como “captar”), cuando lo que justifica un tratamiento distinto es la existencia de acciones de colaboración, patrocinio o promoción que no implican una mayor lesión de los intereses jurídicos tutelados, y, por lo tanto, no revisten la misma gravedad que la acción típica de captar establecida normativamente a partir del decreto complementario, por lo que la pena a imponer para estas conductas debe ser menor, finalidad que se alcanza con la regulación del dispositivo amplificador de la complicidad.

Por si fuera poco, el artículo 2º del Decreto 4336 del 2008 creó un nuevo tipo penal que sanciona la no devolución de los recursos captados del público(23), y que a partir de la Ley 1357 del 2009 adquirió carácter permanente. Así las cosas, las consecuencias punitivas por el delito del artículo 316 reformado y por el delito de no reintegro de recursos captados del público, en concurso, serían exageradas, y capitalizarían de forma evidente el punitivismo extremo promovido por el Gobierno Nacional para intimidar a los potenciales captadores y proteger, no solo el orden económico, sino también el patrimonio individual de las personas que confiaron su dinero a los captadores ilegales(24).

Otra modificación importante del tipo penal, tuvo que ver con el aumento considerable de la punibilidad, porque se pasó de una pena mínima de treinta y dos meses a una de ciento veinte meses, y de una sanción máxima de ciento ocho meses a doscientos cuarenta meses; la pena, adicionalmente, se aumentará hasta en una cuarta parte cuando se utilicen medios de comunicación u otros de divulgación colectiva. Por supuesto, la crítica a esta reforma no es novedosa, porque ante la promulgación de normas coyunturales que aumentan de manera exagerada y sin mayor reflexión las penas que se van a imponer, no existe ninguna certeza futura de prevención del delito al no existir evidencia que demuestre que el endurecimiento de las penas reduce las tasas de criminalidad; por el contrario, puede hacer mayor impresión en la sociedad la aplicación certera de penas moderadas, tal como lo enseñó Beccaria en De los delitos y de las penas(25). Por lo demás, una de las expresiones más notorias del denominado populismo punitivo, muy en boga en nuestro país, es el aumento desmesurado de la pena de prisión para determinados delitos, todo bajo la errada convicción de que esta pena es el único remedio para resolver los problemas sociales que atentan contra bienes jurídicos.

Aquí caben mencionar solo algunas causas de tal fenómeno: el uso del derecho penal como instrumento que genera réditos políticos y electorales a los partidos políticos, el discurso de la seguridad ciudadana empleado con fines demagógicos, la creciente sensación social de inseguridad(26), el errado convencimiento de que la solución de los conflictos sociales es responsabilidad única del sistema de justicia penal, la facilidad de las soluciones penales(27), la transformación de la seguridad en un bien de consumo en los Estados practicantes del neoliberalismo, el neoconservadurismo político inspirado fuertemente en la “criminología de la nueva derecha”(28) (según la cual el delincuente es un agente económico que delinque según su decisión personal(29)), la ausencia de políticas públicas que coadyuven a conjurar las causas económicas, sociales y estructurales de la desviación criminal, y la inexistencia de políticas de inclusión social cuyo objetivo a largo plazo sea erradicar la estigmatización y la marginalización, entre otras(30). Por supuesto, en el caso colombiano, es necesario hacer un estudio pormenorizado de la causas del populismo punitivo que se acerque a la realidad socioeconómica, política y cultural del país, pero para el tema de la captación masiva se pueden identificar algunas de las mencionadas, a grandes rasgos.

Ciertamente, el fenómeno de la captación piramidal en el país generó una grave crisis social y económica ante la masiva no reintegración prometida de los dineros entregados por los “inversionistas” ávidos de lucro sin esfuerzo; sin embargo, la reacción del derecho penal fue desmesurada, si se tiene en cuenta que:

a) Se modificó el Código Penal (L. 599/2000) con fundamento en la declaratoria de un estado de excepción de emergencia económica y social (repitiéndose así la historia de la creación de normas penales por parte del poder ejecutivo en los estados de excepción(31), tal como ocurrió con los delitos financieros creados en el D. 2920/1982), y sin la discusión parlamentaria previa que acompaña normalmente el trámite de un proyecto de ley. Desde luego, las medidas adoptadas en desarrollo del estado de emergencia económica y social en el año 2008, se justificaron en la medida en que la grave crisis social generada por el fenómeno de la captación piramidal no podía afrontarse con los medios jurídicos y administrativos existentes en su momento, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional(32); sin embargo, el resultado final que propició la intervención fue la consecuencia de una ausencia absoluta de política criminal en la materia, que se ha postergado durante años.

b) Se trató ostensiblemente de una reacción punitiva coyuntural, ante la pérdida patrimonial de miles de personas y la amenaza de perturbación del orden público; y desproporcional, por el aumento excesivo del mínimo y del máximo de la pena, y de los verbos rectores del tipo penal.

c) Se ha producido una intensificación de las actividades de inspección, vigilancia y control por parte de las Superintendencias de Sociedades y Financiera a partir de la avalancha de decretos proferidos con sustento en el Decreto 4333 del 2008(33) declaratorio del estado de emergencia económica y social, por lo que no deja de ser cierta la aserción de Van Swaaningen en el sentido de que la mayor utilización de medidas administrativas de control del delito es una tendencia novedosa en la justicia penal actual, que puede llegar a ser incluso más eficaz que la intervención penal directa(34). No deja de ser infundado, por esta razón, el temor de un excesivo ambiente de incertidumbre entre los actores del tráfico mercantil ante la cantidad de contratos y operaciones que pueden y han sido catalogados como instrumentos idóneos de captación, según las advertencias y medidas de intervención de estas entidades. Por lo tanto, no hay que perder de vista que, hoy por hoy, la tipicidad del delito únicamente puede predicarse ante la presencia de las condiciones cualitativas y cuantitativas previstas en el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, y que fueron consagradas recientemente en el artículo 2.18.2.1 del título 2º de la parte dieciocho del libro 2º del Decreto 1068 de 26 de mayo de 2015.

El populismo punitivo en este delito podría tener relación en nuestro medio con una falta de madurez político-criminal que se manifiesta en una creencia irracional en la infalibilidad de penas altas con fines disuasivos(35), la posible influencia de los grupos económicos afines al sistema financiero, el empleo excesivo de los medios de comunicación como instrumentos de indignación y cólera públicas(36), la “histeria colectiva” propiciada en su momento por las víctimas(37) (y transmitida por los medios) ante la no devolución de sus recursos dinerarios, y la reiterativa ausencia de políticas públicas de contenido económico encaminadas a atajar las causas reales del delito (que previamente requieren ser identificadas), que incentiven el cambio del sistema financiero actual indiferente a la desigualdad social existente, que no modula las exigentes condiciones que implican para la población el acceso a los servicios financieros, ni estimula positivamente en general la cesión de la liquidez necesaria para la sostenibilidad de todos los agentes del sistema(38). También podría señalarse el problema de la hipertrofia del derecho penal económico, generada las más de las veces por la necesidad de gobernar o controlar las graves crisis económicas que han caracterizado el desarrollo del capitalismo maduro y su fase de transición hacia el poscapitalismo(39); a esto agréguese que, en esencia, las directrices del derecho penal económico están principalmente condicionadas por las estructuras institucionales del sistema económico imperante en la sociedad, por la constitución económica vigente y por factores contingentes y coyunturales(40), fenómenos estos que no son difíciles de fijar en el caso del delito que nos ocupa, en tanto que se trata, ni más ni menos, que de la protección jurídico-penal del sistema financiero como estructura fundamental del sistema capitalista y del control de las crisis socioeconómicas atentatorias contra ese sistema, tal como se evidenció ante las medidas normativas excepcionales usadas por el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política.

Así mismo, la predominancia de una cultura del “dinero fácil” en la sociedad colombiana promueve una lectura superficial del problema, donde se acude al aumento de las penas, a la expansión del alcance de la norma y a la restricción de los beneficios procesales como únicos remedios de lucha contra esta criminalidad, porque, como se mencionó atrás, el recurso a la legislatura pena “dura” es la opción más sencilla, menos costosa, menos ardua de implementar, menos conflictiva para las bancadas políticas, fácilmente adaptable a las propagandas electorales, muy conveniente para las agrupaciones que se enriquecen con la actividad de intermediación y acorde con el sentido común. Al recrudecer el derecho de las penas, como es lógico, se dejan a un lado políticas públicas de mediano y largo plazo que enerven desde la raíz las causas reales del fenómeno delictivo, y que, por cierto, pueden llegar a ser costosas y no rentables políticamente. De hecho, suele pasar que las medidas de política pública se construyen de una forma que parece valorar, sobre todo, el beneficio político y la reacción de la opinión pública por encima del punto de vista científico y técnico de los expertos y de las investigaciones(41), situación que en el caso del delito que nos ocupa, se ha reflejado en el fenómeno mediático, en la vehemente posición, coyuntural muchas veces como ocurrió en el 2008, de la opinión pública y del poder político ante la amenaza al sistema financiero, y en la ausencia de estudios criminológicos implementados por el Estado que justifiquen una respuesta integral al ilícito, que vaya más allá del empleo abusivo de las penas.

Pero la exasperación del poder punitivo no se manifestó solamente con el aumento de penas y de verbos rectores. El artículo 32 de la Ley 1709 del 2014 modificó el artículo 68A del Código Penal, prohibiendo para la captación masiva y habitual de dineros, la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria(42). De igual forma, esta ley ha prohibido para la captación masiva, la concesión de la medida cautelar personal de detención domiciliaria(43). Entonces, en vista de estos mandatos legales, hay que decir que la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento de detención preventiva en este delito simboliza, en la práctica y de manera cuestionable, una herramienta de control social encaminada a generar, antes del acto mismo de juzgamiento, un efecto de prevención general negativa en la sociedad con la ejecución de la detención preventiva intramural del sujeto activo del delito que se adecúe a cualquiera de los verbos rectores previstos en el tipo penal, a partir de una “inferencia razonable”, lo que implica arrasar con los principios de presunción de inocencia, proporcionalidad y libertad personal, contando al mismo tiempo con el abstracto “peligro para la sociedad” como requisito de procedencia. En efecto, la causal segunda del artículo 308 de la Ley 906 del 2004 establece que uno de los requisitos viables para el decreto de la medida de detención preventiva, es que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

No es un secreto que en la práctica la negación de la libertad individual en estas audiencias se ha convertido en la regla general, y no en la excepción, como debe ser. De entrada, es claro que una detención preventiva en establecimiento carcelario motivada por el peligro que el imputado representa para la sociedad, viola de forma desproporcionada los derechos fundamentales del procesado a la libertad y a la presunción de inocencia, en la medida en que persiga anticipar una pena (y sus fines) sin juicio previo, con miras a la obtención de objetivos político-criminales relacionados con la defensa social, la prevención general y la generación de sensaciones de seguridad y de eficacia de la administración de justicia(44). Frente al delito de captación masiva y habitual de dineros, en el que sin duda alguna parece asentarse en nuestro medio una política criminal extrema de cero tolerancia ante el aumento considerable del monto de la pena y la prohibición de subrogados penales (salvo la libertad condicional), estos objetivos encuentran un protagonismo intenso, si se tiene en cuenta el manifiesto interés mediático que suscitan las noticias de los medios de comunicación sobre este delito (v. gr., las advertencias e investigaciones administrativas de las Superintendencias de Sociedades y Financiera, los procesos penales en curso y la pedagogía en el buen manejo del dinero) y la voluntad estatal de proteger, a toda costa y por intermedio del instrumento de control social más drástico, al sistema financiero en punto del ejercicio de la actividad de intermediación y al patrimonio económico individual, intención que se ha manifestado, entre otras vías, en los considerandos de los proyectos y decretos con fuerza de ley(45). Por lo demás, es cierto que este ambiente de presión mediática que podría eventualmente percibir el juez de garantías o de conocimiento, puede causar inevitablemente una influencia en las decisiones de los jueces a favor de la restricción de la libertad(46).

