¿Un derecho humano a la pena?

Revista Nº 57 Oct.-Dic. 2016

Kai Ambos 

Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional  

y Director del Departamento de Derecho Penal Internacional y Extranjero  

y del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (Cedpal), 

Facultad de Derecho, Georg-August-Universität Göttingen, Alemania. Juez de Tribunal provincial (Landgericht).(Alemania) 

Leandro Dias 

Docente de Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal  

(Universidad de Buenos Aires). Profesor adjunto de Derecho Penal 

y Contravencional (Instituto Superior de Seguridad Pública). 

(Argentina) 

Sumario

Desde hace un tiempo se argumenta que las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos tendrían un “derecho humano a la pena”. Este último consistiría tanto en un derecho a que se condene a los agresores, como a que se les imponga una pena (mínima) específica. Contra esta tendencia, en este trabajo se demostrará que la práctica actual en materia de derechos humanos no reconoce ni derecho a obtener una condena penal, ni una pena mínima específica. 

Temas relacionados:

Derecho a la justicia, derecho humano a la pena, deber de perseguir, derechos de las víctimas, justicia transicional, derecho penal internacional, derechos del acusado, derechos humanos, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos. 

1. Introducción

Cierta tendencia —ya no tan reciente(1)— en materia de derechos humanos parecería apoyar el punto de vista de que la identificación, persecución y, eventualmente, castigo de quienes participan en violaciones graves a derechos humanos se ha convertido en una obligación estatal (Spiga, 2012, pp. 1377-1378). Es decir, se estaría produciendo una consolidación de lo que se conoce como un deber estatal de perseguir penalmente esta clase de conductas (duty to prosecute). La terminología fue acuñada por Diane Orentlicher (1991) en un innovador artículo publicado en la década del noventa y se ha impuesto en la discusión científica, más allá de que se trate de un término equívoco: da la impresión de que la única persecución aceptable es la que llevan a cabo los Estados a partir de sus procedimientos internos, cuando en realidad este deber podría satisfacerse a partir de persecución nacional, extradición a otro Estado dispuesto a perseguir o de entregar a un sospechoso a un tribunal internacional (Robinson, 2003, p. 491, nota 41)(2). A su vez, ha ganado terreno el argumento de que la contracara de este deber es el derecho de las víctimas a un recurso efectivo, que abarcaría un derecho a que se lleve adelante una persecución penal contra el infractor (Spiga, 2012, p. 1383)(3). Si bien no existe unanimidad respecto de la denominación de este derecho, así como tampoco de sus contornos precisos, podría decirse que se propugna un derecho a la justicia para las víctimas(4).

No es el objetivo de este trabajo poner en tela de juicio esta tendencia, por lo que una crítica general deberá buscarse en otro lado (véase solamente Ambos, 1999, 2008, 2013b). En cambio, en esta contribución se intentará ofrecer claridad respecto de una de las supuestas derivaciones de este deber de perseguir y el correspondiente derecho a la justicia. En particular, se analizará un punto de vista que recientemente ha aparecido en la discusión política y académica, que afirma que las víctimas tendrían un “derecho humano a la pena”, esto es, a que se condene a los responsables de las violaciones a sus derechos humanos y que, además, se les imponga una pena (mínima) específica(5). La hipótesis que guiará el trabajo puede formularse de la siguiente forma: la práctica actual en materia de derechos humanos no reconoce un derecho a obtener una condena penal contra su agresor, mucho menos una pena mínima específica, y hay buenas razones para no extender los derechos de las víctimas con ese alcance.

Para corroborar la hipótesis, en primer lugar se analizará la jurisprudencia de los dos tribunales regionales de derechos humanos que por su influencia marcan la tendencia en la discusión: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante: TEDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante: CIDH)(6). Con esto se intentará demostrar que los alcances de tales derechos de las víctimas no abarcan a la obtención de una condena penal, ni a la imposición de una pena mínima al infractor. En segundo lugar, se ofrecerán argumentos en contra de una extensión de este tipo de derecho a la justicia de las víctimas. Finalmente, se expondrán unas breves reflexiones finales.

2. El problema en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Si bien en principio parecería no haber un “derecho a la justicia” en sentido estricto en el sistema europeo de derechos humanos (Ambos y Böhm, 2013, con referencias adicionales), para analizar la postura del TEDH sobre el tema, debe hacerse una distinción entre el deber de perseguir penalmente violaciones a los derechos humanos, que le correspondería al Estado con independencia de los derechos procesales de las víctimas, y el derecho de estas últimas a la justicia. Respecto del primer deber, en supuestos en los cuales se ven afectados derechos humanos básicos, como cuando se produce una privación intencional de la vida, sería necesaria una disuasión efectiva por medio de la criminalización de las conductas de los infractores(7), y en ocasiones el Tribunal les ha ordenado a los Estados que tomen medidas legislativas y judiciales tendentes al desarrollo de investigaciones penales(8). Así, en ciertos casos de graves violaciones a los derechos humanos tales actos deberían ser castigados, por lo que no sería suficiente una mera reacción administrativa(9).

