La contratación predispuesta

Revista Nº 6 Ene.-Mar. 2005

por Carlos Alberto Soto Coaguila 

1. Introducción

El principio de igualdad, concebido por la ideología liberal de la revolución francesa, nunca estuvo referido a la igualdad social o económica de las personas, sino a una igualdad jurídica. En ese entonces se declaró que todos los hombres eran libres e iguales ante la ley. De esta manera, las personas estaban jurídicamente en igualdad de condiciones para negociar y celebrar sus contratos.

En la revolución francesa se desarrolló el paradigma de la libertad de mercado. Es así como todas las personas —libres por naturaleza— que negocian y celebran un acuerdo, lo hacen porque así lo desean y porque su voluntad así lo manda. Desde este punto de vista, un contrato libremente querido es un contrato justo.

Sin embargo, ¿se puede decir lo mismo de un contrato en el cual las partes no negocian su contenido, sino que una de ellas se adhiere al esquema contractual predispuesto, íntegra o parcialmente, por la otra? ¿Acaso no pueden presentarse —como de hecho ocurre— abusos por parte de una de ellas en la preformulación del esquema contractual? ¿Cuál debe ser la función del derecho?

El ordenamiento jurídico debe garantizar la libertad y la autonomía privada de las personas y, en consecuencia, respetar los contratos celebrados con base en estos principios. Pero también es necesario impedir la realización de conductas arbitrarias por medio de fórmulas que desincentiven tales comportamientos. Esto se consigue, por ejemplo, mediante la imposición de sanciones a los contratantes que abusen de su posición jurídica para perjudicar a los más débiles, así como con la consagración del deber de información por parte de los predisponentes del esquema contractual. En este sentido, es indispensable tutelar a la parte jurídicamente más débil de la relación contractual, cuando exista.

Es así como los contratos celebrados por sujetos con igual poder de negociación deben atenerse a la autonomía privada de los contratantes, es decir, al pacta sunt servanda, y corresponde al Estado garantizar plenamente la libertad de contratación. Sin embargo, en aquellos acuerdos en los que no exista una igualdad en la negociación y celebración, producto de la asimetría de información, es necesaria la intervención del legislador para garantizar un equilibro en la relación contractual. Esto no significa la revisión autoritaria del contenido de todos los contratos, sino únicamente cuando se perjudique al contratante que no pudo ejercer totalmente su autonomía privada al momento de celebrarlos.

Se coincide entonces con el planteamiento de los profesores Atilio Aníbal Alterini y Roberto M. López Cabana(1), quienes expresan que los contratos entre iguales deben someterse a los términos pactados, reconociendo la plenitud de la libertad de contratación. Pero en aquellos que son celebrados entre desiguales, lo justo será mantener el equilibrio de la relación de cambio y su reafirmación a favor del sindicado como débil en la relación jurídica. En consecuencia, en los contratos entre desiguales, el legislador debe proteger a la parte más débil de la relación contractual, sin distinguir si es un deudor o un acreedor, y precisar que la debilidad del contratante se refiere a una inferioridad en sentido jurídico.

Este trabajo tiene por finalidad describir la realidad actual de los negocios, reseñando la evolución del contrato moderno, para luego abordar la contratación masiva o predispuesta. Igualmente se analiza cómo en el sistema de contratación predispuesta en particular no existe una igualdad jurídica, debido a la limitación de la autonomía privada de uno de los contratantes. Es así como resulta necesario proteger al contratante jurídicamente débil de las cláusulas abusivas que habitualmente se incorporan en los contratos celebrados con fundamento en cláusulas generales de contratación.

2. Formación histórica de la teoría general del contrato. Del contrato negociado al contrato predispuesto(2). 

El contrato, como declaración conjunta de la voluntad común de dos partes, es decir, un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas obligacionales con contenido patrimonial, es un concepto moderno, fruto de una confusa y larga evolución histórica del pensamiento jurídico(3).

Los juristas romanos no fueron proclives a realizar abstracciones conceptuales. En el Digesto de Justiniano se encuentra un texto de Javoleno que no puede expresar de una mejor forma el pensamiento de la época: “En derecho civil toda definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser alterada”(4). En esta óptica, los jurisconsultos romanos no concibieron una teoría general del contrato y evidentemente no lo definieron como se conoce actualmente.

No obstante, lo que sí identificó el derecho romano fue la existencia de las convenciones, en las cuales una de las partes daba alguna cosa o hacía algo, para luego recibir a cambio algo que la otra prometía a su vez dar o hacer —do ut des; do ut facias; facio ut des; facio ut facias—. Al lado de las figuras mencionadas, también conoció los llamados “pactos”, como acuerdos de voluntades, pero que no generaban obligación alguna y que ciertamente no otorgaban acción para exigir su cumplimiento.

Para los juristas romanos existía un contrato en los siguientes casos: (i) cuando se contraía una obligación por medio de una determinada forma solemne —palabras rituales—; (ii) por la suscripción de un documento o (iii) por realizar un determinado comportamiento. En cambio, el simple acuerdo de voluntades era por sí solo constitutivo de un pacto desprovisto de acción.

Según Guido Astuti, desde ese entonces hasta el siglo XV el sistema de contratos fue un sistema de causas o de figuras típicas reconocidas como fuentes de las obligaciones.

La teoría del contrato que reposa en el acuerdo de voluntades fue elaborada con posterioridad a esa época, para lo cual fue necesaria la confluencia de diversas corrientes de pensamiento. En primer lugar, se dio gracias a la evolución del derecho canónico, donde faltar a una promesa es una mentira, un engaño y, por consiguiente, un pecado —mendacium est si quis non cumpleat quod promisit—. La doctrina canónica confirió un valor fundamental al consenso, imponiendo a las personas el deber de fidelidad a la palabra empeñada y el deber de veracidad en todas sus relaciones.

La segunda línea de pensamiento que contribuyó al desarrollo del concepto moderno de contrato fue el “voluntarismo jurídico”. Para esta corriente, cualquier persona que deseara obligarse lo hacía por su sola voluntad. Se debe destacar que esta escuela jurídica contribuyó de gran manera al desarrollo y auge del tráfico comercial de la época.

La tercera y última de estas estructuras de pensamiento fue la “escuela del derecho natural”, desarrollada en los siglos XVII y XVIII, donde por primera vez se sancionó el aforismo jurídico “solus consensus obligat”, siendo Grocio y Pufendorf los padres directos del consensualismo contractual.