En definitiva, en esta audiencia la defensa del procesado encuentra de manera anticipada todo un régimen punitivo orientado a la limitación exacerbada de las garantías elementales del proceso penal: la proporcionalidad se tuerce a favor de la expansión desmedida de los posibles autores, y se suprime de entrada la posibilidad de solicitar una sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria. Una persona, sin hacer parte de la línea de mando de la organización que capta de manera masiva dineros del público, pudo haber colaborado con la actividad delictiva del que recibe los dineros, o realizado “cualquier otro acto” para captar, como por ejemplo, instalarse en una esquina a repartir volantes, comprar resmas de papel para imprimir los volantes, entregar su dinero, promover la conducta o cualquier otra actividad accesoria. La amplitud del tipo penal del artículo 316 del Código Penal, con sus verbos rectores, expone a esta persona, si no se refuta por parte de la defensa la inferencia razonable de autoría (¡porque ya no cabe hablar de la inferencia de participación en este delito!) o la configuración de los fines de la medida de aseguramiento (siendo en últimas un fácil expediente para justificar la detención intramural en casos de delitos económicos, el argumento legal del “peligro para la comunidad”), a una detención preventiva intramural en desmedro de sus derechos fundamentales a la libertad individual y a la presunción de inocencia.

2. La normativa extrapenal aplicable como referente en la delimitación del riesgo jurídicamente permitido

En el derecho penal económico son frecuentes las exigencias normativas de autorizaciones administrativas que condicionan la tipicidad del comportamiento, y las determinaciones cuantitativas de riesgo no permitido; así, en el delito de captación masiva y habitual de dineros, la redacción típica hace referencia a la falta de autorización legal de autoridad competente(47) (que para el caso del ejercicio de actividades de intermediación financiera, debe otorgarlo la Superintendencia Financiera), mientras que el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, contiene el complemento extrapenal imprescindible del tipo, estableciendo las condiciones normativas que determinan cuando una persona natural o jurídica “capta”, en estricto sentido, dineros del público, y entre ellas, unos límites cuantitativos y cualitativos que delimitan el riesgo jurídicamente permitido o tolerado(48).

En este tipo penal, en suma, encuentra pleno eco el planteamiento de García Cavero, en el sentido de que el riesgo prohibido puede determinarse de manera cualitativa o cuantitativa; en el caso de los riesgos prohibidos cuantitativamente, se recurre naturalmente a criterios de cantidad (por ejemplo, en cuanto a la captación masiva se refiere, criterios como “más de veinte personas”, “más de cincuenta obligaciones”, “tres meses consecutivos”, “más de veinte contratos de mandato”, “cincuenta por ciento del patrimonio líquido”, “seis meses consecutivos”, “cinco por ciento del capital”, según el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988) para delimitar el riesgo prohibido, el riesgo sancionado solo administrativamente y el riesgo penalmente prohibido(49).

La autoridad administrativa competente para otorgar la autorización referida en el tipo, es la Superintendencia Financiera(50). El literal a) del numeral 1º del artículo 326 del EOSF, sustituido por el artículo 2º del Decreto 2359 de 1993, dispone que le corresponde a esta superintendencia autorizar la constitución y funcionamiento de las entidades vigiladas. Si se trata de cooperativas especializadas de ahorro y crédito que desarrollan la actividad financiera, los decretos 1111 y 1134 de 1989 establecen que pueden captar de terceros y otorgar préstamos a sus ahorradores, si así lo consagran expresamente sus estatutos, cumplen con los requisitos legales y cuentan con la autorización previa del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, hoy Superintendencia de la Economía Solidaria, organismo competente para la inspección y vigilancia de estas cooperativas, que también lo es en cuanto a las mismas funciones en tratándose de las operaciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas o integrales(51). Empero, la inspección, vigilancia y control de las cooperativas que adelantan la actividad financiera en forma especializada, corresponde a la Superintendencia Bancaria, a partir de la Ley 454 de 1998.

El Decreto 3227 de 1982, por primera vez definió el alcance y los elementos de la captación masiva y habitual de dineros; a su turno, este decreto fue modificado por el Decreto 1981 de 1988, que en su artículo 1º estableció cuándo se entiende que una persona capta dineros del público en forma masiva y habitual, e incluyó una modalidad de captación más, el mandato de libre administración:

“ART. 1º—Para los efectos del Decreto 2920 de 1982 se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.

Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.

2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.

Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta.

PAR. 1.—En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:

a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o

b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.

PAR. 2.—No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.

Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982”.

Esta norma fue recientemente incorporada en el artículo 2.18.2.1 del título 2º de la parte 18 del libro 2º del Decreto 1068 de 26 de mayo de 2015 (“por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público”), por lo que se puede asegurar con certeza que esta norma extrapenal continúa siendo la que define cuando una persona natural o jurídica capta de forma masiva y habitual dineros del público. De hecho, la Superintendencia Financiera ha erigido en sus conceptos toda una doctrina sobre la captación masiva y habitual cuyo norte ha sido la interpretación de esta disposición, y en donde se ha hecho también énfasis en la capacidad legal de celebrar contratos de mutuo con recursos propios(52), en la actividad financiera como de interés público según el artículo 335 de la Constitución, sujeta a unos estrictos requisitos(53), y en las facultades preventivas y sancionatorias de la Superintendencia Financiera con fundamento en los decretos 4334 de 2008 (art. 6º), 1981 de 1988, y en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero(54).

De conformidad con la norma extrapenal, para que la captación de recursos del público sea masiva y habitual debe provenir de cuatro modalidades contractuales: a) El mutuo, en donde debe tratarse de obligaciones con más de veinte personas o más de cincuenta obligaciones, así provengan estas de un solo acreedor, b) Los mandatos de inversión, siempre y cuando en un periodo de tres meses consecutivos se hubieren celebrado más de veinte contratos de mandato con el objeto de administrar dinero de los mandantes, c) Las operaciones de reporto pasivo(55), y d) Otros contratos que no tengan por objeto la entrega de bienes o el suministro de servicios como contraprestación del dinero recibido.

Jakobs indica que existen regulaciones positivas, esto es, permisos de comportamiento (y no solo prohibiciones de puestas en peligro abstractas), que rigen de forma excepcional, solo si concurren condiciones acompañantes ideales; y ejemplifica con quien infringe el límite máximo de velocidad permitido cuando de por medio aparece una causa de justificación(56). Ahora bien, en el delito de captación masiva y habitual de dineros, como tipo penal en blanco cuyo contenido de prohibición debe establecerse acudiendo a la norma jurídica administrativa que determina los supuestos normativos cualitativos y cuantitativos que definen cuando una persona capta dinero del público, pueden dilucidarse una serie de condiciones que permiten descartar la configuración normativa de la tipicidad objetiva por este delito. Por ejemplo, en el evento de que se trate de una operación en la que se prevea como contraprestación el suministro de un bien o de un servicio, no se configuraría el ilícito por tratarse de un permiso excepcional, supuesto de atipicidad que ha sido puesto de relieve por la Superintendencia Financiera en varias oportunidades(57), al igual que por la doctrina(58).

Hay que recalcar, en vista de la normativa extrapenal aplicable al tipo penal en comento, el yerro que significa aducir que el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008(59), es la norma que define cuándo una persona capta de forma masiva y habitual dineros del público. Siguiendo el considerando y el artículo primero del Decreto 4334, no resulta difícil concluir que este se circunscribe a la regulación de una serie de medidas de intervención por parte del Gobierno Nacional por intermedio de la Superintendencia de Sociedades, ante conductas atentatorias contra el interés público protegido por el artículo 335 de la Constitución Política mediante la modalidad de pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones(60). Así las cosas, el artículo sexto se limita a definir el supuesto de hecho que habilita la ejecución de las medidas de intervención, sin que sea viable aseverar que es una norma administrativa complementaria del tipo penal.

De hecho, la Superintendencia de Sociedades está facultada para adoptar, frente a personas naturales y jurídicas, las medidas administrativas previstas en el artículo 7º del Decreto 4334 (tales como toma de posesión de bienes y haberes, devolución de dineros, disolución y liquidación de la personería jurídica, suspensión de actividades bajo apremio de multas, autorización de planes de desmonte) con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6º, norma ambigua, casuística y con acento en una concepción meramente naturalística de la captación masiva, porque se mencionan en esta norma como motivos que condicionan la aplicación de las medidas de intervención, la presencia de hechos objetivos o notorios que, para la Superintendencia de Sociedades, denoten la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas mediante operaciones de captación o recaudo en operaciones no autorizadas tales como pirámides(61), tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes, a cambio de bienes, servicios o rendimientos financieros sin una explicación financiera razonable. Por lo demás, haciendo una lectura cuidadosa de este texto normativo, podría al parecer interpretarse que la contraprestación de bienes o servicios es para este decreto irrelevante para efectos de que la superintendencia se abstenga de proferir la medida de intervención, lo cual contradice la normativa complementaria del artículo 316 del Código Penal prevista en el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1981 de 1988 que se transcribió líneas atrás, el cual establece, como evento que descarta el pasivo para con el público, y por lo tanto, la captación, la contraprestación de bienes o servicios.

El respeto al principio de legalidad previsto en el artículo 29 de la Carta Política, implica necesariamente que al aplicar el tipo previsto en el artículo 316 del Código Penal se aplique lo dispuesto en el Decreto 1981 de 1988, incorporado recientemente por el Decreto 1068 del 2015; pero, tal como está redactado el artículo 6º del Decreto 4334 del 2008, el tema de la contraprestación de bienes o servicios se encuentra previsto como supuesto legal para que la superintendencia proceda a la intervención, por lo que se trata de una falta de coherencia entre las normativas extrapenales. Creemos entonces que, al momento de implementar las medidas restrictivas propias del trámite administrativo adelantado por captación, se debe efectuar la remisión respectiva al Decreto 1981 de 1988, el cual indica cuando una persona “capta” en sentido jurídico, y no atendiendo exclusivamente a una facticidad (inspirada en el casuismo propio de la captación piramidal que desató la crisis en el 2008) que en últimas es irrelevante frente a la definición normativa de la captación masiva y habitual de dineros, por lo que la adopción de las medidas en contra de los sujetos mencionados en el artículo 5º del Decreto 4334 debe proceder solo si estos incurren, con sus actividades, en los supuestos regulados en el Decreto 1981 de 1988 que complementa necesariamente al referido artículo sexto.