Esta jurisprudencia parecería dar lugar a una aceptación de una obligación procesal positiva(10) de perseguir penalmente las violaciones graves a los derechos humanos protegidos en la Convención Europea de Derechos Humanos (en adelante: CEDH) (Tomás-Valiente Lanuza, 2016, p. 15). Sin embargo, debe hacerse una serie de aclaraciones al respecto. En primer lugar, el TEDH explícitamente negó que exista un deber de que en todos los casos de violaciones a los derechos humanos se lleve a cabo un proceso penal(11), por lo que este deber del Estado de perseguir regiría solo en ciertos casos, de acuerdo con la naturaleza y la gravedad de la interferencia sobre los derechos en cuestión(12). Este deber existiría, en principio, solo para ciertas afectaciones de gran entidad, como las vulneraciones intencionales al derecho a la vida (CEDH, art. 2º, en su aspecto procesal)(13), a la libertad personal (CEDH, art. 5º, en casos de desapariciones de personas detenidas)(14), al derecho a no ser torturado (CEDH, art. 3º)(15) y a la vida privada y familiar (CEDH, art. 8º)(16). En segundo lugar, estas obligaciones positivas se basan en la protección (por medio de la prevención en general y de la disuasión en particular) que debe brindar un Estado a los diversos derechos fundamentales de la generalidad, y no en la protección de una persona en particular (Ambos y Böhm, 2013, p. 1074; Seibert-Fohr, 2009, p. 115), por lo que no se derivaría un derecho a que se persiga penalmente a un tercero(17). Estas dos aclaraciones permiten llegar a una conclusión provisional: el deber estatal de persecución penal estaría limitado a ciertas violaciones particularmente intensas a derechos humanos y de dicho deber no se desprendería el derecho de la víctima a que el Estado lleve a cabo tal persecución en el caso concreto.

Los derechos de las víctimas de violaciones graves a sus derechos humanos estarían garantizados, en cambio, a partir de su derecho a un recurso efectivo (CEDH, art. 13). La posición del Tribunal en este aspecto resulta compleja. Como se señaló previamente, las víctimas en principio no tienen un derecho a instituir, o a que se instituya, un proceso penal contra otra persona, por lo que no estaría asegurado un derecho a la justicia por la CEDH. Incluso algunas condenas a los Estados por violación al derecho a un recurso efectivo ocurrieron en razón de que no se había establecido un procedimiento que pudiese dar lugar a una reparación civil, no penal(18). Empero, ciertas sentencias del Tribunal en parte matizan estas conclusiones. En el caso Kaya v. Turquía, por ejemplo, los magistrados del tribunal señalaron que:

“Teniendo en cuenta la importancia fundamental del derecho a la protección de la vida, el artículo 13 requiere, además del pago de una compensación, en caso de ser apropiada, de una investigación exhaustiva y efectiva, capaz de llevar a la identificación y al castigo de los responsables de la privación de la vida y que incluya un acceso efectivo del demandante al procedimiento de investigación”(19).

Para solucionar esta aparente inconsecuencia, se ha entendido que si bien por regla general las víctimas de violaciones a derechos humanos no tendrían un derecho a que se lleven a cabo procesos penales contra los autores de dichas vulneraciones, en algunos casos sí estaría garantizado tal derecho procesal por el artículo 13, CEDH, dado que el alcance de este último artículo varía de acuerdo con el derecho sustantivo afectado (Grabenwarter, 2014, p. 335). Esto sería así cuando se esté en presencia de una violación grave a ciertos derechos, como en el caso de violaciones intencionales al derecho a la vida, cometidas por actores estatales y en circunstancias que hiciesen necesario tal remedio (Dröge. 2003, p. 331, Benzing, 2003, p. 608; Kuhn, 2005, pp. 125-126, aunque limitando el alcance a las violaciones intencionales al derecho a la vida)(20). Para casos de violaciones a derechos cometidas por agentes no estatales, este derecho de las víctimas a que se inicie una investigación no derivaría ya del artículo 13, CEDH, en principio limitado al establecimiento de recursos contra acciones estatales, sino de cada derecho afectado en particular, en caso de que la ausencia de una investigación pudiese poner en peligro la validez del derecho afectado (Dröge, 2003, p. 59, Ambos y Böhm, 2013, pp. 1079-1080(21).

A partir de lo señalado, puede decirse que, según el TEDH, los Estados tienen el deber de perseguir ciertas violaciones graves a los derechos humanos(22), como por ejemplo las vulneraciones intencionales al derecho a la vida y la comisión de torturas, y que las víctimas también poseen, bajo ciertas circunstancias, un derecho procesal a que se inicien tales procedimientos. Ante este panorama, aparece la pregunta, fundamental a los fines de este trabajo, sobre los alcances de este deber limitado de perseguir que reconoce el Tribunal y del correspondiente (y también limitado) derecho de las víctimas a que se lleve a cabo la persecución. En particular, ¿se garantiza de esta forma un deber de condenar a los acusados y un derecho de las víctimas a que se los condene? Y en caso de que se llegue a una condena, ¿se le garantiza a las víctimas un derecho humano a la imposición de una pena mínima al autor?

Para responder al primer interrogante, lo primero que debe decirse es que este deber de persecución no debe entenderse en forma concreta, sino abstracta (Ambos y Böhm, 2013, pp. 1079-1080). En particular, lo que se exige es que se arbitren los mecanismos necesarios para la aplicación de la ley y el acceso a la justicia penal, por lo que le corresponde al Estado una obligación de medios de perseguir y no una obligación de resultado de castigar(23). Se requiere, entonces, una investigación capaz de conducir a la identificación y al castigo de los responsables de la violación a los derechos humanos de las víctimas(24), pero sin que esté asegurado el resultado de la investigación(25). El correlato de esta obligación de medios para el Estado es el derecho de la víctima a que se lleven a cabo investigaciones penales aptas para dar lugar a un castigo penal, pero no un derecho a la venganza privada(26) o a que esté asegurada una condena o un castigo en concreto(27). Resulta claro, entonces, que el TEDH no le establece ningún derecho al castigo a la víctima, sino a que en ciertos casos se realice una investigación penal (Seibert-Fohr, 2009, p. 115, con referencias adicionales)(28).