Así, se llega al concepto moderno del contrato como acuerdo de voluntades a través del cual se obligan las personas. Esta noción, a su vez, tiene su fundamento en presupuestos ideológicos y sociológicos imperantes en esa época. Siguiendo a Luis Díez-Picazo, el primero de ellos es el económico, que en una economía liberal se funda en el lema “laissez faire, laissez passer, le monde va de lui même” y en la idea de que las leyes del mercado y el egoísmo individual, actuando en el interés de cada persona, son los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las naciones.

El segundo presupuesto se encuentra en la idea sustancial de la igualdad de las partes contratantes. En efecto, el contrato es el mejor medio de arreglo de los intereses privados, ya que es la obra común de dos partes que se encuentran en igual situación de negociación, esto es, se trata de un arreglo entre iguales. Finalmente, el tercero de ellos consiste en la exaltación de la libertad individual de las personas(5).

Sobre la base de estos ideales, así como en el pensamiento de los juristas franceses Domat(6) y Pothier(7), se edificó el primer gran Código Civil, el Code Civil francés o Code Napoléon, cuya filosofía no tardaría en extenderse a los códigos civiles decimonónicos.

Para el gran Pothier, un contrato es una especie de convención. Esta, por su parte, consiste en el consentimiento de dos o más personas para formar entre ellas algún compromiso, resolver uno existente o modificarlo(8). Por su parte, el Codefrancés expresa en el artículo 1101 que el contrato es una convención por la cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Así mismo, el artículo 1134 establece que las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes contratantes que las han celebrado.

Como se puede observar, el contrato no solo era considerado para la época como un acuerdo de voluntades fruto de la autonomía privada y del consentimiento de los contratantes, sino que además era elevado a la categoría de ley privada.

El principio de la autonomía privada —entendido como el poder o facultad para crear relaciones jurídicas y la libertad para determinar el contenido de lo que se quiere crear— constituyó la piedra angular del contrato y todavía lo sigue siendo. Pero este principio contractual no ha sido inmune a las críticas que se han formulado al pensamiento liberal imperante a finales del siglo XVIII y durante todo el XIX.

Una de las principales críticas estuvo referida al abuso de unas partes sobre otras, debido a la desigualdad económica al momento de negociar los contratos. Por esta razón, la doctrina jurídica del siglo XX consideró necesario imponer severas limitaciones al principio de la autonomía privada, con la finalidad de corregir el abuso en la contratación. Este fue generado por la evidente desigualdad económica —en algunos casos, social— con el consiguiente desequilibro en las negociaciones contractuales.

No le falta razón a Guillermo A. Borda cuando señala que la libertad y la igualdad de las partes, pilares fundamentales de la teoría liberal del contrato, “subsisten hoy en el plano jurídico, pero tienden a desaparecer en el económico”(9).

Manuel de la Puente y Lavalle destaca que al existir una desigualdad económica se generó un abuso de la contratación, por lo que el Estado ya no podía continuar concediendo a los particulares tanta libertad para regular entre ellos sus relaciones. Fue así como decidió intervenir más de cerca en la relación contractual, con el fin de conseguir el equilibrio entre las posiciones de los contratantes, estrechando así el campo de la autonomía privada(10).

Esta, por su parte, ya no impera soberanamente como antes(11). Es así como el Estado interviene en las relaciones contractuales, modificando las cláusulas del contrato a través del poder legislativo o judicial. De esta manera obliga a las personas —a veces— a celebrar determinados contratos a pesar de la voluntad contraria de los contratantes o dispensándoles —en algunos casos— a que ejecuten sus prestaciones.

Un sector de la doctrina ha calificado este fenómeno de intervención y dirección del Estado en las relaciones contractuales como la “crisis o decadencia del contrato”(12). Sobre el particular, José Luis de los Mozos señala que no se puede decir que “el contrato esté en crisis, cuando se habla de una ‘sociedad contractual’ como modelo de la sociedad postindustrial, más allá del ámbito estrictamente jurídico, o incluso de una ‘política contractual”(13). El mismo autor señala que antes de pretender reconstruir el contrato, so pretexto de una supuesta crisis, es preferible emprender con toda humildad una paciente relectura del Código Civil(14).

Es sabido que en el campo jurídico y aun en el económico es imposible prever todas las formas de contratación, por cuanto el progreso de la sociedad, el avance de la ciencia y la tecnología y la producción estandarizada de los bienes y servicios han generado que la contratación privada no sea única y uniforme en el tiempo. Sin lugar a dudas, desde hace varias décadas existe un nuevo sistema de contratación: “La contratación masiva o predispuesta”.

En este sistema de celebración de acuerdos, las partes ya no elaboran conjuntamente el contenido del contrato. Este es predispuesto —total o parcialmente— de manera unilateral por una de ellas y con anticipación a la celebración del acuerdo. Es así como el contrato tradicional(15), que crea relaciones jurídicas obligacionales producto de un consentimiento libre entre dos o más partes perfectamente identificadas y donde existe la participación de ambas en la elaboración del contenido contractual, es una forma de contratación excepcional.

La regla general en la actualidad es la contratación en masa, donde los acuerdos están predispuestos por una de las partes. Además, siguiendo a Alvin Toffler(16), con el auge del comercio electrónico se estará ante la presencia de una cuarta ola, donde la contratación electrónica o la realizada a través de medios telemáticos constituirá un mecanismo importante para el intercambio de bienes y servicios.

En síntesis, el contrato ya no es producto de la libertad de ambos contratantes. Por lo general, se trata de la adhesión a la predisposición contractual realizada por uno de ellos. Sin lugar a dudas, el contrato por negociación ha sido ampliamente rebasado por la contratación masiva o predispuesta.

3. La contratación predispuesta

En el numeral anterior se definió la contratación masiva, predispuesta o estandarizada(17). No obstante, la forma más apropiada para entender este sistema de contratación no es la formulación de un concepto en el que se le pueda encuadrar, sino describir algunos de los múltiples casos mediante los que se manifiesta en la realidad negocial.

Es el caso del contrato de transporte, el cual se celebra para que una persona se traslade a su trabajo o centro de estudios, donde la única conducta del usuario del servicio es la adquisición del boleto. En ningún momento durante su ejecución las partes se sientan a negociar el contenido del acuerdo, como las rutas, el horario, el refrigerio, la música durante el viaje, etc.

Igual ocurre con la compra de productos que se realiza de forma habitual en un supermercado. En este caso, lo único que se hace es tomar los bienes que se encuentran en los estantes del establecimiento comercial y luego se pasa por la caja para abonar el precio previamente fijado por el dueño.