De hecho, con buen tino, la Superintendencia de Sociedades al ordenar la suspensión de las actividades y la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de personas naturales y jurídicas, se ha remitido a los requisitos del Decreto 1981 de 1988 (v. gr., la existencia de un pasivo con más de veinte personas, la inexistencia de contraprestación de bienes o servicios, etc.) para analizar si efectivamente hubo una conducta de captación que habilite la adopción de la medida(62). En el mismo sentido, la Superintendencia Financiera de Colombia en uso de las facultades conferidas en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con lo previsto en el artículo 2.18.2.1 del título 2º de la parte 18 del libro 2º del Decreto 1068 del 2015, en el Decreto 4334 del 2008 y en el numeral 11.2.1.4.34 del Decreto 2555 del 2010, ha ordenado la suspensión inmediata de las actividades de captación (y la prohibición de realizar las mismas en el futuro) bajo apremio de multas, analizando con rigor las exigencias normativas del Decreto 1981 de 1988(63), reproducidas literalmente por el Decreto 1068 del 2005, y ordenando la remisión de la actuación administrativa a la Superintendencia de Sociedades para que esta adopte las medidas de su competencia según el Decreto 4334 del 2008.

De igual forma, la sección cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia de 29 de septiembre del año 2011 (Consejero Ponente: William Giraldo) que negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el grupo DMG S.A. en contra de las resoluciones 1634 del 12 de septiembre y 1806 del 8 de octubre, ambas del 2007, expedidas por la Superintendencia Financiera, se remitió a la regulación prevista en el Decreto 1981 de 1988, para concluir que la recepción de recursos del público en forma masiva y habitual, sin que exista de por medio como contraprestación “exclusiva” el suministro de bienes y servicios, configura una captación ilegal de recursos del público. Enfocándose en la actividad desarrollada por DMG, según la cual el uso de las tarjetas prepago imponía como condición adquirir el cinco por ciento del importe de la tarjeta inmediatamente a la adquisición o recarga de la misma, habilitando la devolución del noventa y cinco por ciento restante en dinero, concluyó la corporación que, de cara a la literalidad de la norma, esta eventualidad constituía una captación masiva y habitual de dineros, por cuanto la conducta se configuraba cuando se presentaba, además de la contraprestación de bienes o servicios, la devolución de los dineros.

La adecuación típica en sede de tipicidad objetiva, con las contribuciones de la teoría de la imputación objetiva, no puede reducirse a una mera subsunción formal de los elementos del tipo en una realidad fáctica. De esta forma, en delitos económicos que contienen elementos normativos extrapenales delimitadores del contenido de la prohibición, es claro que dichos elementos definen los contornos del riesgo jurídicamente prohibido o desaprobado, de tal manera que si no se rebasan los límites cuantitativos definidos por la norma extrapenal, o si no se presentan los presupuestos normativos, o si la conducta desplegada por el agente se termina adecuando a alguna de las excepciones legales que desvirtúan la configuración del concepto jurídico de “captación” (como la “contraprestación de bienes o servicios” prevista en el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1981 de 1988), no habrá un riesgo jurídicamente desaprobado que pueda implicar la afirmación de la tipicidad objetiva. Sin embargo, ante la expansión del derecho penal vista en materia financiera, y que inició con la expedición del Decreto 2920 de 1982, no sería sorprendente que en un futuro no muy lejano se modificara o derogara la normativa extrapenal, con el fin de eliminar las excepciones o permisividades que admite el tipo penal en blanco y con esto eliminar el “disfraz” de la captación masiva de dineros, situación que ejemplificaría el fenómeno de las sociedades posindustriales caracterizado por la disminución paulatina de los riesgos permitidos, y por lo tanto, de libertad(64).

No obstante al parecer, al Gobierno Nacional le interesa mantener esta normativa de los años ochenta, porque la misma en su esencia se retomó en el artículo 2.18.2.1 del título 2º de la parte 18 del libro 2º del Decreto 1068 de 26 de mayo del 2015. Lo cierto, sin duda, es que no puede negarse el intenso control administrativo que han llevado a cabo, desde la crisis de la captación piramidal, las Superintendencias de Sociedades(65) y Financiera, por lo que quizás, ante la posible efectividad de la intervención administrativa, no se ha visto la necesidad de hacerle frente al delito modificando o derogando una normativa extrapenal que ha venido siendo interpretada por estas agencias. En relación con este punto, puede decirse que la intensificación de la intervención penal en este delito se ha visto acompañada por una constante actividad de intervención de las agencias administrativas, siendo esta una tendencia del control de la justicia penal actual(66) que debería conducir a la disminución del exasperante rigorismo punitivo que reviste el régimen de la captación masiva en nuestro medio, y que en puridad, dejó inoperantes los principios de proporcionalidad, ultima ratio y subsidiariedad como límites materiales del ius puniendi.

Ciertamente, la persona que capta dinero del público (en ejercicio, por ejemplo, del contrato de mutuo), pero no rebasa los límites impuestos por la norma extrapenal aplicable, no crea un riesgo jurídicamente desaprobado(67); en otras palabras, no administra su propio ámbito de organización de manera insegura, y cumple con el deber negativo de mantener la propia organización dentro de la juridicidad general(68). Por lo tanto, no se estará creando un riesgo desaprobado si la persona cuenta con la autorización de la Superintendencia Financiera, o si la entrega de dinero tiene como contraprestación el suministro de un bien o de un servicio.

3. Interpretaciones que distorsionan la tipicidad objetiva del delito

El proceso judicial seguido en contra del conocido David Eduardo Murcia Guzmán por las actividades de captación masiva que desencadenaron el final de la comercializadora DMG, ha finalizado con la inadmisión de la demanda de casación por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia(69), pero con la decisión del alto tribunal de casar oficiosamente la sentencia condenatoria de segundo grado, por errores en la dosificación de la pena(70). Desde luego, la expectativa consistía en la consolidación de una jurisprudencia que fomentara la seguridad jurídica en la interpretación del delito de captación masiva y habitual; empero, lo que se puede inferir de la lectura de la providencia, es la convalidación de interpretaciones equivocadas de la norma extrapenal, propiciadas por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, corporación que mediante sentencia de 22 de agosto del 2013, confirmó la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

El asunto problemático de esta sentencia tiene que ver, a nuestro entender, con la errada y confusa interpretación que el tribunal realiza de la norma extrapenal que define cuando una persona natural o jurídica capta dineros del público de forma masiva y habitual. En relación con la contraprestación de bienes y servicios a que hace referencia el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, como evento que, acogiendo con fervor el principio de legalidad, exceptúa la existencia de captación masiva y habitual, dijo el tribunal, en relación con los hechos de la causa, lo siguiente:

“La disposición señala que por pasivo para con el público se entiende la adquisición de obligaciones por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro que se proceda como contraprestación en el suministro de bienes o servicios, está indicando que no resulta posible la recepción de dineros por ello es completamente equivocado sostener que se pueda captar recursos del público sin autorización legal, por el simple hecho de que se prevea el suministro de bienes o servicios de —cualquier forma—, tampoco cuando está previsto el suministro de bienes o servicios en cuantía inferior al monto recibido o cuando el suministro de bienes o servicios depende de la forma exclusiva de la voluntad de quien entrega los dineros, como en este caso, pues claramente están contemplados en el reglamento del convenio entre los que entregaron el dinero y DMG, específicamente en los numerales 4º, 18 y 19 que consagra la facultad del cliente de pedir esa devolución una vez trascurriera el término de seis meses o con el otro con un preaviso de 30 días y estaba obligado a consumir el 5% del importe, aceptar semejante interpretación equivaldría a vaciar de contenido la norma prohibitiva, dado que sería elemental escapar a la norma a simple intuición en el contrato y entregar bienes o servicios si el cliente así lo desea o la obligación de hacerlo en una cuantía inferior a la recibida como ocurrió en este caso. Dicho de otro modo, la norma prohibitiva sería completamente inútil e ineficaz, pues bastaría con celebrar una convención de cualquier manera bajo la simple posibilidad que sin la obligación de entregar bienes o servicios a quien suministre el dinero, para legitimar una actividad de captación”(71).

Según lo transcrito, hay pasivo para con el público no solo a raíz del contrato de mutuo, sino además mediante otro título en que se proceda como contraprestación en el suministro de bienes y servicios. Esta afirmación se encuentra completamente divorciada de la realidad normativa, ya que la norma dice claramente que debe tratarse de cualquier otro título en donde no se prevea el suministro de bienes o servicios; a contrario sensu, cuando lo prevea, no existe pasivo para con el público, por lo que no habría captación masiva y habitual de dineros. Es importante tener en cuenta, que lo que no está expresamente prohibido en la ley para los particulares, está permitido, según lo establece la Constitución en su artículo 6º, el cual reza así: “los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

De igual manera, la interpretación del tribunal indica que no resulta posible la recepción de dineros; por ello es completamente equivocado sostener que se pueda captar recursos del público sin autorización legal, por el simple hecho de que se prevea el suministro de bienes o servicios de cualquier forma. Esta afirmación es contraria al texto de la norma, ya que si se prevé el suministro de bienes o servicios, se descarta el pasivo para con el público y por lo tanto, la captación masiva: esa es la única excepción que establece el numeral 1º, inciso, del artículo 1º del Decreto 3227 de 1982, que fuera modificado por el Decreto 1981 de 1988. La excepción normativa, como se evidencia de la observancia estricta de esta disposición, no diferencia si la contraprestación es principal, accesoria o potestativa del receptor de la contraprestación(72), siendo esta última calidad la que el tribunal en su decisión sienta como una insoportable posibilidad, en todo caso lícita si se acoge una interpretación respetuosa del ordenamiento jurídico(73) y de los principios constitucionales(74).

La interpretación de la excepción es clara, atendiendo al tenor literal de la ley, al sentido natural y obvio de las palabras y al significado que el legislador expresamente le atribuye a ciertas palabras(75). Pero para la segunda instancia del proceso que se le siguió al señor David Eduardo Murcia Guzmán, esta interpretación equivaldría a vaciar de contenido la norma prohibitiva, dado que sería elemental escapar a la norma a simple intuición en el contrato y entregar bienes o servicios si el cliente así lo desea o la obligación de hacerlo en una cuantía inferior a la recibida como ocurrió en este caso, opción hermenéutica que haría que la prohibición fuera “inútil” e “ineficaz”, en razón a que cualquier convención en la que se prevea el suministro de bienes o servicios legitimaría una actividad de captación. En este orden de ideas, es perceptible la manera en que el tribunal en su sentencia tergiversa el contenido de la norma extrapenal complementaria del tipo penal, incorporando juicios de conveniencia político-criminal extraños y ajenos al espíritu y al texto de la norma.