Si se tiene en cuenta este panorama, un eventual derecho a una pena mínima solo entraría en consideración si ya se logró el resultado o condena (no asegurado como derecho). Dentro de este marco, el TEDH ha señalado que si bien la víctima no tiene un derecho a que se le imponga una pena a su agresor, si se impusiesen sanciones indulgentes y desproporcionadamente bajas en relación con la gravedad del crimen, el Tribunal podría intervenir para revisar la pena(29). Esto no sería, empero, un derecho de la víctima a que se establezca un cierto mínimo de pena, sino que se vincula con la obligación de los Estados de asegurar que el deber de investigación no pierda sentido y que ciertos derechos de importancia fundamental no se tornen inefectivos en la práctica(30). En definitiva, tampoco existiría un derecho de la víctima a una pena específica, sino un deber de los Estados de asegurar que las sanciones por violaciones al derecho a la vida no sean tan indulgentes que podría ponerse en peligro la existencia misma del derecho en cuestión.

3. El derecho a la justicia en la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En el marco del sistema interamericano de derechos humanos, la CIDH ha considerado ya desde el leading case “Velásquez Rodríguez” de 1988, que los Estados tienen el deber de prevenir, investigar y sancionar las violaciones a cualquiera de los derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos(31). Los deberes de investigar y sancionar, que podrían considerase como partes integrantes del deber general de perseguir, no se encuentran establecidos de modo expreso en la CADH (Dondé Matute, 2009, p. 175, Ibáñez Rivas, 2014, p. 628) pero han sido señalados desde el principio derivado por la Corte de la obligación de garantizar establecida en el artículo 1.1 del Tratado(32). Esta sanción, debe ser en principio penal(33), sin perjuicio de que otros mecanismos, procedimientos o modalidades pueden resultar útiles o eficaces como complemento para establecer la verdad, determinar los alcances y dimensiones de la responsabilidad estatal y reparar integralmente las violaciones(34). Por su parte, el derecho de las víctimas a que tal persecución se lleve a cabo (el ya mencionado “derecho a la justicia”)(35), tras una serie de indefiniciones iniciales(36), al menos desde el caso Durand y Ugarte versus Perú, se entiende como una derivación del artículo 25.1 de la CADH (derecho a un recurso judicial efectivo) en conjunto con el artículo 8.1 (garantías judiciales)(37). Según la CIDH, el derecho a la justicia incluiría el suministro estatal de una investigación efectiva y un proceso judicial tendentes al esclarecimiento de los hechos, la sanción de los responsables y una compensación adecuada(38). A partir de lo expuesto, no hay mayores dudas de que, según la jurisprudencia de la CIDH, a diferencia de lo que sucede en el TEDH, existe tanto un deber estatal de perseguir penalmente las violaciones a los derechos señalados en la CADH como un derecho de las víctimas a que se realice una investigación penal. La pregunta reside nuevamente en si ese derecho de las víctimas es de tal entidad como para que pueda afirmarse un derecho a una condena y/o un derecho a la imposición de una pena específica.

En este aspecto, la respuesta es más compleja que en el TEDH, debido a ciertos parámetros que ha establecido la CIDH respecto de los deberes de investigar y sancionar. En particular, la CIDH ha intentado combatir la impunidad, entendida como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la CADH”(39), mediante la imposición de un deber de perseguir robusto a los Estados. Así, esos últimos deberían remover todos los obstáculos de facto y de jure, al menos en casos de violaciones graves a los derechos humanos(40), que mantengan una situación de impunidad(41), incluyendo ciertas defensas procesales que suelen ser reconocidas a los ciudadanos en el derecho interno, tales como las amnistías de cualquier clase(42), el principio de ne bis in ídem(43) y los plazos de prescripción(44). Esta decisión de la Corte ha generado muchísimo debate y un análisis de cada una de estas limitaciones a la utilización de defensas procesales excede sin dudas el alcance de este trabajo(45). Lo relevante aquí simplemente es señalar que esta remoción de obstáculos fácticos y jurídicos que propicia la CIDH podría ser entendida como una obligación de los Estados de llegar efectivamente a una condena penal contra quienes violen derechos humanos y que si las víctimas tienen derecho a que se lleve a cabo un proceso penal, deberían tener también derecho a una condena.

Sin embargo, la cuestión también aquí requiere ciertos matices. Y es que la Corte, al igual que el TEDH, ha señalado expresamente que el deber de investigación y sanción es una obligación de medios (Piqué, 2016, pp. 941-942)(46). En ese sentido, el Estado no está obligado a llegar a una condena y, como correlato, las víctimas tampoco tendrían un derecho a obtenerla. Esto puede observarse claramente, por ejemplo, en un párrafo del caso Gutiérrez y Familia versus Argentina:

“el derecho de acceso a la justicia debe asegurar, en tiempo razonable, el derecho de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido e investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los eventuales responsables”(47) (énfasis agregado).

Por tanto, si según la jurisprudencia de la CIDH las víctimas tienen un derecho a que se haga todo lo necesario para investigar lo sucedido y a que solo eventualmente se sancione a los infractores, la remoción de los obstáculos mencionados previamente se vincula con la necesidad de que la tarea de investigación se emprenda de un modo serio y no como una simple formalidad destinada de antemano a ser infructuosa(48). Más que un derecho a la condena, entonces, se trataría de un derecho a que se realice una investigación seria, imparcial y efectiva(49) y el deber correlativo del Estado no se vería incumplido por el solo hecho de que no se produzca un resultado satisfactorio(50).