También se presenta en la compra diaria del periódico a un precio establecido con anticipación por la empresa editora, en la adquisición de combustible para los vehículos, de papel para la impresora, de aspirinas, etc. De la misma manera sucede en la apertura de cuentas bancarias, donde no se discuten las tasas de interés o las penalidades en caso de incumplimiento.

El universo de contratos masivos o estandarizados es muy extenso. Pero lo más característico es que su celebración, muchas veces, se realiza en forma inconsciente por las partes contratantes, por cuanto al consumidor o usuario lo que le interesa es adquirir el bien o utilizar el servicio a un menor precio y en forma rápida. El proveedor, por su parte, tiene como propósito comercializar el mayor número de bienes o servicios.

Al individuo de la sociedad actual, al “hombre-masa”, en palabras de Ortega y Gasset, lo único que le preocupa es satisfacer sus necesidades a un menor costo.

En consecuencia, la contratación masiva no es un nuevo contrato típico o atípico. Es un fenómeno jurídico(18) que se ha constituido en un nuevo sistema de contratación privada y que ha surgido ante la necesidad urgente de viabilizar y agilizar el intercambio masivo de bienes y servicios a un menor costo. Para ello, la etapa de la negociación o tratativas previas del iter contractual ha sido reducida o, en muchos casos, eliminada(19). Tampoco se trata de acuerdos con las masas humanas, “sino de contratos de un mismo tipo, celebrados en serie con cada una de las personas que desean adquirir un bien o servicio”. En este sistema contractual se utiliza, cuantitativamente, un contrato típico o atípico, como puede ser una compraventa, un arrendamiento, un mutuo, etc.

Por otra parte, debido a la enorme cantidad de contratos que se celebran dentro de los parámetros de la contratación predispuesta, los sujetos de la relación contractual generalmente son anónimos. Así, por ejemplo, si Juan negocia con Pedro la venta de su inmueble, ambos serán partes y ocuparán las condiciones de vendedor —Juan— y comprador —Pedro—, estando claramente identificados en el contrato.

Esta identificación de los contratantes, que siempre se encuentra presente en un negocio, no es aplicable a la contratación predispuesta, ya que generalmente uno de ellos, o a veces ambos, son anónimos o solamente se requiere su identificación al momento de celebrar un determinado contrato. Por ejemplo, cuando se compra un diario en un kiosco no se sabe con quién se contrata y conocer tal información no resulta interesante. Lo que preocupa realmente es contar con el diario en el tiempo más breve.

De igual forma, al propietario del kiosco poco o nada le interesa saber quién es su cliente y si es capaz o no, por cuanto a este sujeto de la relación contractual únicamente le importa vender el mayor número de diarios. En consecuencia, ya no se puede hacer referencia a este como el contrato negociado de Juan como vendedor y Pedro como comprador, sino que más bien se puede calificar a las partes contratantes de un contrato masivo o predispuesto como “predisponentes y adherentes”.

En definitiva, lo que se busca con este sistema de contratación es darle viabilidad y agilizar la celebración de numerosos contratos, de tal forma que sin suprimir el consentimiento —elemento esencial para la existencia y validez de un negocio—, se pueda lograr rápidamente el acuerdo. Para ello, resulta necesaria la estandarización del esquema contractual, de manera que se reduzca o elimine la negociación de cada una de las condiciones del contrato.

No se sabe con exactitud cuándo surgió la contratación masiva. Para algunos pensadores como Alvin Toffler, las categorías de productores y consumidores surgieron con el nacimiento de la sociedad industrial(20). Jurídicamente, fue Raymond Saleilles quien acuñó el término contrats d’ adhésion(21) en su obra publicada en París en 1902, destinada al estudio de los numerales 116 a 144 del Código Civil alemán (BGB).

Este jurista francés expresó: “Indudablemente hay contratos y contratos (...). Existen unos pretendidos contratos que no tienen de tales más que el nombre, y cuya construcción jurídica está aún por hacer; (...) se les podría llamar, a falta de otra denominación más adecuada, ‘contratos de adhesión’, en los cuales se da un predominio exclusivo de la voluntad de una de las partes contratantes actuando como voluntad unilateral, la cual dicta su ley no ya solo a un individuo sino a una colectividad indeterminada, y que se vincula por anticipado, unilateralmente, salvo la adhesión de quienes deseen aceptar su lex contractus y entrar a formar parte de este acuerdo ya creado por sí mismo”(22).

Ahora bien, conforme empezó a cobrar auge la contratación masiva, el contrato tradicional carecía de rapidez para lograr un gran número de transacciones comerciales, por lo que se requería de una solución jurídica que otorgase validez y eficacia a las relaciones particulares. Al respecto, Manuel de la Puente y Lavalle ha escrito que entre la gama contractual conocida a principios del siglo XX, la primera opción fue el contrato por adhesión, mediante el cual una de las partes acepta íntegramente el contrato elaborado por el otro contratante. “Sin embargo, pronto se advirtió que la masa de personas estaba compuesta por individuos con necesidades similares, pero no iguales, lo que requería una cierta diferenciación en los contratos. Para satisfacer este requerimiento se idearon las cláusulas generales de contratación, que constituyen una feliz combinación de los contratos por adhesión y los contratos paritarios”(23).

Por su parte, Luis Díez-Picazo sostiene que la idea tradicional de contrato no concuerda con la contratación masiva, ya que no es eficiente que la empresa moderna negocie con cada uno de sus clientes-consumidores el contenido de los contratos(24). Urge pues la estandarización contractual y el derecho no puede ser estático. Por el contrario, tiene que ser el canal que permita el logro de las metas que la sociedad desea obtener. De ahí que el derecho y la sociedad deban alimentarse mutuamente, con el fin de no convertirse, como señala Roxana Jiménez, “en dos categorías independientes, autónomas y ajenas”(25).

Principalmente, las modalidades contractuales que hoy permiten el tráfico masivo de bienes y servicios son las cláusulas generales de contratación y los contratos por adhesión. Es así como a partir de este punto se analizarán los contratos celebrados con fundamento en cláusulas generales de contratación.