Un error que da al traste con el principio de legalidad, es hacer una interpretación que, so pretexto de ser contraria a una supuesta política criminal del Estado encaminada a prevenir el ejercicio ilegal de la intermediación financiera, desconoce la literalidad de la norma. En el pensamiento del tribunal transcrito, se encuentra latente la tesis, desde luego compartible de lege ferenda, según la cual “ningún resultado positivo se alcanza con la persecución de esta delincuencia si no se modifica el Decreto 1981 de 1988, que permite disfrazar las captaciones al hacerlas aparecer como la contraprestación por el suministro de bienes y servicios”(76). Pero el hecho de que esa excepción normativa sea contraproducente y disfrace las captaciones que se deberían prohibir, no debe significar el abandono del principio de legalidad. Entonces, necesario es señalar que si el Estado, con el fin de tutelar la actividad básica del sistema financiero, considera inadmisible la existencia normativa de excepciones que conduzcan a la atipicidad de la conducta punible, debe reformular su política criminal y modificar la normativa extrapenal complementaria del tipo penal en blanco; pero hasta entonces, sería un atropello a las normas rectoras de legalidad(77) y de tipicidad(78) previstas en el Código Penal (L. 599/2000), formular interpretaciones acomodaticias a los intereses de represión y prevención de esta conducta punible, desconociendo al mismo tiempo las excepciones normativas actualmente vigentes, apelando de forma indebida a la dañosidad social y económica del comportamiento.

Uno de los cargos presentados en la demanda de casación tuvo que ver con la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los tipos penales de captación masiva y habitual de dineros y lavado de activos, generado por la interpretación errónea de la normativa extrapenal realizada por el tribunal. Creemos que yerra la sentencia de 12 de mayo del 2015, cuando afirma que la doctrina y la tesis de la Superintendencia Financiera citadas por el casacionista, que plantean los eventos delimitadores de la tipicidad objetiva del delito, constituyen visiones sesgadas, de las cuales no puede evidenciarse una errónea interpretación del artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, porque una cosa es decir que el cargo de violación directa de la ley sustancial fue mal planteado por una errada aplicación de la metodología para su alegación en sede de casación, y otra muy diferente afirmar que, ante la errada interpretación del tribunal puesta de presente con claridad por el demandante en su demanda, no se consiga concluir, con el fin de proveer a la seguridad jurídica en sano y necesario ejercicio de nomofilaquia(79), que la normativa extrapenal en cita contiene un evidente supuesto de atipicidad o de “riesgo jurídicamente permitido” en punto de la contraprestación de bienes o servicios, cuando lo cierto es que en últimas no se requieren extraordinarios esfuerzos de hermenéutica para comprender el sentido natural y obvio de las palabras plasmadas en la ley, independientemente de las fuentes consultadas por el censor.

Sin lugar a dudas ha debido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en desarrollo de la finalidad de unificación de la jurisprudencia que tiene la casación(80), sentar una posición clara sobre la interpretación del artículo 1º del Decreto 1981 de 1988; la posición asumida no se compadece con el rol que tiene la corporación judicial de unificar su jurisprudencia y proveer seguridad jurídica a los operadores judiciales, a pesar de que el cargo propuesto por el demandante haya sido indebidamente formulado desde el punto de vista de la técnica, ya que se trata aquí, ni más ni menos, del reconocimiento de los principios de legalidad y de tipicidad en uno de los tipos penales en blanco más complejos de interpretar.

Conclusiones

Ante el panorama descrito, hay que concluir la manifiesta expansión del derecho penal en relación con el delito de captación masiva y habitual de dineros. Por lo pronto, es evidente que el desmesurado punitivismo y las críticas falencias de interpretación se traducen en un nítido mensaje de animadversión por los elementos del derecho penal liberal clásico, que son vistos como obstáculos que se oponen a una gestión eficiente del control de esta clase de criminalidad financiera(81), tales como la proporcionalidad, la subsidiariedad, el principio de ultima ratio, la participación (y su menor contenido de injusto), y los principios de legalidad y de tipicidad.

Es claro que la expansión del derecho penal en el ámbito socio-económico, en la que están predominando altísimas penas de prisión y una acelerada pérdida de rigor de los principios político-criminales y de las garantías máximas, parece una tendencia difícil de frenar dada la configuración y aspiraciones de las sociedades modernas. Sin embargo, esto no puede significar una desalentadora y resignada renuncia a tales principios, sobre todo si el sistema penal aboga fervientemente por las penas de prisión de larga duración, ya que en este caso se debe mantener el rigor de los presupuestos clásicos político-criminales y de imputación de responsabilidad. Tal como sostiene Silva Sánchez, la demanda social de derecho penal debería cubrirse con la adopción de penas pecuniarias o limitativas de otros derechos, en las que pueda pensarse en una flexibilización de garantías acorde con la menor gravedad de tales sanciones, mientras que para las conductas punibles sancionadas con penas privativas de la libertad no debería concebirse ni la más mínima flexibilización o atenuación de las mismas(82).

En el caso del delito de captación masiva y habitual de dineros en Colombia, puede incluso advertirse, teniendo en cuenta el régimen legal del mismo, la existencia de un derecho penal de “tercera velocidad”(83), semejante en sus características básicas al ya bastante conocido “derecho penal del enemigo” descrito por Jakobs(84), en el que se presenta un adelantamiento de la barrera de punición en ciertos delitos, un incremento desmesurado de las penas y una flexibilización (o incluso supresión) de determinadas garantías procesales en relación con ciertos sujetos considerados como una amenaza para la sociedad, por no ofrecer, a través del “abandono duradero del derecho” que expresan constantemente, la seguridad cognitiva mínima de su comportamiento personal. Como se ha podido evidenciar, la expansión del alcance del artículo 316 del Código Penal efectuado con la Ley 1357 del 2009, ha diluido la distinción entre autoría y participación, adelantando de esta manera la protección penal en desmedro del principio de proporcionalidad; de igual manera, las penas fueron elevadas de forma considerable, y los subrogados penales prohibidos para los sujetos incursos en este delito a partir de la Ley 1709 del 2014, así como la sustitución de la detención preventiva domiciliaria por la detención intramural. Por último, estas reformas manifiestan un tácito desprecio por los principios clásicos de tipicidad, proporcionalidad y subsidiariedad de la intervención penal, eso sin mencionar además las indebidas interpretaciones extensivas de la norma extrapenal administrativa complementaria del tipo penal, que sin duda socavan los principios de legalidad y de tipicidad al alejarse ostensiblemente del texto de la ley.

Ahora bien, una de las vías para contener esta expansión en el marco del proceso judicial, aparte de la urgente reforma legal que restaure la total preeminencia de los principios de proporcionalidad y de subsidiariedad, es la estricta aplicación de la teoría del delito(85). Sin embargo, vemos como la redacción de tipos penales que eliminan la distinción entre autoría y participación impide esa actividad racionalizadora propia de la dogmática jurídico-penal, por lo menos en cuanto a la aplicación de los conceptos propios del concurso de personas en la conducta punible. Por lo pronto, en relación con la redacción extensiva del artículo 316 del Código Penal violatoria del principio de proporcionalidad, se impone la necesidad de presentar una demanda de inconstitucionalidad. Aparte de este grave inconveniente, es necesario potencializar, de cara al caso concreto, todas las posibilidades reales de asegurar una aplicación racional y segura del tipo penal mediante el uso del instrumental dogmático pacientemente elaborado por la ciencia jurídico-penal y la jurisprudencia.

Por ejemplo, en el caso del delito en comento, la teoría de la imputación objetiva constituye el primer gran filtro de determinación de la tipicidad objetiva que debe aplicarse teniendo presente la normativa extrapenal que complementa al tipo penal. Por consiguiente, lo dispuesto en el Decreto 1981 de 1988, replicado en el Decreto 1068 de 26 de mayo del 2015, aglomera las condiciones cualitativas y cuantitativas que definen los contornos del riesgo permitido, siendo una de ellas la excepción que descarta la tipicidad por el delito, siempre y cuando el dinero recibido a cualquier otro título tenga como contraprestación el suministro de bienes o servicios. Por supuesto, es posible concebir una modificación sustancial de este riesgo permitido de conformidad con la futura política criminal del Estado, si se estima inconveniente para la protección de los intereses jurídicos tutelados. Lo que es violatorio de los principios de legalidad y de tipicidad, es la interpretación del precepto ajena a su sentido literal, so pretexto de una valoración de inconveniencia dada porque una interpretación acorde con el texto legal vigente “disfraza” la captación masiva, haciendo nula e ineficaz la prohibición penal.

Por otro lado, es necesario esclarecer las causas de esta criminalidad financiera atendiendo al contexto social y económico en el que se desarrolla, con miras al diseño de una política criminal coherente, no centrada en el punitivismo, sino en la solución del problema desde la perspectiva económica y financiera. Desde luego, es evidente que el fortalecimiento que se puede advertir de las funciones de vigilancia y control por parte de las superintendencias, es un buen síntoma de la senda a seguir en el futuro para prevenir la comisión del delito (es decir, la vía administrativa sancionadora), sin necesidad de saturar al derecho de las penas, y así poder predicar en realidad la vigencia de los principios de subsidiariedad y de ultima ratio(86). La captación masiva y habitual ha venido mutando en cuanto a sus modalidades de existencia y propagación en la sociedad, por lo que el reto de control administrativo que tienen las superintendencias es amplio. Una prueba de la intensificación de las actividades de vigilancia y control en relación con este delito, es la expedición del Decreto 024 del 12 de enero del 2016, el cual reglamentó la Ley 1700 del 2013 sobre actividades de mercadeo en red o multinivel, norma que fijó, en la Superintendencia de Sociedades, la competencia de inspección y vigilancia sobre estas actividades tan frecuentes(87). El artículo 2.2.2.50.1 del decreto en mención, estableció que el beneficio económico recibido por los vinculados al esquema multinivel, debe guardar una relación de causalidad directa con la venta de los bienes y servicios que sean objeto de la actividad de la sociedad, agregando la disposición que el solo hecho de vincular nuevas personas a la red comercial de la actividad multinivel, no podrá dar lugar a beneficio económico o compensación de ninguna naturaleza, aunque ella se realice por medio de reembolso. Se advierte entonces la voluntad de mantener, como riesgo jurídicamente permitido, la efectiva venta o comercialización de bienes o servicios, condición que se convierte en garantía de la verdadera existencia de un esquema multinivel lícito.

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(1) Hernández Quintero, Hernando. Los delitos económicos en la actividad financiera. 7ª ed. Bogotá: Ibáñez, 2015, pp. 511-524; Sintura Varela, Francisco José. Antecedentes de las normas sobre captación masiva y habitual, en Revista Derecho Penal Contemporáneo n.o 34. Bogotá: Legis, 2011, pp. 44-47; Muñoz García, Miguel Ángel; Montaña Velandia, Juan David. El delito de captación masiva y habitual de dineros. Bogotá: Temis, 2013, pp. 5-37; Martínez Sánchez, Wilson Alejandro. Origen y evolución de los delitos financieros en el derecho colombiano. En: Manual de derecho penal, parte especial, Tomo II. Bogotá: Ed. Temis y Universidad del Rosario, 2011, pp. 19-37 y 68-76.

(2) El Gobierno Nacional, amparado en el régimen constitucional del estado de excepción (C.P., art. 215), declaró el estado de emergencia social mediante el Decreto 4333 del 2008, para conjurar el problema de las llamadas “pirámides”. En desarrollo de la emergencia económica, se profirió el Decreto 4336 de 2008 que modificó el artículo 316 del Código Penal, y creó un nuevo tipo penal para sancionar a los captadores ilegales que no reintegren a sus clientes el dinero recibido. La Corte Constitucional, refiriéndose al artículo primero de este decreto, que modificó el artículo 316 del Código Penal, declaró su exequibilidad mediante Sentencia C-224 del 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio), en el entendido de que su vigencia debía ser de un año contado a partir de la vigencia del decreto. El legislador ordinario le otorgó carácter permanente a esta disposición, con la expedición de la Ley 1357 de 2009.