Respecto de un derecho de las víctimas a que se imponga una pena mínima específica, la Corte nunca llegó tan lejos como para establecer tal prerrogativa. De todos modos, también deben hacerse aquí algunas aclaraciones. Por un lado, al igual que en el TEDH, la Corte considera que debe haber una proporción entre la gravedad del hecho cometido y la pena impuesta, a los fines de que no se produzcan arbitrariedades que puedan dar lugar a una forma de impunidad de facto(51). Se trata, nuevamente, de verificar qué reacción penal no sea desproporcionadamente leve y para ello se requiere que la sanción esté debidamente fundada y los factores para tener en cuenta serían, entre otros, las características del delito, así como la participación y culpabilidad del acusado(52). Esto significa que si se condena al imputado, el Estado debe imponer una sanción proporcional a la ofensa, pero no implica establecer un derecho de la víctima a que se imponga una pena mínima en específico.

Por otro lado, la CIDH también considera que este análisis de proporcionalidad se debe realizar en la etapa de ejecución de la pena. En particular, ha considerado que si bien no puede excluirse a priori ninguna categoría de condenados por violaciones graves a derechos humanos al momento de conceder beneficios carcelarios, debe ponderarse su aplicación de modo tal que no se produzca un otorgamiento indebido que pueda eventualmente conducir a una forma de impunidad(53). Debe quedar en claro que la Corte no está diciendo que la víctima tiene un derecho a que se le imponga una pena de prisión de cumplimiento efectivo al agresor, sino que en principio no deben hacerse distinciones arbitrarias en lo que se refiere a los beneficios carcelarios. Así, lo que estaría prohibido sería un otorgamiento indebido de beneficios tales como la prisión domiciliaria, pero en principio no estaría excluida esta clase de modalidad de ejecución. A modo de ejemplo, no estaría prohibido que el Estado le concediese una modalidad morigerada de encierro a quien por sufrir una enfermedad terminal no puede recibir el debido tratamiento en prisión(54), salvo que en realidad se trate de una puesta en escena para encubrir una situación de impunidad.

En síntesis, y más allá de los matices, lo cierto es que tampoco la CIDH ha consagrado un derecho humano a la pena. Si bien resulta más claro el derecho de las víctimas a la justicia (penal), no existe un deber estatal de garantizar una condena, ni la imposición de una pena mínima específica.

4. ¿Un derecho humano a la pena?

Lo expresado hasta el momento da cuenta del panorama en dos importantes tribunales regionales de derechos humanos y puede servir para ilustrar el estado actual de la discusión. Sin embargo, queda latente la pregunta relativa a si los jueces del TEDH y la CIDH, o de cualquier otro tribunal, deberían reconocer un derecho de las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos a la pena. Para ofrecer un punto de vista respecto de la cuestión, debe hacerse la distinción entre un eventual derecho a una condena y un derecho a que se imponga una pena mínima específica.

Quien considere que existe un derecho a una condena o, mejor dicho, a que el Estado le garantice una condena a la víctima de violaciones a derechos humanos, debería resolver un problema que aparece como evidente. Más allá de la cuestión contingente relativa a que no siempre va a ser posible siquiera identificar al autor del delito, lo cierto es que incluso en casos en los cuales se encuentra identificado el presunto autor, establecer una obligación de resultado por parte del Estado daría lugar a que deba obtenerse una condena a toda costa. Esta afirmación de inmediato trae consigo la consecuencia no deseada de que deberían ser dejadas de lado las garantías procesales de todo acusado, que existen con independencia de la gravedad del hecho cometido, que también están reconocidas como derechos humanos de modo explícito y que funcionan como límites a la voluntad de persecución penal (Damaška, 2012, p. 614). Resulta así extraño que de un deber de proteger y hacer efectivos los derechos humanos establecidos en un instrumento internacional se pretenda extraer como consecuencia la obligación no solo ya de persecución activa, sino además de lograr una condena sin tener en cuenta los derechos de quien está sometido a proceso, que dichos instrumentos también pretenden proteger (Ambos, 2013b, p. 394, con referencias adicionales)(55).

Para ilustrar este punto piénsese en un caso en el que la única forma posible de obtener una condena es mediante la utilización de una prueba sobre la que rige una prohibición probatoria, ya sea de producción o de utilización(56). Esta clase de prohibiciones se fundan tanto en la garantía de tales derechos ante el poder estatal (fundamento individual) como en la integridad constitucional, por medio de la realización de un juicio justo (fundamento colectivo)(57), y hoy en día sería prácticamente imposible legitimar una condena recurriendo a prueba obtenida mediante violaciones graves a los derechos humanos(58). Pero si se considera que el Estado debe cumplir con la obligación de garantizarle un derecho a la víctima de que se condene al autor, cualquier impedimento debería ser removido, incluso las prohibiciones probatorias(59). Esta misma argumentación podría aplicarse respecto de todas las derivaciones del derecho general al debido proceso o a un juicio justo, lo que daría lugar, consecuentemente, a una puesta en peligro de las salvaguardas para evitar condenas de inocentes —tales como el principio de inocencia—(60), con base en las cuales está organizado el derecho procesal penal moderno(61). Probablemente, por esto, tanto el TEDH como la CIDH han establecido explícitamente que el deber de perseguir penalmente a quienes cometan violaciones a los derechos humanos es una obligación de medios y no de resultados. La única forma entonces de compatibilizar un deber de perseguir penalmente violaciones graves a los derechos humanos con los derechos fundamentales del imputado, basados en la idea del fair trial, es negando un derecho a una condena a toda costa(62).