4. Las cláusulas generales de contratación

La doctrina peruana anterior al Código Civil de 1984 no se ocupó de la temática de las cláusulas generales de contratación. Únicamente analizó la figura de los contratos por adhesión(26). No obstante, Manuel de la Puente y Lavalle, en su tesis para optar el grado académico de doctor en Derecho en 1979, estudió esta figura bajo el nombre de “estipulaciones generales de contratación” y las definió como “... las condiciones, cláusulas o estipulaciones (...) formuladas preventivamente en forma unilateral por la empresa o conjunto de empresas, en forma general y abstracta, que son publicadas o hechas conocer con miras a que, en base a ellas (sic), se celebren una serie indefinida de contratos individuales, las cuales solo tendrán carácter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos”(27).

En 1991, el autor abandonaría el término estipulación para referirse a esta modalidad contractual como “cláusulas generales de contratación”, el cual fue adoptado en forma mayoritaria por la doctrina jurídica del Perú.

Actualmente el Código Civil, en el artículo 1392, dispone: “Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”.

A su vez, la correspondiente Exposición de motivos y comentarios del Código Civil señala: “Estas cláusulas son formuladas de manera preventiva y unilateral por una persona o un grupo de personas, que fijan de un modo abstracto el contenido normativo general o accesorio de una serie de contratos individuales, de manera que estos se ajustan a aquellas. En suma, se trata de fórmulas abstractas y generales, de donde su nombre, que se incorporan a los contratos individuales y existe en ellas, de consiguiente, un fenómeno de intercalación. Desde luego estas cláusulas solo son vinculantes en la medida que se celebran los contratos individuales”(28).

En Argentina, Atilio Aníbal Alterini, tomando en cuenta la Ley de Condiciones Generales alemana y el Código Civil peruano de 1984, define las cláusulas generales como “las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado”(29).

En buena cuenta, “las cláusulas generales de contratación son un conjunto inmutable de estipulaciones o condiciones redactadas en forma previa y unilateral por una persona natural o jurídica(30), con la finalidad de fijar las condiciones de una serie indefinida de futuros contratos particulares, cada uno de los cuales tendrá sus propios elementos”.

Sin embargo, estas cláusulas generales constituyen parte integrante del contrato únicamente cuando se celebra un contrato específico entre una parte predisponente y otra adherente, cumpliendo con los requisitos previstos por la ley. Es decir, solo tendrán eficacia una vez se celebra el convenio en particular.

Ahora bien, encontrándose unilateralmente predispuestas las cláusulas generales de contratación, pueden estar físicamente incluidas dentro del texto escrito que contiene el contrato a celebrarse o en un documento separado que luego se anexará a aquel. También puede ocurrir que las cláusulas generales de contratación se encuentren publicadas en una norma legal que las aprueba. Es el caso de las cláusulas generales de contratación aplicables a los contratos de préstamo hipotecario, las cuales fueron aprobadas por la Superintendencia de Banca y Seguros peruana, mediante la Resolución 352-2001. Igual sucede con las cláusulas generales de contratación de los servicios de telefonía que se encuentran en las respectivas guías telefónicas de los usuarios, las que fueron también autorizadas por el legislador.

5. Características de las cláusulas generales de contratación

De acuerdo con la definición contenida en el artículo 1392 del Código Civil peruano y la posición de la doctrina calificada, las características de las cláusulas generales de contratación son las siguientes:

a) La predisposición o preformulación. Es el acto por el cual una persona, natural o jurídica, concibe intelectualmente y redacta en forma previa y unilateral las cláusulas generales.

b) La generalidad. Está referida al hecho de que las cláusulas generales se formulan sin tener relación con un contratante específico(31). Por lo tanto, están dirigidas al público en general, a la masa humana.

c) La uniformidad. Se presenta cuando las cláusulas generales son comunes a una serie indefinida de contratos particulares(32).

d) La abstracción. Significa que las cláusulas generales son concebidas independientemente de una concreta relación jurídica(33).

e) La inmutabilidad(34). Es otro elemento esencial de las cláusulas generales, no incorporado por el codificador peruano en el Código Civil. De acuerdo con lo que establecen los artículos 1395 y 1400 del estatuto vigente, se faculta a las partes contratantes a pactar que determinadas cláusulas generales no se apliquen a un contrato en particular(35). No obstante, las cláusulas generales preformuladas por el predisponente deben ser un conjunto único e indiscutible y, como tales, no pueden ser modificadas(36).

Al respecto, Manuel de la Puente señala que permitir a las partes contratantes la modificación de las cláusulas generales de contratación es atentar contra su naturaleza y destruir la verdadera finalidad de su utilización, consistente en facilitar la contratación masiva de bienes y servicios. Así, señala que las cláusulas generales de contratación no son normas de orden público y menos imperativas. De esta manera, la inmutabilidad de estas cláusulas es necesaria, dadas las exigencias del tráfico masivo. Sin embargo, si se modifican las cláusulas generales se estaría ante un contrato paritario y no ante uno celebrado con fundamento en cláusulas generales de contratación(37).

Sin lugar a dudas, existe la posibilidad de que se puedan modificar algunas o todas las cláusulas generales. Pero en este caso, como se ha señalado, no se está frente a un contrato celebrado con base en cláusulas generales, sino frente a uno paritario o negociado, donde existen las tratativas previas o la negociación al acuerdo final. Por lo tanto, tal contrato no podrá estar sujeto a las reglas de la contratación masiva, debiendo aplicarse en este caso las “reglas del contrato negociado” y la “teoría general del contrato”.

6. Finalidad de las cláusulas generales de contratación

Este tema no ha sido tratado en forma específica por la doctrina peruana; sin embargo, los pocos estudios se han referido tangencialmente a él y lo han orientado desde distintas ópticas. Se empezará por citar la Exposición de motivos del Código Civil, en donde se expresa que las cláusulas generales de contratación son un medio contractual contemporáneo que se utiliza para el comercio a gran escala de bienes y servicios. No obstante, su regulación en el código —en palabras de los codificadores— fue motivada por los riesgos que presenta esta modalidad contractual ya que “... no existe paridad entre los contratantes y uno de ellos ostenta todas las ventajas de su posición y no pocas veces se prestan a la comisión de abusos. De allí la razón que se ha tenido para legislarlas con detenimiento”(38).

Al respecto, Max Arias-Schreiber ha escrito: “Cuando se preparó el anteproyecto de la parte general, llegamos a la conclusión de que era ineludible legislar sobre esta materia. Básicamente nos preocupaba el hecho de que quien establece el esquema impone sus reglas a la contraparte, la que de no adherirse simple y llanamente no celebra el contrato; todo lo cual agranda la brecha existente entre la parte fuerte y débil de la relación contractual. Había, en suma, que defender al consumidor”(39).