(3) O sea, “incorporar, coger, recibir caudales provenientes de un conglomerado de ciudadanos”. Cancino, Antonio José. Los delitos económicos contra el orden económico social en el nuevo Código Penal. Librería del profesional, Bogotá, 1983, pp. 330-331. No obstante, la captación masiva y habitual no es equivalente a una mera facticidad que se exterioriza en la realidad, ya que la conducta debe establecerse acudiendo a los criterios cualitativos y cuantitativos de la norma penal en blanco (D. 1981/1988, art. 1º) que señalan normativamente cuando una persona capta dineros del público.

(4) Estos verbos rectores sugieren una nueva concepción, siguiendo al profesor Hernández Quintero: se trata de un tipo penal monosubjetivo pero anómalo, en el que, además de estas conductas, se requiere que otro individuo capte dineros, para que así se configure la conducta típica. Hernández Quintero, Hernando. Las pirámides o la captación masiva y habitual de dineros: Aspectos jurídicos. Ibagué: Notas Universitarias, Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas, Universidad de Ibagué, 2009, p. 18.

(5) Artículo 30, Código Penal Colombiano.

(6) Este fenómeno caracteriza al derecho penal de la globalización económica, donde se ve, por lo menos en Europa, la necesidad de una integración supranacional que afronte de manera eficaz y práctica los retos que plantea la criminalidad organizada. En este contexto, comenta Silva Sánchez que “en el ámbito de las formas de intervención en el delito, tienden a imponerse fórmulas de no distinción entre autoría y participación; algo que ya se advierte en el plano de la pura tipificación si se examinan los tipos de delito en materia de tráfico de estupefacientes o de blanqueo de capitales”. Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades posindustriales. 3ª ed. Buenos Aires: Edisofer - Ed. B de F, 2011, p. 105.

(7) No obstante, a pesar de la literalidad del inciso 2º del artículo 30 del Código Penal, tal como advierte el tratadista Fernando Velásquez, sucede que, en aplicación de los principios de necesidad, razonabilidad, proporcionalidad y culpabilidad (C.P., arts. 3º, 12 y 61), “nada se opone a que el fallador imponga una pena inferior cuando sea evidente que la actividad desplegada por el agente no tenga la profundidad suficiente como para determinar por sí sola al autor”. Velásquez Velásquez, Fernando. Manual de derecho penal. Parte general. 6ª ed. Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2014, pp. 596-597.

(8) Hay que recordar en este punto, que de conformidad con los principios de legalidad y de tipicidad, “el legislador se encuentra obligado a establecer claramente en qué circunstancias una conducta resulta punible y ello con el fin de que los destinatarios de la norma sepan a ciencia cierta cuándo responden por las conductas prohibidas por la ley. No puede dejarse al juez, en virtud de la imprecisión o vaguedad del texto respectivo, la posibilidad de remplazar la expresión del legislador, pues ello pondría en tela de juicio el principio de separación de las ramas del poder público, postulado esencial del Estado de Derecho”. Corte Constitucional C-173 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(9) Ciertamente, la complicidad supone un factor de matización en la relación existente entre el daño y la pena, como explica Camacho Flórez, Jaime. Sobre el principio de proporcionalidad de la pena, En: Velásquez, F. /Posada, R. /Cadavid, A. /Molina, R. /Sotomayor, J. (coords.). Derecho penal y crítica al poder punitivo del Estado. Libro homenaje a Nódier Agudelo Betancur, tomo I. Bogotá: Ibáñez, 2013, p. 447.

(10) El principio de proporcionalidad expresa que “la pena ha de ser proporcional a la gravedad de la afección producida. A efectos de la ponderación de la gravedad entran a jugar la importancia del bien jurídico, la intensidad de su afección —no es lo mismo si solo hubo un riesgo o una lesión efectiva— así como aspectos subjetivos referidos a la acción, esto es, dolo o imprudencia, así como los referidos al sujeto mismo”. Hormazábal Malaree, Hernán; Bustos Ramírez, Juan. Nuevo sistema de derecho penal. Madrid: Trotta, 2004, p. 35. La proporcionalidad “se refiere a la necesidad de adecuar la cantidad y la calidad de la pena al daño causado a la víctima, al perjuicio que con el delito se inflige a la sociedad, y al grado de culpabilidad”. Pérez Pinzón, Álvaro Orlando. Notas sobre algunos principios del Código Penal del año 2000, En: Estudios sobre los nuevos códigos penales. Bogotá: Universidad de Salamanca. Centro Cultural en Bogotá, 2001, p. 33.

(11) Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal, parte general. 4ª ed. Medellín: Comlibros, 2009, p. 89.

(12) La teoría del dominio del hecho puede justificar la diferencia de tratamiento punitivo entre el autor y el partícipe. Así, para Roxin, “en la mayoría de los delitos el criterio decisivo para la autoría es, según una doctrina hoy completamente dominante y formulada por primera vez de forma completa por mí, el ‘dominio del hecho’: figura central del suceso delictivo es quien domina el acontecer que conduce a la realización del delito, mientras que los partícipes, si bien ejercen igualmente influencia en el acontecer, sin embargo, no configuran de manera decisiva o determinante su ejecución”. Roxin, Claus. Derecho penal, parte general tomo II. Especiales formas de aparición del delito. Navarra: Ed. Civitas/Thomson Reuters, 2014, p. 69.

(13) De hecho, ese nivel de gravedad menor se explica en tanto que el cómplice afecta, de manera indirecta, el bien jurídicamente tutelado, en tanto que el desvalor de la participación radica en que este partícipe “causa o favorece la lesión no justificada del bien jurídico por parte del autor”. Mir Puig, Santiago. Derecho penal, parte general. 8ª ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 2010, p. 401. Precisamente, como indica con acierto Fernández Carrasquilla, “por su menor valor objetivo, la ley establece para el cómplice una pena reducida con respecto a la que corresponde a los autores e instigadores”. Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho penal, parte general. Teoría del delito y de la pena. Vol. II, Dispositivos amplificadores, concursos y pena. Bogotá: Ibáñez, 2012, p. 889.

(14) Como lo reconoce, con acierto, Bernate Ochoa, Francisco. La lesividad penal: De la interdicción de la arbitrariedad a la prohibición de defecto, En: Velásquez, F. /Posada, R. /Cadavid, A. /Molina, R. /Sotomayor, J. (coords.) Derecho penal y crítica al poder punitivo del Estado. Libro homenaje a Nódier Agudelo Betancur, tomo I. Bogotá: Ibáñez, 2013, p. 394.

(15) C. Const. Sentencia C-822 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(16) C. Const. Sentencia C-951 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(17) C. Const. Sentencia C-720 de 2007, M.P. Catalina Botero Marino.

(18) Hassemer, Winfried. El principio de proporcionalidad como límite de las intervenciones jurídico-penales, En: Hirsch, A. /Seelman, K. /Wohlers, W. /Robles Planas, R. (coords.), Límites al derecho penal. Principios operativos en la fundamentación del castigo. Barcelona: Atelier, 2012, p. 195.

(19) Neumann, Ulfrid. El principio de proporcionalidad como principio limitador de la pena, En: Hirsch, A. /Seelman, K. /Wohlers, W. /Robles Planas, R. (coords.), Límites al derecho penal. Principios operativos en la fundamentación del castigo. Barcelona: Atelier, 2012, p. 204.

(20) “Dos magnitudes serían proporcionadas —o desproporcionadas— solo en relación a una determinada medida. Y el de proporcionalidad, en cuanto que no establece esa medida, queda en un principio meramente formal. El examen de proporcionalidad presupone por tanto el empleo de una magnitud de referencia, de un punto de vista, desde el que hay que decidir sobre la adecuación o inadecuación. Por ejemplo: la muerte de una persona para la conservación de cosas de considerable valor en los casos de legítima defensa o de estado de necesidad no es adecuada desde el punto de vista de la protección de los bienes; pero puede resultar ser perfectamente adecuada en casos de legítima defensa desde el punto de vista de la defensa de derechos subjetivos o del ordenamiento en cuanto tal. ‘Adecuación’ en el sentido del principio de proporcionalidad se refiere así a una relación, no de dos, sino de al menos tres factores”. Neumann, ibíd., pp. 207-208.

(21) Neumann, ibíd., p. 211.

(22) Corte Constitucional Sentencia C-629 del 2011, M.P. Humberto Sierra Porto.

(23) ART. 316A.—Adicionado. L. 1357/2009, art. 2º. Independientemente de la sanción a que se haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de la captación masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del público, no los reintegre, por esta sola conducta incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(24) Según los considerandos de la Gaceta del Congreso 1.069 del jueves 22 de octubre del 2009, p. 5, citados por Hernández Quintero, Hernando. Los delitos económicos en la actividad financiera. 7ª ed. Bogotá: Ibáñez, 2015, pp. 532-524.

(25) Beccaria sostiene que más útil que la severidad de una pena es la prontitud de su imposición, pues “la certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor impresión, que el temor de otro más terrible, unido con la esperanza de la impunidad”. Tratado de los delitos y de las penas. Juan Antonio De Las Casas (Trad.). Madrid: D. Joachin Ibarra, Impresor de Cámara de S.M., 1774, pp. 135-136. Afirmación que, según Horvitz, “dos siglos después aparece confirmada por estudios criminológicos, como señala Silva Sánchez. El castigo ideal sería aquel en que el vínculo (representativo) entre delito y pena fuera lo más inmediato posible, ya por semejanza o proximidad general, esto es, una relación inmediatamente inteligible a los sentidos, que dé lugar a un cálculo simple y mantenga duraderamente la impresión del castigo en los destinatarios”. Horvitz, María Inés. Capítulo XXVII Dulzura de las penas, En: Beccaria 250 años después. Dei delitti e delle pene. De la obra maestra a los becarios. Buenos Aires: Ed. B de F, 2011. p. 316.

(26) “En efecto, uno de los rasgos más significativos de las sociedades de la era posindustrial es la sensación general de inseguridad, esto es, la aparición de una forma especialmente aguda de vivir el riesgo. Es cierto, desde luego, que los ‘nuevos riesgos’ —tecnológicos y no tecnológicos— existen”. Silva Sánchez, ob. cit., p. 20.

(27) “Las soluciones penales son inmediatas, fáciles de implementar y puede alegarse que funcionan con respecto al fin punitivo, en sí mismas, aun cuando fracasen en lo que se refiere a alcanzar otra finalidad. Porque tienen muy pocos opositores políticos, costos comparativamente bajos y concuerdan con las ideas de sentido común acerca de las causas del desorden social y la adecuada atribución de las culpas”. Garland, David. La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea. Barcelona: Gedisa, 2005, p. 323.

(28) “Desde estas posiciones se enfatiza en la responsabilidad individual, esto es, que en realidad las causas de la delincuencia son individuales, dependen de uno mismo. Según esta concepción, el delincuente actuaría racionalmente tras calcular los beneficios y los costes de su actuación. La consecuencia, como analizamos después, será un exasperado rigor punitivo mediante la imposición de condenas severas, precisamente para disuadir a los potenciales delincuentes”. El real problema, concluye Miranda Estrampes, es que “con esta simplificación explicativa se distrae la atención de la ciudadanía de los verdaderos factores económicos, estructurales y sociales que se encuentran en el origen de la criminalidad, así como del propio fracaso de las políticas públicas dirigidas a disminuir las situaciones de desigualdad social”. Miranda Estrampes, Manuel. El populismo penal (Análisis crítico del modelo penal securitario), en Jueces para la democracia n.º 58. Madrid, 2007, pp. 50-51.