Más difícil de justificar aun, sería, a fortiori, un derecho humano a la imposición de una pena mínima específica. Lo más paradójico de este supuesto derecho es que su estructura sería distinta a la del resto de los derechos humanos. Ya no se trataría de una prerrogativa de los individuos que limita el ejercicio del poder estatal, sino de una facultad del individuo para que el Estado amplíe el alcance de su poder en contra de otro individuo del modo más drástico, es decir, a partir de la irrogación intencional de un daño(63). A su vez, parece contraintuitivo que las víctimas tengan el derecho a obtener una pena además del reconocimiento de la culpabilidad del imputado, en especial en los casos en los que sus derechos pueden ser asegurados por otros mecanismos (Ambos, 2008, p. 29, 2016b, p. 394)(64). En ese sentido, no resulta sencillo sostener una pretensión legítima de castigo efectivo cuando se ha producido una declaración de culpabilidad del autor que ya ha reestablecido la dignidad de la víctima, que no esté basada en la necesidad de racionalizar deseos de venganza (Silva Sánchez, 2015, p. 75). Si esto último resulta moral y jurídicamente admisible, excede los límites de este trabajo, pero al menos debe señalarse que considerar que la única alternativa tras la acreditación de la responsabilidad del infractor es la imposición de la pena da lugar a un punto de vista reduccionista(65), que no tiene en cuenta que la pena implica una fuerte restricción a los derechos humanos del condenado. Por este último motivo, los individuos tendrían más bien un derecho a no ser punidos(66), o sea, que solo puede ceder a partir de una fundamentación robusta, y que entra en contradicción con un supuesto derecho a la víctima a que se imponga la pena en todos los casos.

Por otro lado, si se estableciera un derecho a la pena en todos los casos, se desconocería que en muchas oportunidades la pena privativa de la libertad puede convertirse en un trato inhumano o degradante, es decir, en un tipo de tratamiento que el derecho internacional de los derechos humanos necesariamente debe evitar(67). Pueden imaginarse casos en los cuales la imposición de una pena mínima ya luce ab initio como un trato inhumano, por ejemplo, por las condiciones físicas de quien debe soportar sus consecuencias y esas violaciones a los derechos humanos del condenado no deberían ser toleradas. Por tanto, si se afirma la existencia de un deber de perseguir y de un derecho de las víctimas a la justicia, la persecución penal no debe ser interpretada como un derecho a una condena a toda costa, ni a la imposición de una pena específica, y se debe ser consciente de que no toda investigación dará lugar a un resultado coincidente con la versión de los hechos de las víctimas (Spiga, 2012, p. 1383). Ir más allá genera una serie de problemas que difícilmente puedan ser resueltos en un sistema internacional en el que ciertos principios esenciales, como los derechos de los acusados o la necesidad de que las penas solo puedan imponerse si se cumplen ciertos requisitos, deben ser respetados (Ambos, 2013b, p. 88).

5. Conclusiones

De lo expuesto pueden derivarse las siguientes conclusiones sobre el supuesto derecho humano a una pena de las víctimas:

i) Según el TEDH, la CEDH no garantiza, de modo general, un derecho a la justicia, por lo que las víctimas, en principio, no tendrían derecho a que los infractores sean perseguidos penalmente. Sin embargo, en ciertos casos los Estados están obligados a emprender procesos penales contra quienes violan ciertos derechos humanos de gran importancia, particularmente el derecho a la vida o la integridad física a través de la tortura, y las víctimas tendrían derecho a que se lleve a cabo tal proceso en estos supuestos. De todos modos, este deber del Estado de sancionar penalmente a los responsables de violaciones a derechos humanos es una obligación de medios y no una de resultados, por lo que no se encuentra garantizada una condena. Las víctimas de un delito, por tanto, no tienen derecho a que se condene a su agresor ni tampoco a que se le imponga una pena mínima específica. En todo caso, la jurisdicción del TEDH queda habilitada para revisar aquellos casos en los cuales la sanción impuesta resulta manifiestamente indulgente en relación con el hecho cometido.

ii) Tampoco la CIDH reconoce un derecho humano a la pena. Si bien resulta más claro que según su jurisprudencia los Estados parte de la CADH tienen un deber de perseguir penalmente a quienes cometieron violaciones graves a los derechos humanos, también aquí se está en presencia de una obligación de medios y no de resultados. Por ende, si bien las víctimas de violaciones a los derechos humanos tendrían en principio el derecho a que se investigue penalmente dicha violación, no tendrían garantizada una condena. Tampoco existiría un derecho a que se imponga una pena mínima específica, pero los Estados, de todos modos, no podrían sustraerse a su deber de investigar y, eventualmente, sancionar, por medio de la imposición de penas desproporcionadamente leves o a través de abusos en la aplicación de modalidades morigeradas de ejecución de la pena.

iii) Con independencia de la jurisprudencia del TEDH y de la CIDH, hay fuertes argumentos que hablan en contra de un derecho humano a la pena. Por un lado, afirmar que existe un derecho a que se condene a quien realizó una violación a un derecho humano, con la contrapartida de una obligación estatal de resultados, daría lugar a que puedan lograrse condenas a toda costa. Esto necesariamente va en contra de un derecho internacional de los derechos humanos que reconoce que los imputados y acusados de delitos, por más graves que sean, tienen ciertos derechos que deben respetarse en todas las ocasiones. Por otro lado, un derecho humano a una pena específica se opone a la estructura de todo derecho humano, al concederle una mayor amplitud al poder estatal, en vez de limitarlo. Además, desconoce que existen otras alternativas a la pena y que esta última medida implica una grave restricción a los derechos humanos del condenado, que solo puede imponerse en determinadas situaciones (por eso, el ciudadano, siendo acusado en un determinado momento, tendría más bien el derecho a no ser condenado). Finalmente, un derecho a la imposición sin más de una pena, incluso en casos en los cuales puede convertirse en un trato cruel e inhumano, entraría en contradicción directa con la finalidad de todo sistema de protección de los derechos humanos.