Alfredo Bullard, con un método de análisis distinto(40), sostiene que la contratación masiva se orienta a reducir los costos de transacción en los contratos. También señala que la regulación de los contratos por adhesión y de las cláusulas generales de contratación en el Código Civil está destinada a proteger al consumidor. Para este autor, el fenómeno de la contratación masiva se presenta como un problema de defensa y protección al adquirente de bienes y servicios, pero no desde la perspectiva del control o revisión del contenido contractual, sino del proceso de transmisión de información a los consumidores(41). Según su criterio, el “legislador civil tuvo (...) una visión errada del problema. Se preocupó más de un poder económico supuestamente abusivo, que de cuidar la existencia de mecanismos adecuados de transmisión de información a los consumidores”(42).

Otro importante sector de la doctrina sostiene que las cláusulas generales de contratación son consecuencia necesaria de la contratación en masa y están destinadas a facilitarla(43). Para Manuel de la Puente, la función de la contratación masiva a través de las cláusulas generales de contratación es permitir el tráfico masivo de bienes y servicios. Para lograr su fluidez, las cláusulas generales de contratación están orientadas a favorecer la producción y el comercio y no al productor o al comerciante(44).

Se puede apreciar que no se encuentra claramente delimitada la finalidad de la contratación masiva. Resumiendo brevemente las distintas posiciones de la doctrina peruana, se tiene:

a) Por un lado, la postura del Código Civil y de Max Arias-Schreiber, que señalan que los contratos por adhesión y los contratos celebrados con fundamento en cláusulas generales de contratación son modalidades de la contratación masiva. La ineludible tarea de regularlas está orientada a defender al consumidor y, consecuentemente, reducir la brecha existente entre la parte fuerte —los empresarios— y la parte débil —los consumidores—(45). Esto quiere decir que la regulación de las cláusulas generales tiene como finalidad defender jurídicamente a los consumidores.

b) Para Manuel de la Puente, la finalidad de las cláusulas generales de contratación es el tráfico masivo de bienes y servicios y, solo secundariamente, la protección de la parte débil en la negociación contractual.

c) Por último, Alfredo Bullard relaciona el tema de las cláusulas generales de contratación con la protección al consumidor. Al respecto sostiene que el legislador debe orientar su preocupación para regular los mecanismos de transmisión de la información a los consumidores, con el fin de evitar la asimetría de la información que existe en este sistema contractual.

La postura que se sostiene en este escrito se orienta a respaldar la tesis de que la finalidad jurídica de las cláusulas generales de contratación es facilitar el tráfico masivo de bienes y servicios, reduciendo al máximo los costos de negociación con el propósito de permitir la fluidez de las operaciones contractuales en una sociedad de masas como en la que se vive en la actualidad.

En 1995, Manuel de la Puente manifestó: “El codificador peruano de 1984 ha diseñado las cláusulas generales de contratación con la finalidad principal de facilitar el tráfico masivo de bienes y servicios y que solo secundariamente busca proteger a la parte débil en la negociación contractual”(46). Así mismo, señaló: “... no se debe identificar la condición de consumidor o usuario con la de parte débil en la negociación contractual, pues la calificación de cada uno de ellos obedece a distintos criterios”(47).

Por lo tanto, el autor no participa de la intención del codificador peruano, que mediante los artículos 1398, 1399 y 1401 busca proteger a la parte débil en los contratos celebrados con fundamento en cláusulas generales(48).

Se coincide con el profesor peruano cuando señala que las cláusulas generales de contratación fueron diseñadas para favorecer el tráfico masivo de bienes y servicios. Respecto a la protección de la parte débil, de los posibles abusos de los proveedores o predisponentes, mediante la incorporación de cláusulas abusivas o vejatorias en los contratos celebrados con fundamento en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión, se considera que su regulación se debe encontrar tanto en las normas del Código Civil —contratantes adherentes al esquema contractual—, como en la legislación sobre protección al consumidor —consumidores o usuarios—.

En consecuencia, se debe puntualizar que la protección de la parte débil —consumidores o no consumidores— no es una finalidad propia de las cláusulas generales de contratación.

7. Naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación

Sobre la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación, es necesario preguntarse si esas estipulaciones son equiparables a normas jurídicas y, por ende, obligatorias para las partes o si constituyen una simple forma de contratación.

Para responder esta pregunta han surgido fundamentalmente dos teorías: la normativista y la contractualista.

7.1.Tesis normativista o anticontractualista

Para los representantes de esta tesis —los alemanes Grossmann-Doerth (1933), Kohler (1934)(49) y Hildebrant (1937)—, las cláusulas generales forman parte del ordenamiento legal y deben ser consideradas como normas vinculantes. Por lo tanto, son obligatorias tanto para quien las predispone como para quienes se vinculan con él(50).

En 1962, Joaquín Garrigues expresó que las condiciones generales merecen la calificación de “usos mercantiles” y, como tales, constituyen fuente objetiva de derecho(51). Igualmente, en 1981, María Costanza manifestó que ante la carencia de normas dispositivas que regulen las relaciones contractuales masivas, la difusión y uso de las condiciones generales de contratación van creando contratos atípicos que posteriormente se convierten en normas dispositivas(52).

En síntesis, para la teoría normativista las cláusulas generales de contratación son equiparables a normas positivas y, por lo tanto, no tienen una naturaleza contractual.

7.2.Tesis contractualista

Según esta tesis, las cláusulas generales de contratación forman parte del contrato y constituyen una expresión de la autonomía privada. Sin embargo, estas estipulaciones solo adquieren fuerza obligatoria, como estricto contenido contractual(53), cuando se celebra un contrato en particular y se incorporan a él.

Esta es la posición mayoritaria de la doctrina, encontrándose entre sus representantes los alemanes Koch (1932), Kost (1933), Raiser (1935), Manicgk (1939), Ballesrtedt (1956), Sandrock (1959), Laufke (1962)(54) y Brandner (1963); los italianos Ascarelli (1962)(55) y Bianca (1984)(56); los españoles Uría (1956), Santos Briz (1966), García-Amigo (1969), Martín-Ballestero (1963), De Cossio (1975)(57) y De Castro y Bravo (1975)(58) y los latinoamericanos Alterini y López Cabana (Argentina), López Santa María (Chile) y De la Puente y Arias-Schreiber (Perú).

7.3. La doctrina peruana: postura de Manuel de la Puente y Lavalle

Para establecer la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación, Manuel de la Puente advierte que deben distinguirse las cláusulas generales en sí y el contrato celebrado con fundamento en ellas(59).