(29) Retoma esta idea como elemento del modelo de justicia penal conservador en Colombia, que pone el acento en la responsabilidad penal individual desconociendo los problemas sociales que se encuentran detrás de la criminalidad, Iturralde, Manuel. Castigo, liberalismo autoritario y justicia penal de excepción. Bogotá: Siglo del Hombre Editores - Universidad de los Andes, 2010, pp. 315 y 334.

(30) Miranda Estrampes, ob. cit., pp. 45-52.

(31) A propósito, resulta pertinente revisar el interesante trabajo de tesis doctoral de Manuel Iturralde “Castigo, liberalismo autoritario y justicia penal de excepción” (2010), en el que se analiza la justicia penal de la excepción a lo largo de la segunda mitad del siglo XX en Colombia, entendida históricamente como una técnica de gobierno que ha tenido finalidades de consolidación del sistema político y de la economía de mercado. El sistema penal de excepción se ha usado “para perfeccionar el liberalismo autoritario: un proyecto político a largo plazo que da prioridad al capitalismo a expensas de la justicia y la inclusión sociales. Este modelo de economía política, que ha ido de la mano con la expansión de la justicia penal de excepción durante los últimos treinta años, ha afirmado siempre defender la democracia y un Estado acosado contra los enemigos que los amenazan”. Iturralde, ob. cit., p. 320. A partir de esta idea, sería conveniente analizar en qué medida podría ser cierta la tesis del estado de excepción como una medida de respuesta extrema frente a la amenaza que representó, para el Estado capitalista neoliberal, el auge del mercado extrabancario en Colombia ante el advenimiento de las captaciones no autorizadas, que significó de igual manera un peligro para el sistema financiero y para las élites dueñas y beneficiarias del mismo.

(32) Según la Sentencia C-224 del 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio), el ejecutivo durante el estado de emergencia social está habilitado para expedir decretos creando o modificando tipos penales, con el fin de responder adecuadamente a la grave alteración del orden social, bajo los estrictos límites que imponen la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos y la ley estatutaria de estados de excepción. Igualmente, en la Sentencia C-145 del 2009 (M.P. Nilson Pinilla), se dijo, en relación con el procedimiento administrativo especial creado por el Decreto 4334 del 2008, que existía una “coincidencia causal, temática y teleológica entre los hechos que invoca el Gobierno en el Decreto 4334 del 2008 bajo revisión y los que aparecen consignados en las consideraciones del Decreto 4333 del mismo año, que declaró el estado de emergencia social, pues ambos se refieren al advenimiento de modalidades de captación o recaudo masivo no autorizado de dineros del público, que por estar ocasionando graves perjuicios al orden social y amenazando el orden público, demandan la intervención inmediata del Gobierno”. Igualmente, determinó que los instrumentos legales ordinarios hubieran sido insuficientes porque para determinar la existencia de captación ilegal realiza visitas de inspección a fin de recoger pruebas sobre la ocurrencia de la conducta, mecanismo que es inocuo cuando se trata de actividades ilegales adelantadas de manera informal, como las que pretende combatir el decreto legislativo, pues en estos casos no existen libros, estados financieros ni papeles del comerciante que permitan obtener evidencia sobre las transacciones, las cuales se efectúan en efectivo sin dejar rastros documentales. Igualmente, se mencionó en esta sentencia la dificultad de aplicar en estos casos la Ley 35 de 1993 y el Decreto 1228 de 1996, que atribuyen a los jueces civiles del circuito la competencia para adelantar bajo el procedimiento concursal la liquidación de las operaciones ilegales y del patrimonio social de la persona natural o jurídica involucrada, dado que la complejidad de tal actuación generaría demora en el proceso de devolución de dineros captados del público en forma ilegal, ocasionando inmensos perjuicios a los afectados.

(33) “Durante el 2008 y 2009 se profirieron al menos diecisiete decretos, por medio de los cuales se reglamenta la manera en que las superintendencias Financiera y de Sociedades deben proceder en caso de detectar operaciones de captación masiva no autorizada. En términos generales, se trata de un procedimiento que da a la Superintendencia Financiera la posibilidad de inspeccionar las operaciones que encuentre sospechosas, y ordenar su desmonte inmediato. La entidad encargada de supervisar el proceso de desmonte es la Superintendencia de Sociedades, que entrará a tomar posesión de la operación, y a liquidarla en caso de que el captador no logre presentar y ejecutar un plan de desmonte voluntario, que satisfaga los requisitos exigidos por el artículo 13 del Decreto 1910 del 2009”. Martínez Sánchez, ob. cit., p. 72. De hecho, “para agosto del 2010, en ejercicio de su actividad de supervisión y control, la Superintendencia Financiera produjo 75 resoluciones que declaraban ilegales las actividades de igual número de captadoras y 19 más en el mercado del Forex”. Sintura Varela, Francisco José. Antecedentes de las normas sobre captación masiva y habitual, En: Revista Derecho Penal Contemporáneo n.º 34. Bogotá: Legis, 2011, p. 46.

(34) Van Swaaningen, René. Perspectivas europeas para una criminología crítica. Buenos Aires: Ed. B de F, 2011, p. 276.

(35) Esta tendencia se puede observar en la sustentación del Proyecto de Ley n.º 154 del 2008 Senado, en el cual el Gobierno proponía específicamente aumentar las penas para los infractores del artículo 316 del Código Penal, y eliminar para este delito beneficios como la prisión domiciliaria o la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con el fin de desestimular la comisión del ilícito ante la gravedad que representa para el orden económico social y el patrimonio. Hernández Quintero, Los delitos... ob. cit., p. 522. Este proyecto fue archivado en la Comisión Primera del Senado, pero cuando la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del Decreto 4336 de 2008, fijando su vigencia en un año, el Gobierno interesó al Congreso en la expedición de una ley que convirtiera en legislación permanente esa disposición. Así surgió la Ley 1357 del 2009, que aumentó el rango punitivo del tipo penal, anticipó la barrera de punición diluyendo la distinción entre autoría y participación y creó el tipo penal de no reintegro de dineros captados del público, por lo que estos considerandos del Proyecto de Ley 154 del 2008 representan el pensamiento punitivista en su máxima expresión, que encontró eco en el Decreto 4336 del 2008 expedido por el Gobierno y convertido en legislación permanente. Pero la eliminación de los subrogados para este delito vino a materializarse con la Ley 1709 del 2014.

(36) “La reiteración y la propia actitud (dramatización, morbo) con la que se examinan determinadas noticias actúa a modo de multiplicador de los ilícitos y las catástrofes, generando una inseguridad subjetiva que no se corresponde con el nivel de riesgo objetivo”. Silva Sánchez, ob. cit., pp. 28-29. Los medios de comunicación, como dice este autor, pueden acelerar la invasión de la democracia por la emoción y propagar sensaciones de miedo y de victimización.

(37) Los desórdenes de orden público propiciados por las víctimas enfurecidas en el país en el año 2008, son una muestra de este fenómeno. Como una pandemia irrefrenable, el fenómeno de las pirámides en el país se fue expandiendo, y su colapso definitivo a finales del año 2008 dejó en la ruina a muchas familias colombianas. Con una candidez e ingenuidad risibles, muchas personas destinaron sus ahorros y bienes inmuebles para reunir determinadas sumas de dinero e invertirlas en las emergentes empresas captadoras de dinero, tales como DMG, DRFE, People Winner, Costa Caribe, y Euroacciones, por nombrar algunas de las tantas que proliferaron en distintas ciudades del país. Probablemente, esto generó una “identificación social con las víctimas del delito” por parte de la opinión pública, fenómeno que es señalado por Silva Sánchez como uno de los causantes de la expansión del derecho de las penas en las sociedades posindustriales modernas. Silva Sánchez, ob. cit., p. 46.

(38) Como diagnóstico principal, se tiene establecido que la actividad financiera de intermediación “no está, en las actuales circunstancias, encaminada a satisfacer la necesidad de liquidez de todas las personas independientemente de su pertenencia a determinada clase social”. Muñoz García, Miguel Ángel y Montaña Velandia, Juan David. El delito de captación masiva y habitual de dineros. Bogotá: Temis, 2013, p. 63. Los altos costos en el manejo de los productos financieros, los exiguos o nulos intereses que suelen recibir los ahorradores por la liquidez que se cede, el impuesto a las transacciones financieras, el alto margen de intermediación financiera y las exigencias de difícil cumplimiento para que las personas con menores ingresos acudan a los servicios del sector, son algunas manifestaciones concretas de una política de acceso al sistema financiero que no promueve una cultura de prevención en relación con el delito de captación masiva y habitual de dineros.

(39) Así las cosas, la primera crisis petrolera de mediados de los setenta desencadenó una serie de repercusiones graves en las economías internas de los Estados, como la fuga de capitales al extranjero, por lo que, en Italia, “de cara a esta situación emergencial de naturaleza compleja, la respuesta legislativa estuvo empapada de un simplismo manifiesto: recurrir al derecho penal, es decir, a ese campo del ordenamiento jurídico considerado comúnmente como aquel mejor dotado y con la mayor capacidad disuasiva”. Musco, Enzo. El derecho penal económico en la perspectiva europea, En: Derecho Penal Contemporáneo n.º 28. Bogotá: Legis, 2009, pp. 98-99.

(40) Musco, ibíd., p. 104.

(41) Garland, ob. cit., pp. 192 y 240.

(42) ART. 32. —Modifícase el artículo 68A de la Ley 599 del 2000 el cual quedará así: “ART. 68A. —Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por (...) captación masiva y habitual de dineros (...);
Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314 de la Ley 906 del 2004.
PAR. 1°—Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente código.
PAR. 2°—Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena”.

(43) El artículo 23 de la Ley 1709 del 2014 adicionó un artículo 38B a la Ley 599 del 2000, que establece los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria. Uno de ellos, previsto en el numeral segundo, es que no se trate de los delitos consagrados en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 del 2000, en el que se consagra el de captación masiva y habitual. Ahora bien, el artículo 22 de la misma ley, en el parágrafo, estableció que “la detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia en los mismos casos en los que procede la prisión domiciliaria. En estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión”.

(44) Benavides Morales, David. La protección de la comunidad como fin de la detención preventiva, en Temas actuales de derecho penal y procesal penal. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2014, pp. 156 y 166.

(45) Como por ejemplo, en los considerandos del Proyecto de Ley 154 del 2008, y los del Decreto 4333 de 2008 que declaró el estado de excepción de emergencia económica.

(46) “Como lo afirmó el profesor Zaffaroni la peligrosidad que realmente se evalúa, hoy en día, en estas audiencias de imposición de medida de aseguramiento, no es la peligrosidad del imputado; es una nueva categoría que se denomina la peligrosidad judicial. Esto por cuanto los funcionarios encargados de resolver sobre este asunto están constantemente sometidos a presiones sociales, políticas o mediáticas; por lo que en ultimas la evaluación se reduce a ¿Qué tan peligroso es para el juez, ante estas presiones, dejar al imputado en libertad?” Benavides Morales, ob. cit., p. 168.