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(1) Véase, solo a modo de ejemplo, lo señalado por la CIDH ya en el año 1988: CIDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, fallo 29/7/1988 (fondo), § 166, § 174.

(2) Para más referencias sobre el estado de la evolución de la discusión desde ese momento hasta la actualidad, véase Ambos, 1999, 2013b).

(3) Esencial para la discusión en Alemania Holz (2007, p. 68). Véase también la crítica de Weigend (2010, pp. 46-48).

(4) Sobre los problemas de denominación, véase Spiga (2012, p. 1383). Crítico Silva Sánchez (2015, pp. 103-104), quien señala que no resulta claro qué significa “derecho a la justicia” y cómo se puede pretender su satisfacción.

(5) Sobre este argumento, en el marco de proceso de paz colombiano, Ambos (2016a). Véase la síntesis de la discusión alemana en Silva Sánchez (2015, pp. 115-117).

(6) Esto no significa una negación de que en otras jurisdicciones no se hayan producido discusiones semejantes, sino que simplemente se trata de una limi­tación del obje­to de la investigación. La aclaración resulta relevante especialmente porque el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas también ha desarrollado de modo extenso la cuestión. Sobre el tema, véase David (2014, p. 264).

(7) Para un análisis detallado de la postura del TEDH respecto de la criminalización como medio para la protección efectiva de los derechos materiales señalados en la CADH, véase Ambos y Böhm (2013, p. 1069), Seibert-Fohr (2009, p. 111).

(8) TEDH, Kiliç v.Turkey, n.º 22492/93, fallo 28/3/2000, § 62; Mahmut Kaya v. Turkey, n.º 22535/93, fallo 28.3.2000, § 85.

(9) TEDH, Öneryildiz v. Turkey, n.º 48939/99, Fallo 30/11/2004, § 94, con referencias adicionales.

10 (10) En detalle sobre el concepto y las clasificaciones posibles de las obligaciones positivas en el marco de la jurisprudencia del TEDH, Dröge (2003), Benavides Casals (2010, p. 57), Szczekalla (2002, p. 712), Mowbray (2004, p. 2), Xenos (2012, pp. 195-196).

(11) Así, el TEDH consideró que esto no era aplicable violaciones frente a no intencionales a la vida. Cfr. Calvelli and Ciglio v. Italy, n.º 32967/96, fallo 17/1/2002, § 51; TEDH, VO v. France, n.º 53924/00, fallo 8/7/2004, § 90; Mastromatteo v. Italy, n.º 37703/97, fallo 24/10/2002, § 90.

(12) Menteş and Others v. Turkey, n.º 22535/93, fallo 28/03/2000, § 124. En un mismo sentido Seibert-Fohr (2009, p. 115).

(13) TEDH, Öneryildiz v. Turkey, n.º 48939/99, fallo 30/11/2004, § 111, con referencias adicionales.

(14) TEDH, Kurt v. Turkey, n.º 24276/94, fallo 25/5/1998, § 140.

(15) TEDH, Assenov and Others v. Bulgaria, n.º 90/1997/874/1086, fallo 20/10/1998, § 90; Aksoy v. Turkey, n.º 21987/93, fallo 18/12/1996, § 98. En detalle, Mowbray (2004, pp. 59-60).

(16) Menteş and Others v. Turkey, n.º 22535/93, fallo 28/03/2000, § 124.

(17) TEDH, Calvelli and Ciglio v. Italy, n.º 32967/96, fallo 17/1/2002, § 51; TEDH, Öneryildiz v. Turkey, n.º 48939/99, fallo 30/11/2004, § 94.

(18) TEDH, Öneryildiz v. Turkey, n.º 48939/99, fallo 30/11/2004, § 148; Dink v. Turkey, n.º 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 y 7124, fallo 10/9/2010, § 144.

(19) TEDH, Mahmut Kaya v. Turkey, n.º 22535/93, fallo 28/03/2000, § 124. Previamente: TEDH, Mahmut Kaya v. Turkey, n.º 58/1996/677/867, fallo 27/11/1997, § 89; Menteş and Others v. Turkey, n.º 22535/93, fallo 28/3/2000, § 124. También TEDH, D.P. & J.C. v. The United Kingdom, n.º 38719/97, fallo 10/10/2002, § 107; El Masri v. The Former Yugoslav Republic of Macedonia, n.º 39630/09, fallo 13/12/2012, § 75. Sobre este fallo, véase Ambos (2013a).

(20) Sin embargo, esta postura tan restrictiva desconoce que se ha establecido este derecho procesal incluso en casos de violaciones al artícu­lo 8º de la CEDH (derecho al respeto a la vida privada y familiar). En ese sentido Menteş and Others v. Turkey, n.º 22535/93, fallo 28/3/2000, § 124.