Respecto a las cláusulas generales de contratación en sí, las define como declaraciones unilaterales de voluntad del predisponente, careciendo entonces de una naturaleza contractual, por cuanto no lo obligarían frente a nadie al momento de redactarlas. En cambio, cuando las cláusulas generales de contratación se incorporan a un contrato particular, por ejemplo, en un contrato de compraventa celebrado con fundamento en ellas, poseen un carácter contractual y, por ende, son obligatorias tanto para el predisponente como para el adherente.

Ahora bien, las cláusulas generales de contratación pueden formar parte de un contrato en particular mediante una oferta formulada por el predisponente o con base en una oferta aceptada por él. Sin embargo, en ambos casos la relación jurídica obligatoria no surge de la redacción de las cláusulas generales, sino del contrato particular celebrado entre este y el adherente, siendo aquellas parte integrante de ese contrato particular.

Para el autor, las cláusulas generales de contratación tienen una naturaleza contractual, ya que los convenios celebrados con fundamento en ellas son el producto de un acuerdo de voluntades, del consentimiento pleno entre predisponente y adherente y, por lo tanto, se encuentran comprendidos dentro de los alcances del artículo 1351 del Código Civil peruano(60).

Entonces, para la doctrina calificada no cabe la menor duda de que los artículos 1392, 1393 y 1397 del texto civil también se encuentran dentro de la corriente contractual(61).

7.4. Tesis de Juan Carlos Rezzonico

Para Rezzonico, la esencia jurídica de las cláusulas generales de contratación o condiciones negociales generales (CNG), como él las denomina, no es el contrato, sino la de una realidad independiente(62). Este autor sostiene: “... el problema de la esencia jurídica de las CNG solo se resuelve por la admisión de sus rasgos propios, que la perfilan como una institución autónoma surgida del moderno tráfico de masa”(63).

Agrega, además: “... asignar carácter contractual a ese fenómeno social, sin más, equivale a ingresar en el terreno de las ficciones; en fin, que el campo de despliegue residual es el del derecho contractual, en cuya afirmación no debe buscarse ninguna contradicción, sino el empleo de un utillaje existente adaptado a la nueva realidad, (...) con conciencia de las limitaciones y posibilidades que ello comporta, y dando paso siempre al análisis de la realidad desde la perspectiva propia del fenómeno social de las condiciones negociales generales”(64).

Para el autor, las cláusulas generales de contratación no tienen una naturaleza o esencia contractual(65), sino que “tienen un carácter autónomo que lo concibe como un fenómeno social”. Citando a Demogue(66), señala que el derecho se debe interpretar “no según las ideas antiguas, sino de acuerdo con las necesidades actuales”.

En consecuencia, Rezzonico adopta una postura distinta a las tesis contractualista y normativista, sosteniendo una posición sui géneris sobre la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación.

7.5. ¿Tienen una naturaleza jurídica las cláusulas generales de contratación?

Alfredo Bullard cuestiona la tarea de los juristas respecto de encontrarle la “naturaleza jurídica” a todas las cosas(67). No obstante, toda institución jurídica tiene una causa, una razón de ser, siendo tarea de los estudiosos del derecho determinarla para una mejor comprensión de la misma.

Sin embargo, el problema a que se refiere Bullard se presenta cuando —con fanatismo dogmático— se pretende encasillar un nuevo fenómeno de relevancia jurídica dentro de las teorías existentes, como si ellas hubiesen sido concebidas para responder a toda nueva realidad, negando o reduciendo, en cierta medida, la capacidad intelectual y creativa de los seres humanos posteriores a la elaboración de tales teorías. En este sentido, no es ocioso ni inútil tratar de determinar —por supuesto sin prejuicios ni fanatismos dogmáticos— la naturaleza jurídica de las nuevas realidades con contenido jurídico. Ello conducirá a una mejor comprensión de la razón de su existencia y las funciones que cumplirán.

Es así como resulta de suma importancia determinar la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación, para conocer sus reglas aplicables.

El derecho peruano ha optado por atribuirle, legislativa y doctrinariamente, naturaleza jurídica contractual a los contratos celebrados con cláusulas generales de contratación y, por ende, les son aplicables las normas de la teoría general del contrato.

Es así como se considera que resulta más acertada la posición de la doctrina calificada que distingue la situación jurídica de las cláusulas generales de contratación antes de integrarse al contrato y una vez integradas al mismo. En efecto, las cláusulas generales de contratación que aún no se han integrado a un acuerdo en particular son meras declaraciones de voluntad y únicamente tendrán el carácter contractual cuando se incorporen al negocio específico.

De esta manera, cuando válidamente se celebra un contrato con cláusulas generales, la relación jurídica creada por el contrato predispuesto es producto del consentimiento de ambas partes y, en consecuencia, tales acuerdos tienen un origen contractual.

8. Incorporación de cláusulas abusivas en la contratación predispuesta

Debido a que en la contratación masiva no existe la etapa de la negociación ni la colaboración de una parte contratante en el diseño del contenido del contrato, se pueden presentar casos —como en efecto sucede— en los que la parte que elaboró el acuerdo con cláusulas de adhesión o con generales de contratación abuse de su posición jurídica de predisponer, íntegra o parcialmente, el esquema contractual. Esto, incluso, mediante la incorporación de condiciones que exclusivamente la beneficien o que perjudiquen únicamente al adherente.

Una forma usual para ello es la exoneración o el traslado de la responsabilidad de los productores o proveedores hacia los consumidores o adherentes al contrato predispuesto, con lo cual se presenta un claro desequilibrio en la relación contractual.

El problema de las cláusulas abusivas es una realidad que los ordenamientos jurídicos y los legisladores no pueden dejar de lado. Por el contrario, deben plantear alternativas de solución que eviten el abuso de unos contratantes sobre otros, obviamente, sin obstaculizar el tráfico masivo de bienes y servicios.

Sobre la existencia de abusos en la contratación, Atilio Aníbal Alterini señala enfáticamente: “Permitir al predisponente que pueda dañar sin ser responsable, o que pueda rescindir unilateralmente el contrato, o que pueda demorar la entrega de la cosa cuyo precio ya le fue pagado (...), o que no preste garantía por evicción o por redhibición (...), cambia la normalidad del ser del contrato”. Cambiar el ser de algo es mutar su naturaleza, es desnaturalizarlo(68).