(47) En la cláusula de autorización de algunos tipos penales, “el legislador remite a un acto administrativo que autoriza al ciudadano a realizar una actividad de forma tal que desarrollarla sin esa autorización, resultaría punible”. Sintura Varela, Francisco José. Derecho penal económico y constitución, En: Estudios de Derecho Penal Económico. Bogotá: Ed. Universidad del Rosario, 2007, p. 182. Así, vemos como “la existencia de aprobaciones oficiales puede llegar a excluir la responsabilidad en los delitos económicos”. Castro Cuenca, Carlos Guillermo; Ramírez Barbosa, Paula Andrea. Derecho penal económico, parte general. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2010, p. 114.

(48) Es importante aclarar que las normas extrapenales de seguridad en la dogmática de la imprudencia, son solo un indicio para determinar el deber de cuidado con los bienes jurídicos de terceros. En el delito imprudente, la sola infracción de una norma extrapenal no determina el alcance del tipo objetivo, sino que solo nos sirve para constatar la existencia del tipo subjetivo (la infracción del deber de cuidado). Pero en cuanto a los tipos penales en blanco, que remiten a otras normatividades, la infracción de tales normas si es un requisito (objetivo) necesario para la imputación: sin la infracción no existe delito. Feijoo Sánchez, Bernardo. El riesgo permitido como criterio de determinación del deber de cuidado, En: Imputación objetiva en derecho penal. Lima: Grijley, 2002, pp. 241-245.

(49) García Cavero, Derecho penal económico, parte general. 2ª ed. Lima: Grijley, 2007, p. 357.

(50) Parte tercera, capítulo primero, artículos 53 y siguientes del EOSF. Según la Circular Externa IF-002 de enero 11 de 1983 de la Superintendencia, “(…) es pertinente aclarar que, en concepto de este despacho, la expresión ‘permiso de autoridad competente’ empleada por el artículo 8º del Decreto 3227 de 1982 solamente permite a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria captar masiva y habitualmente dineros del público sin incurrir en la conducta punible consagrada en el artículo 20 del Decreto 2920 de 1982. En consecuencia, las entidades que, aun contemplando tal actividad dentro de su objeto social, lo desarrollen con permiso de funcionamiento expedido por la Superintendencia de Sociedades u otra entidad del Estado, si se encuentran dentro de los parámetros que configuran la captación masiva y habitual de dineros del público (D. 3227/1982, art. 1º), no están exentos de la obligación de registrarse ante esta Superintendencia dentro del plazo estipulado en la norma”. Hernández Quintero, Hernando. Las pirámides o la captación masiva y habitual de dineros: Aspectos jurídicos. Ibagué: Notas Universitarias, Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas, Universidad de Ibagué, 2009, p. 23.

(51) “Aunque la autorización especial no es necesaria si se trata de cooperativas especializadas de ahorro y crédito, y de cooperativas multiactivas o integrales que prestan sus servicios únicamente a sus asociados”. Hernández Quintero, ibíd., p. 25.

52 Concepto 2014015940-002 del 21 de marzo del 2014.

53 Concepto 2008075097-001 del 14 de enero del 2009.

54 Concepto 2011010962-002 del 2 de marzo del 2011.

55 Se trata de contratos en los cuales “el reportador, ordinariamente el banco, adquiere de un tercero (reportado) títulos valores mediante el pago de un precio con la obligación de transferirle los mismos u otros de idéntica especie, contra el reconocimiento de un precio aumentado o del mismo precio, más una prima, comisión o interés”. Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios. 5ª ed. Bogotá: Legis, 2003, p. 682.

56 Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal. Manuel Cancio Meliá (Trad.). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 58-59.

57 Según la Superintendencia Financiera (Concepto 2006068741-001 del 29 de enero del 2007) “en el evento de tratarse de una operación en la que se prevea como contraprestación el suministro de un bien o servicio, no se configuraría el ilícito de captación masiva y habitual de dineros del público, conforme lo indica el inciso 2º del numeral 1º del artículo 1º del Decreto 3227 de 1982, modificado por el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988”. En el Concepto Nº 93063173-5 de Julio 29 de 1994, al analizar los presupuestos del artículo primero, concluyó la entidad que: “En este orden de ideas, evaluadas las anteriores condiciones frente al caso que es concretamente objeto de estudio, este despacho encuentra que como quiera que la hipótesis de su consulta en principio se fundamenta en el hecho de que se están prepagando bienes o servicios, tal situación haría que se presente una contraprestación (aunque futura) por los dineros que en su oportunidad recibiera la persona natural o jurídica que nos ocupa, de suerte tal que dicha actividad no se encontraría sujeta a la vigilancia de esta superintendencia. Sin embargo, en el caso de no brindarse la contraprestación antes aludida, esto es, cuando el aporte mensual no se concrete al final del plazo en el suministro de un bien o servicio al aportante, sino que se restituya el dinero recibido, se configuraría el contrato de mutuo, ya sea este oneroso o gratuito —según se reconozcan o no intereses sobre la suma captada—, caso en el cual la operación consultada se ubicaría dentro de la situación prevista en el inciso 2º del numeral 1º consignado en la hoja 2 del presente concepto, constituyendo así lo que el Decreto 1981 de 1988 denomina pasivo para con el público” Se reitera la tesis en el Concepto 200202222-1 del 10 de mayo del 2002. En los Conceptos 95010597 del 9 de mayo de 1995, 2011010962-002 del 2 de marzo del 2011, 2012021788-002 del 27 de marzo del 2012, 2014015940-002 del 21 de marzo del 2014 y 2009002820-001 del 26 de mayo del 2009, entre otros, la Superintendencia Financiera ha establecido que para que se configure la captación masiva y habitual de dineros, deben concurrir los requisitos consagrados en el artículo 1º del Decreto 3227 de 1982, modificado por el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, en el cual está previsto que una persona capta dineros del público de forma masiva y habitual cuando ha realizado operaciones en las que no se prevé contraprestación alguna; y estas conforman más de 50 obligaciones, o se realizan con más de veinte (20) personas, y además, la sumatoria de estas, supera el 50% del patrimonio líquido del receptor del dinero o hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas.

58 Hernández Quintero, Hernando. Los delitos económicos en la actividad financiera. 7ª ed. Bogotá: Ibáñez, 2015, p. 530; Sintura Varela, Antecedentes... ob cit., p. 51.

59 ART. 6º—La intervención se llevará a cabo cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante la modalidad de operaciones de captación o recaudo en operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable.

60 “Tal intervención tiene dos objetivos fundamentales: i) suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que a través de captaciones o recaudos no autorizados, tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, “generan abuso del derecho y fraude a la ley” al ejercer la actividad financiera irregular; y ii) disponer la organización de un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades (art. 2°)”. Corte Constitucional, Sentencia C-145 del 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

61 En cuanto a lo que se ha entendido por un esquema piramidal, es importante tener presente que mediante el Concepto 220-132830 de diciembre 23 del 2008, la Superintendencia de Sociedades manifestó que “(…) La legislación Colombiana no aporta la definición de pirámide de captación de recursos, no obstante la normatividad Española a través del artículo 23 de la Ley 7 de 1996 llamada de Ordenación del Comercio Minorista, establece lo siguiente:
“Prohibición de ventas en pirámide.
1. Se prohíbe la venta realizada por el procedimiento llamado “en cadena o piramidal” y cualquier otro análogo, consistente en ofrecer productos o servicios al público a un precio inferior a su valor de mercado o de forma gratuita, a condición de que se consiga la adhesión de otras personas.
2. Se prohíbe proponer la obtención de adhesiones o inscripciones con la esperanza de obtener un beneficio económico relacionado con la progresión geométrica del número de personas reclutadas o inscritas.
3. Las condiciones contractuales contrarias a lo previsto en este artículo serán nulas de pleno derecho”.
Valiéndonos de esta disposición es posible acercarnos a una definición aproximada que no exacta ni mucho menos que agote el tema, diciendo que estamos frente a un esquema de pirámide cuando se captan recursos, y al depositante se le ofrecen rendimientos exorbitantes por los dineros aportados y adicionalmente el éxito del esquema depende de la adhesión de más referidos que aporten dineros para lograr mantener el esquema de niveles los cuales forman una progresión geométrica.
Entonces, todos los sistemas piramidales se basan en la premisa errónea de que hay infinitos (y dispuestos a pagar) nuevos reclutas. Como la premisa en que se basan es falsa, el colapso del programa es inevitable”.

62 Como se expuso, por citar un ejemplo, en el auto de 27 de agosto del 2014, en el cual la Superintendencia de Sociedades adoptó una medida de toma de posesión con base en que “conforme a lo señalado, es evidente para este despacho, que la sociedad (…) captó por más de un año dineros del público, ofreciendo intereses por encima del mercado, sin ofrecer ningún bien o servicio a cambio de este, quedando clara la existencia de más de 20 personas afectadas, quienes entregaron el dinero a la sociedad (…), bien directamente o a través de la señora (…), empleada de la sociedad”. En el concepto Oficio 220-006971 del 28 de enero del 2015, la Superintendencia afirmó que el Decreto 1981 de 1998 “se ocupa de regular los aspectos relacionados con la captación de dineros del público en forma masiva y habitual, y a ese efecto establece unos precisos topes para definir la operación”.

63 Como lo dispuso, por ejemplo, en la Resolución 1173 de fecha 28 de agosto del 2015. Disponible en https://www.superfinanciera.gov.co/descargas? com=institucional&name=pubFile1014636&downloadname=r1173_15.pdf. pp. 39-41. En este acto administrativo, la Superintendencia Financiera analizó los requisitos del decreto en un caso concreto, de la siguiente manera: “Esta superintendencia estableció que (…) recibió de al menos cuarenta (40) acreedores la suma de cinco mil doscientos dieciséis millones doscientos un mil seiscientos diecisiete pesos ($ 5.216.201.617) a título de préstamo sin dar a cambio un bien o servicio, obligaciones que asumió tanto de forma directa como por intermedio de la sociedad (…). Las obligaciones que reporta la sociedad (…) en una cuantía de $ 5.216.201.617, respecto de cuarenta (40) personas, se constituyen en un pasivo respecto del cual no aportó evidencia de que hubiera suministrado como contraprestación un bien o servicio, razón por la que se concluye que se configura respecto de ella el supuesto consagrado en el numeral 1º del artículo 2.18.2.1 del Título 2º del Decreto 1068 de 2015. De acuerdo con el soporte probatorio recabado por esta Superintendencia, la sociedad tiene un patrimonio líquido fiscal al corte de 31 de diciembre de 2012 por valor de tres mil ochocientos sesenta y ocho millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil pesos ($3.868.449.000). En consecuencia, el 50% del patrimonio líquido fiscal que tiene la sociedad (…) al 31 de diciembre de 2012, en cuantía de mil novecientos treinta y cuatro millones doscientos veinticuatro mil quinientos pesos ($1.934.224.500), es superado por el monto total de pasivos asumidos por dicha compañía respecto de al menos cuarenta (40) personas en una cuantía de $5.216.201.617”.