(21) Sobre el derecho de las víctimas a una investigación efectiva en casos de violaciones al derecho a la vida cometidas por funcionarios estatales, TEDH, McCann and others v. United Kingdom, n.º 18984/91, fallo 27/9/1995, § 161. Véase a su vez Weigend (2010, pp. 47-48).

(22) Cuando se habla de violaciones graves a sus derechos humanos, en este marco, se está haciendo referencia a los derechos humanos garantizados por la CEDH, por lo que no este deber no sería aplicable en casos de otras violaciones que den lugar a delitos (Weigend, 2010, p. 47, Jerouschek, 2000, p. 194). Equivocado en la generalización Holz (2007, p. 99).

(23) TEDH, Paul and Audrey Edwards v. United Kingdom, n.º 46477/99, fallo 14/3/2002, § 71; Bazorkina v. Russia, n.º 69481/01, fallo 27/7/2006, § 118; Nadrosov v. Russia, n.º 9297/02, fallo 31/07/2008, § 38; Umarova and Others v. Russia, n.º 25654/08, fallo 17/12/2012, § 84. En detalle, Seibert-Fohr (2009, p. 115), Tomás-Valiente Lanuza (2016, p. 16).

(24) TEDH, Auguelova v. Bulgaria, n.º 38361/97, fallo 13/6/2002, § 139; Bazorkina v. Russia, n.º 69481/01, fallo 27/7/2006, § 118; Nadrosov v. Russia, n.º 9297/02, fallo 31/7/2008, § 38; Umarova and Others v. Russia, n.º 25654/08, fallo 17/12/2012, § 84.

(25) Nadrosov v. Russia, n.º 9297/02, fallo 31/07/2008, § 38; M.P. and others v. Bulgaria, n.º 22457/08, fallo 15/11/2011, § 111, entre otros.

(26) TEDH, Perez v. France, n.º 47287/99, fallo 12/2/2004, § 70.

(27) TEDH, Öneryildiz v. Turkey, n.º 48939/99, fallo 30/11/2004, § 148.

(28) Este deber, a su vez, presenta importantes problemas en ciertos supuestos, como en el de las amnistías (en casos de core crimes o de otras violaciones graves a los derechos humanos). Esta cuestión, sin embargo, excede los límites de este trabajo. Para un panorama general de la cuestión, véase Ambos (2013b, p. 419), Engle (2015, p. 1105).

(29) TEDH, Nikolova and Velichkova v. Bulgaria, n.º 7888/03, fallo 20/12/2007, § 62.

(30) TEDH, Nikolova and Velichkova v. Bulgaria, n.º 7888/03, fallo 20/12/2007, § 62. En un mismo sentido, Turković: International. Para un análisis de la jurisprudencia posterior, véase Tomás-Valiente Lanuza (2016, pp. 23 ss.).

(31) CIDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, fallo 29/7/1988 (fondo), § 166. Sobre la trascendencia del caso y sus repercusiones en la jurisprudencia posterior de la Corte, Rey (2012, p. 178).

(32) CIDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, fallo 29/7/1988 (fondo), § 166, entre muchos otros.

(33) Si bien la terminología resulta ambigua, dado que las sanciones también pueden ser no penales, lo cierto es que al menos desde el caso Barrios Altos vs. Perú (fallo 14/3/2001 [fondo], §41 ss.) ha quedado en claro que la CIDH se refiere a sanciones penales. Así Dondé Matute (2009, p. 175).

(34) Véase, entre muchos, CIDH, Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, fallo 26/5/2010 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), § 130.

(35) Así CIDH, Caso La Cantuta vs. Perú, fallo 29/12/2006 (fondo, reparaciones y costas), § 149.

(36) En particular, en algunos casos posteriores, la Corte afirmó que el deber de investigar, juzgar y sancionar se basaba en el derecho a un juicio justo del artículo 8.1, CADH. Así CIDH, Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, fallo 29/1/1997 (fondo, reparaciones y costas), § 89, entre otros. Sobre el tema, en detalle David (2014, pp. 273-274).

(37) CIDH, Caso Durand y Ugarte vs. Perú, fallo 19/8/2000 (fondo), § 124, 130. Coinciden en esta apreciación David (2014, p. 274), Seibert-Fohr (2009, p. 66). Esta tendencia, de todos modos, ya podía anticiparse, aunque de un modo no tan claro, en el caso “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, fallo 19/11/1999 (fondo), § 199-238.

(38) Véase, entre otros, CIDH, Caso Familia Barrios vs. Venezuela, fallo 24/11/2011 (fondo, reparaciones y costas), § 291; Caso Radilla Pachecho vs. Estados Unidos Mexicanos, fallo 23/11/2009 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), § 180; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, fallo 25/5/2010 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), § 206.

(39) CIDH, Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala, fallo 08.03.1998 (fondo), § 173. Sobre el concepto de impunidad, en detalle Ambos: (1999, pp. 33 ss.).

(40) Esta noción resulta particularmente equívoca, ya que parecería referirse no sólo a core crimes, sino también a otras violaciones intensas a los derechos humanos (Piqué, 2016, pp. 947-948). Entre estas últimas no se incluirían, por ejemplo, las imprudencias de particulares Caso Albán Cornejo vs. Ecuador, fallo 22/11/2007 (fondo, reparaciones y costas), § 111, ss.

(41) CIDH, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, fallo 25/10/2012 (fondo, reparaciones y costas), § 249; Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, fallo 25/11/2003 (fondo, reparaciones y costas), § 277.

(42) CIDH, Caso Barrios Altos vs. Perú, fallo 14/3/2001 (fondo), § 41; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, fallo 26/09/2006 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), § 120; Caso Gelman vs. Uruguay, fallo 24/02/2011 (fondo y reparaciones), § 227, entre otros.