No se debe olvidar que el contrato crea una relación jurídica contractual entre los contratantes. Sin embargo, para que ese vínculo jurídico sea válido se requiere el consentimiento libre y pleno de ambas partes, es decir, la declaración de la voluntad común de las dos. Por lo tanto, en la contratación masiva “no pueden, ni deben” ser vinculantes ni —evidentemente— exigibles los pactos o acuerdos contenidos en cláusulas que desnaturalicen dicho consentimiento, expresado en un desequilibrio de la relación contractual.

9. Cláusula abusiva: concepto

El término abusivo, en este contexto, no está relacionado con la figura de abuso del derecho o el ejercicio abusivo de un derecho, sino con un criterio de “excesivo”. En tal sentido, una estipulación se podrá catalogar de esta manera cuando en una relación contractual específica reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabo del otro(69). También se denominan “cláusulas vejatorias” porque agravan la posición de un contratante.

En este orden de ideas, una cláusula será abusiva cuando en la relación contractual exista:

a) Una desviación del principio de la buena fe contractual.

b) Una desnaturalización o desequilibrio de la relación contractual.

c) Un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema contractual.

d) Una atribución exorbitante en favor del predisponente del esquema contractual.

Por consiguiente, se considerarán abusivas “todas las cláusulas o condiciones de los contratos predispuestos que atribuyan al predisponente derechos y facultades exorbitantes o que introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultades de los adherentes. Igualmente, serán abusivas las cláusulas que supriman o reduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente o cuando aumenten las obligaciones y cargas del adherente, trayendo como consecuencia una desnaturalización o desequilibro en la relación jurídica creada por el contrato. En tales supuestos, no habrá, desde luego, un respeto al principio general de la buena fe, entendido este, como un principio rector en la negociación, celebración y ejecución del contrato, así como fuente de integración del acuerdo”.

Al respecto, la doctrina sostiene mayoritariamente que en los contratos masivos celebrados conforme a cláusulas generales de contratación o por adhesión serán nulas e ineficaces todas las cláusulas abusivas o vejatorias.

Surge el interrogante de si el abuso del contratante que redactó el esquema negocial puede recaer sobre todo el acuerdo o sobre alguna estipulación en particular. Considerando que el uso de cláusulas abusivas se puede presentar en uno u otro caso, la nulidad puede afectar tanto al contrato en su totalidad, como a una cláusula en particular. Sin embargo, la determinación finalmente corresponderá al juez, pero a solicitud de la parte contratante afectada con la cláusula abusiva.

También, se debe puntualizar que los supuestos de cláusulas abusivas se refieren únicamente al contenido contractual y no a las prestaciones de la relación jurídica, es decir, a los bienes o servicios que hayan de ser proporcionados y a la contraprestación que haya de pagarse por ellos.

Ahora bien, las cláusulas abusivas no se deben calificar como tales en abstracto, sino en cada contrato específico. En efecto, no se puede solicitar la nulidad de una estipulación que por ejemplo exonere o limite la responsabilidad del predisponente del esquema contractual, sin antes analizar esa cláusula limitativa de responsabilidad en una relación negocial en particular.

Puede presentarse el caso en que el proveedor de un bien limite su responsabilidad una vez transcurrido el tiempo de la garantía ofrecida. En este evento no cabría calificar como abusiva esta cláusula por el único hecho de limitar la responsabilidad del predisponente. Se deberá analizar si tal limitación de su responsabilidad es “equitativa” en la relación contractual, vista como un conjunto.

10. Control de las cláusulas abusivas en la contratación predispuesta

Para controlar el uso de cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, las personas pueden defenderse mediante el ejercicio de su propia libertad de contratación o autonomía privada o agrupándose en asociaciones de consumidores. El Estado, a su vez, también puede controlar los abusos en este sistema de contratación a través de mecanismos administrativos, legislativos y judiciales.

10.1. Protección autónoma

El remedio contra las cláusulas abusivas puede provenir del ejercicio de la autonomía privada de los propios contratantes, quienes son los que deciden si contratan o no bajo determinadas condiciones. Esto por cuanto la regla general es que nadie está obligado a contratar(70).

También pueden contrarrestarse las cláusulas abusivas de los contratos predispuestos cuando las personas actúan de manera colectiva, mediante la conformación de asociaciones de consumidores y usuarios(71). Estas personas jurídicas tienen por finalidad la de obtener información sobre los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, como precios, garantías, intereses, responsabilidad, etc. Esta información se difunde entre sus asociados y a todo el público consumidor, con el propósito de que escojan celebrar los contratos con los empresarios o predisponentes que les ofrezcan las mejores condiciones negociales. Con ello, dejan de adquirir los bienes o solicitar los servicios en los establecimientos o empresas que incorporen cláusulas leoninas que los perjudiquen.

En esta medida, las estipulaciones abusivas incorporadas por determinadas empresas en sus contratos pueden llevar a que los consumidores, una vez que se encuentren adecuadamente informados, decidan no adquirir los productos o servicios ofrecidos, pues sabrán que tales condiciones son perjudiciales a sus intereses.

Mediante este mecanismo son las personas quienes deciden si contratan, pues nadie mejor que el consumidor elige el bien o servicio que le conviene, pues tendrá muy en cuenta el precio, la calidad, las garantías, etc.

10.2. Control administrativo

Esta protección administrativa se realiza antes de la celebración del contrato. Se trata de un control ex ante. Se le otorga a la administración pública la facultad de redactar directamente las cláusulas generales de contratación, actividad que puede lograrse mediante un acto normativo general —a través de un reglamento— o por razón de un acto normativo concreto —normas particulares que regularán los contratos celebrados por una determinada empresa—.

Así mismo, la autoridad administrativa puede controlar las cláusulas abusivas mediante la aprobación de las cláusulas generales de contratación formuladas por una empresa o persona natural que desea ofrecer sus bienes o servicios a la masa consumidora con la concertación de contratos predispuestos.

El legislador peruano ha incorporado el control administrativo en el artículo 1394 del Código Civil, al establecer que el poder ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con fundamento en cláusulas generales de contratación las que, consecuentemente, deberán ser aprobadas por la autoridad administrativa. Sin embargo, hasta la fecha no se ha proferido decreto o reglamento alguno determinando qué contratos deben celebrarse mediante cláusulas generales aprobadas administrativamente, ni qué bienes o servicios requieren —para su comercialización— de aprobación por parte de los entes administrativos.