64 “La disminución de los niveles de riesgo permitido es producto directo de la sobrevaloración esencial de la seguridad —o de la libertad de no-pasión— frente a la libertad (de acción). O en otro sentido, de la concepción de muchas libertades como ‘libertades peligrosas’ (riskante Freiheiten). Tal predominio es característica de una sociedad de sujetos pacientes más que de agentes.
Así las cosas, nos hallamos, pues, en un modelo de sociedad orientado a una restricción progresiva de las esferas de actuación arriesgada. En otras palabras, como se indicaba supra, en un modelo social en el que, en la ponderación previa al establecimiento de la frontera entre riesgo permitido y riesgo desaprobado, la libertad de acción ha cedido con claridad frente a la libertad de no pasión”. Silva Sánchez, ob. cit., p. 37.

65 Esta entidad ha expedido un gran número de resoluciones que regulan en concreto el trámite administrativo creado en el Decreto 4334 del 2008: Resolución 100-05130 de noviembre del 2008, Resolución 165-05362 de diciembre del 2008, Resolución 100-00817 de marzo del 2009, Resolución 100-01147 de marzo del 2009, Resolución 100-100-009213 de septiembre del 2010, Resolución 100-9214 de septiembre del 2010, Resolución 510-012336 24 de diciembre del 2010, Resolución 100-012437 de agosto del 2011, Resolución 130-000135 de enero del 2012, Resolución 100-0004940 de marzo del 2014, Resolución 511-004064 de julio del 2012, Resolución 511-00457 de agosto del 2012, Resolución 100-004967 de septiembre del 2012, Resolución 400- 000728 de septiembre del 2015, Resolución 100-000083 de enero del 2016.

66 Van Swaaningen, ob. cit., p. 276.

67 Concepto plenamente acogido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia de 22 de mayo del 2008, Radicación 27.357, M.P. Julio Socha Salamanca; Sentencia de 27 de noviembre del 2013, Radicación 36.842, M.P. María del Rosario González Muñoz; Sentencia de 22 de mayo del 2008, Radicación 28.124, M.P. Javier Zapata Ortiz; Sentencia de 24 de octubre del 2012, Radicación 32.606, M.P. José Luis Barceló Camacho.

68 La obligación originaria tiene, pues, como contenido, pagar el precio de la libertad, a saber, mantener el propio ámbito de la libre organización —de la forma que sea— en una situación inocua para los demás. Junto a la prohibición ‘no dañes’, aparece pues un mandato, que es independiente del deber que señalaba Wolff de ‘servir de diversa forma a los demás’ y cuyo enunciado es: elimina peligros que surjan de tu ámbito de organización”. Jakobs, Günther. La imputación penal en la acción y en la omisión. Javier Sánchez-Vera (Trad.), Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 34. Esta expectativa tiene un contenido negativo: “los círculos de organización deben permanecer separados”. Jakobs, Günther. Derecho penal, parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed., Joaquín Cuello Contreras, José Luis Serrano González (Trad.) Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 11, 1/7. De hecho, “la superación del riesgo permitido, es la característica general de una conducta incorrecta”. Jakobs, Günther. La idea de la normativización en la dogmática jurídico-penal, En: Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Manuel Cancio Meliá (Trad.). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 34.

69 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 12 de mayo de 2015. Radicación 42527, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.

70 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 3 de febrero de 2016. Radicación 42527, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.

71 Y concluye así: “Bajo dicho entendido una operación de la cual se recibe dineros del público permitiendo al inversionista o al cliente el derecho a redimir un porcentaje en bienes o servicios y/o en dinero cualquiera que estipule un porcentaje para una u otra prestación configura indiscutiblemente una actividad de captación masiva e irregular, esto naturalmente supone la concurrencia de los demás supuestos del artículo 1º del Decreto 1981 de 1988”. Sala de Extinción de Dominio, Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Radicado 11001600000020080007909. Sentencia de 22 de agosto del 2013, pp. 133 y 134.

72 Conviene puntualizar que la norma solamente prescribe que habrá una excepción a la prohibición general, consistente en que se prevea el suministro de bienes o servicios. No está distinguiendo respecto a la naturaleza de dicha contraprestación, no está enfatizando que esta deba ser principal o accesoria, ni está prohibiendo expresamente que la persona que entrega su dinero pueda o deba acoger voluntariamente la contraprestación. Si la ley no distingue el intérprete no puede hacer distinciones.

73 “Cierto que en la labor interpretativa el funcionario judicial puede optar por la decisión que según su juicioso criterio realice de mejor manera los supremos valores de justicia, bien común y seguridad jurídica en un Estado social y democrático de derecho, que consulta no solo los intereses de las personas vinculadas al proceso penal sino también los de las víctimas y los de la sociedad en su conjunto. Pero esa respuesta tiene que respetar los parámetros establecidos por el propio ordenamiento jurídico o, dicho en otros términos, debe ser una opción válida, plausible, razonable”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicación 23049 del 22 de junio del 2005, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

74 “Resulta evidente que la labor de los jueces al interpretar el derecho para aplicarlo al caso concreto, si bien supone que sea realizada de manera autónoma, no puede convertirse en patente de corso para aplicar cualquier interpretación posible. El sistema jurídico, en sus distintos niveles, impone restricciones a las interpretaciones posibles, de suerte que resulta relativamente sencillo distinguir entre las correctas y aquellas que no satisfacen dicho requerimiento. En estas condiciones, no puede sostenerse que la autonomía judicial equivalga a libertad absoluta de los jueces para interpretar el derecho. Por el contrario, de la Constitución surgen tres restricciones igualmente fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la realización de los principios, derechos y deberes constitucionales”. Corte Constitucional, Sentencia T-169 del 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

75 Código Civil, ART. 27.—Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.
ART. 28.—Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal.

76 Hernández Quintero, Hernando. Los delitos económicos en la actividad financiera. 7ª ed. Bogotá: Ibáñez, 2015, pp. 520-521. Y más adelante capitaliza su opinión: “El criterio mencionado ha servido para que muchos ciudadanos burlen la sanción por la captación masiva y habitual, pues al lado de la recolección de los recursos del público ubican el suministro de bienes o servicios. Sin lugar a dudas, esta norma requiere una urgente modificación como lo hemos propuesto en diferentes foros”. Hernández Quintero, ibíd., p. 531.

77 ART. 6º.—Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados. La analogía solo se aplicará en materias permisivas.

78 ART. 10.—Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley.

79 “Nomofilaquia. Secularmente, una importante finalidad de la casación según la cual su principal tarea es la defensa de la ley, del derecho objetivo. En sus orígenes franceses, por mucho tiempo después, y, en alguna medida, aún hoy, objetivo de la casación consistente en resguardar la legalidad revisando las decisiones judiciales para que no se aparten de ella. Se busca, de paso, como se previó con su nacimiento, que los funcionarios judiciales no invadan terrenos destinados a los funcionarios del poder legislativo y que el poder judicial no se torne arbitrario. Con una visión más contemporánea, es lo anterior, más la búsqueda de unificación de la jurisprudencia a favor del respeto de la seguridad, la certeza, la previsibilidad y la igualdad ciudadana”. Pérez Pinzón, Álvaro Orlando. Introducción al estudio de la casación penal. Bogotá: Temis, 2015, p. 267.

80 En la medida en que la ley debe ser aplicada en su verdadero sentido, se tiene que la jurisprudencia penal, como criterio auxiliar en la actividad judicial según lo prescribe el artículo 230 de la Constitución Política, en su función orientadora suministra bases argumentativas para interpretar las normas penales. Es decir, busca una interpretación y aplicación común de la ley en todo el país, trazando las directrices hermenéuticas que deben seguir los funcionarios judiciales. Pérez Pinzón, ibíd., p. 97.

81 Como lo pone de presente, como un síntoma notorio de la expansión del derecho penal, Silva Sánchez: “Así, desde la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad hasta las reglas del debido proceso y la jurisdiccionalidad, pasando por la totalidad de los conceptos de la teoría del delito, el conjunto de principios se contempla como sutilezas que se oponen a una solución real de los problemas”. Silva Sánchez, ob. cit., p. 75.

82 Silva Sánchez, ob. cit., pp. 175-182.

83 En el que el derecho penal de la cárcel concurre con una amplia relativización de garantías político-criminales, reglas de imputación y criterios procesales. Silva Sánchez, ob. cit., p. 183. Se trata de un fenómeno real, existente en ámbitos excepcionales, e inevitable en la coyuntura internacional, que no da muestras de freno inmediato. Constatada la existencia real de un derecho de estas características, la discusión fundamental versa sobre la legitimidad del mismo.

84 Amplias referencias sobre el desarrollo conceptual del tema, en Jakobs, Günther/Cancio Meliá, Manuel. Derecho penal del enemigo. 2ª ed. Madrid: Thomson-Civitas, 2006; Jakobs, Günther/Polaino Navarrete, Miguel/Polaino-Orts, Miguel. Derecho penal del enemigo y concepto jurídico-penal de acción en la dogmática contemporánea. Córdoba, Argentina: Ed. Mediterránea, 2007; Jakobs, Günther. Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico. En: Jakobs, Günther, Estudios de derecho penal. Madrid: Universidad Autónoma de Madrid y Ed. Civitas, 1997.

85 “¿Que queda entonces? Queda la interpretación y aplicación judicial del derecho: la reconstrucción de la ley en su interacción con el caso en busca del derecho, si no correcto, si el menos incorrecto posible. Es en ese ámbito en el que los jueces pueden atenuar los estragos de la expansión, tanto extensiva como intensiva, del derecho penal. Claro que eso exige una jurisprudencia atenta, orientada a la dogmática académica, que procure un tratamiento coherente, igualitario y previsible de los casos, eludiendo la justicia del cadi”. Silva Sánchez, ob. cit., p. 208.

86 “De acuerdo al principio de subsidiariedad, se ha de recurrir primero y siempre a otros controles menos gravosos existentes dentro del sistema estatal antes de utilizar el penal; según el principio de última ratio, el Estado sólo puede recurrir a él cuando hayan fallado todos los demás controles”. Corte Constitucional, Sentencia C-365 del 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

87 (87) “ART. 2º—Definición. Se entenderá que constituye actividad multinivel, toda actividad organizada de mercadeo, de promoción, o de ventas, en la que confluyan los siguientes elementos: 1. La búsqueda o la incorporación de personas naturales, para que estas a su vez incorporen a otras personas naturales, con el fin último de vender determinados bienes o servicios. 2. El pago, o la obtención de compensaciones u otros beneficios de cualquier índole, por la venta de bienes y servicios a través de las personas incorporadas, y/o las ganancias a través de descuentos sobre el precio de venta. 3. La coordinación, dentro de una misma red comercial, de las personas incorporadas para la respectiva actividad multinivel.
PAR. 1º—Las compañas que ofrezcan bienes o servicios en Colombia a través del mercadeo multinivel deberán establecerse con el lleno de los requisitos legales contemplados en la ley vigente y tener como mínimo una oficina abierta al público de manera permanente. En los casos en que esta actividad se realice a través de un representante comercial, este último deberá tener también, como mínimo, una oficina abierta al público de manera permanente y será el responsable del cumplimiento de las normas establecidas en la normativa colombiana para las actividades, productos y servicios ofrecidos”.