(43) CIDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, fallo 26/9/2006 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), § 154. Más recientemente CIDH, Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana, fallo 24/10/2012 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), § 195, entre otros.

(44) CIDH, Caso Bulacio vs. Argentina, fallo 18/9/2003 (fondo, reparaciones y costas), § 116-117; Caso Vera Vera y otra vs. Ecuador, fallo 19/5/2011 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), § 117; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, fallo 01/9/2010 (fondo, reparaciones y costas), § 207, entre otros.

(45) Para un tratamiento general de las defensas procesales en supuestos de justicia transicional Ambos: (1999, pp. 5455, 2013 b, pp. 396 ss). Respecto de las críticas a la jurisprudencia de la CIDH, véase, entre otros, Pastor (2005), Malarino (2010).

(46) CIDH, Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, fallo 30/11/2012 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones), § 157; Caso García Ibarra y otros vs. Ecuador, fallo 17/11/2015 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones), § 136, entre otros.

(47) CIDH, Caso Gutiérrez y Familia vs. Argentina, fallo 25/11/2013 (fondo, reparaciones y costas), § 97.

(48) Esta doctrina fue expuesta ya en CIDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, fallo 29/7/1988 (fondo), § 177. Recientemente Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, fallo 30/11/2012 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones), § 157; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, fallo 25/10/2012 (fondo, reparaciones y costas), § 248, entre otros.

(49) CIDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, fallo 31/1/2006, § 143; Caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia, fallo 15/9/2005, § 219; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, fallo 08/7/2004 (fondo, reparaciones y costas), § 131, entre otros.

(50) CIDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, fallo 29/7/1988 (fondo), § 177; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, fallo 22/9/2009 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), § 123; Caso Radilla Pachecho vs. Estados Unidos Mexicanos, fallo 23/11/2009 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), § 192; Caso García Ibarra y otros vs. Ecuador, fallo 17/11/2015 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones), § 136, entre otros.

(51) CIDH, Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, fallo 26/5/2010 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), § 153.

(52) CIDH, Caso Masacre de Heliodoro Portugal vs. Panamá, fallo 12/8/2008 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), § 203; Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, fallo 26/5/2010 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), § 150, entre otros.

(53) CIDH, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, fallo 08/7/2004 (fondo, reparaciones y costas), § 145.

(54) Esto resulta particularmente relevante en la medida de que la CIDH ha derivado del artículo 5º, CADH, estándares fuertes sobre las condiciones mínimas en los establecimientos penitenciarios. Cfr. CIDH, Caso Tibi vs. Ecuador, fallo 07/9/2004 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), § 156; entre otros. En detalle Nash (2014, p. 151).

(55) Con acierto, Pastor (2012, p. 20), quien considera que de lo contrario se desconocería que toda persona acusada de un crimen tiene derechos inherentes a su dignidad, que deben ser respetados como único modo de llegar a una sentencia condenatoria legítima.

(56) En general sobre prohibiciones probatorias Ambos (2010), Beling, Ambos y Guerrero (2009). Sobre la distinción entre prohibiciones de producción y utilización Ambos (2016, p. 514, con referencias adicionales). Recientemente sobre la “regla de exclusión”, Turner (2014).

(57) Sobre esta distinción Ambos (2009, p. 76). Para un desarrollo de la cuestión en el derecho penal internacional Guariglia (2005, p. 211).

(58) En este contexto puntual, con violaciones “graves” a derechos humanos se quiere hacer referencia aquí en el sentido de que la evidencia ha sido obtenida por medio de una violación a derechos humanos tan grave que resulta imposible cualquier clase de ponderación con los intereses en la realización del ius puniendi. Sobre el tema, en detalle Ambos (2016b, p. 517).

(59) Una argumentación de esta clase puede encontrarse en Pastor (2005).

(60) Similar Pastor (2012, p. 20), quien señala los riesgos de la creación de un in dubio pro víctima. Sobre la presunción de inocencia como principio generalmente aceptado y constitucionalmente garantizado, por todos, Ambos (2016b, p. 69).

(61) Así Zappalà (2010, p. 140), citando a la clásica máxima de Blackstone de que es preferible liberar a diez culpables antes que condenar a un inocente. Sobre los problemas de esa máxima, desde una perspectiva epistemológica, véase Laudan (2008, p. 282), Laudan (2011, p. 241). También De Smet (2015, p. 883).

(62) Es decir, negando lo que Pastor (2012, p. 35) ha denominado “poder punitivo absoluto”, esto es, un poder punitivo que considere que siempre deben reprimirse penalmente las graves violaciones a los derechos humanos, con relajamiento de las garantías de los acusados y sin alternativas.

(63) Señala esta paradoja, Pastor (2012, p. 38). Véase también Silva Sánchez (2015, p. 110). Para un análisis de la irrogación de un mal como parte integral de la pena y la vinculación con las teorías expresivas, véase recientemente Pérez Barberá (2014).

(64) En profundidad sobre el argumento de que el recurso que se le tiene que garantizar a la víctima no necesariamente debe ser una pena, Schlunck (2000, pp. 44-45), Gavron (2002, pp. 282-283).

(65) Críticos también, en el marco de la llamada “lucha contra la impunidad”, Silva Sánchez (2015, p. 105), Pastor (2006, p. 75).

(66) En un sentido similar, Husak (2008, pp. 105-106). Véase también du Bois-Pedain (2014).

(67) Para un análisis de la cuestión Grabenwarter (2014, p. 36).