Sin perjuicio de la provisión de bienes y servicios que debió realizar el poder ejecutivo, existen algunas leyes que hacen referencia a la aprobación de las cláusulas generales de contratación por la autoridad administrativa. Tal es el caso del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones(72), que en su artículo 61 establece que la prestación del servicio telefónico está sujeta a un contrato que suscribirán el concesionario y el abonado, de acuerdo a cláusulas generales de contratación aprobadas por el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel), las cuales serán publicadas en la guía del abonado.

En efecto, el Consejo Directivo de Osiptel está facultado para aprobar las cláusulas generales de contratación que regularán las relaciones contractuales entre el usuario de los servicios públicos de telecomunicaciones y la empresa que los presta(73). Esto quedó materializado en la Resolución 007-97-CD/Osiptel, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 15 de abril de 1997.

Con la aprobación de la autoridad administrativa, las cláusulas generales de contratación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1393 del Código Civil, se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas. En la Exposición de motivos del Código Civil, al comentarse el citado artículo, se señala: “El propósito que persigue este precepto es cautelatorio, pues cuando menos en teoría, la aprobación por la autoridad administrativa significa un filtro que evitará el abuso del contratante poderoso frente al débil”(74).

Particularmente, se pregunta si la aprobación de las cláusulas generales de contratación por la autoridad administrativa evita que posteriormente puedan ser cuestionadas algunas cláusulas que sean abusivas y, en consecuencia, solicitarse su nulidad. Conforme lo dispone el artículo 1398 del Código Civil, no es posible solicitar la nulidad de alguna cláusula general abusiva que haya sido aprobada administrativamente, ya que la invalidez o nulidad de cláusulas abusivas solo está referida a las cláusulas generales de contratación que no fueron aprobadas por la autoridad. Por lo tanto, una interpretación contrario sensu, advierte que las mencionadas cláusulas serán válidas siempre que exista la aprobación del ente administrativo competente.

10.3. Control legislativo

Esta clase de control también se efectúa ex ante de la celebración del contrato. La doctrina y la jurisprudencia han enfrentado el problema de las cláusulas abusivas desde dos ópticas: mediante la inclusión de una “regla general” o de una “lista negra” o de ambas, las mismas que disponen en qué supuestos serán nulas determinadas cláusulas por considerarse vejatorias.

El sistema de una regla general está referido a una norma de contenido abstracto y de alcance general que comprende a todas las cláusulas del contrato que desnaturalicen la relación jurídica obligatoria, es decir, que alteren el normal equilibrio contractual. Rezzonico(75) expresa que la cláusula general o norma abierta configura un precepto amplio, una estructura de tipo que comprende, con gran generalidad, un determinado campo de hechos a los que alimenta. De tal manera que todas las cláusulas que se encuentran comprendidas dentro de esa estructura son abusivas o vejatorias.

El camino de una lista negra consiste en la enumeración taxativa de una relación, cerrada o abierta, de supuestos en los que determinadas cláusulas o estipulaciones contractuales podrían declararse nulas. Será cerrada cuando los supuestos enunciados son los únicos, es decir, se está ante una lista de numerus clausus. En cambio, será abierta cuando se permite, además de los supuestos establecidos, otros no contemplados expresamente, lo que doctrinariamente se denomina numerus apertus.

El Código Civil de 1984, considerado como un texto moderno, regula la contratación privada desde una óptica tradicional. Sin embargo, ha dedicado 12 artículos, del 1390 al 1401, para regular las figuras jurídicas del contrato por adhesión y las cláusulas generales de contratación. Respecto a las cláusulas abusivas en ambos contratos predispuestos, expresa que “no serán válidas” únicamente aquellas enumeradas por la norma “y” que no hayan sido aprobadas administrativamente, optando por el sistema de una lista negra cerrada(76).

El artículo 1398 no es claro al regular la sanción contra las cláusulas abusivas, pues dice “no son válidas”, lo que podría indicar que el legislador sanciona con “invalidez”. Pero aun haciendo esta precisión o interpretando que se trata de invalidez, no da claridad respecto de si se refiere a la nulidad o a la anulabilidad, lo cual puede generar serios problemas en torno a la aplicación que los operadores del derecho deben brindar a esta norma. No obstante, la doctrina es unánime en sancionar con nulidad las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos. Esta es una razón para que la reforma del Código Civil sea coherente y corrija estos defectos.

Sin perjuicio de los comentarios en el párrafo precedente, el artículo 1398 debe interpretarse en el sentido de que el ordenamiento jurídico sanciona con invalidez y, por lo tanto, declara nulas las estipulaciones no aprobadas por la autoridad administrativa que establezcan en favor de quien las ha redactado y que contienen:

a) Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad.

b) Facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo.

c) Facultades de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones.

d) Facultades de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.

Originalmente, el codificador también consideró abusiva la cláusula de sometimiento a arbitraje en los contratos predispuestos. Sin embargo, este supuesto fue derogado con la puesta en vigencia del nuevo Código Procesal Civil en 1992(77). ¿Cuál fue la razón de su derogatoria? El legislador no lo precisó.

Particularmente, se cree que lo pretendido fue incentivar el uso de este mecanismo alternativo de solución de conflictos en toda la contratación privada. Para ello, no se debía considerar que la incorporación de esta cláusula en los contratos predispuestos constituía un abuso en la contratación por parte del predisponente. Por ende, no merecían el calificativo de “cláusulas abusivas o vejatorias”. Nada más falso.

Imaginemos el caso de un contratante, por ejemplo un gran establecimiento o entidad bancaria, que establece en el contrato predispuesto que cualquier controversia derivada del contrato será resuelta en la vía arbitral. ¿Será factible para el consumidor o adherente acceder a este sistema de administración de justicia? Sin lugar a dudas no, porque los elevados costos de este servicio privado de administración de justicia dificultará que los consumidores o usuarios puedan solucionar sus conflictos en esta vía, teniendo muchos que internalizar los daños sufridos y, por lo tanto, asumir los costos de un libre mercado sin justicia.

Complementando el sistema de una lista negra, el legislador peruano, en el artículo 1399, incorporó una norma que sanciona con ineficacia las estipulaciones contrarias a las disposiciones establecidas para cada contrato. Es decir, las cláusulas que atenten contra normas legales de carácter imperativo establecidas para cada convenio en particular. Este precepto podría entenderse como la inclusión de una norma general, pero no lo es, ya que se está ante la trasgresión de las normas imperativas de cada contrato.

Como se puede apreciar, el Código Civil peruano optó por una enumeración limitativa de las cláusulas abusivas o vejatorias, sancionándolas con invalidez y trayendo como consecuencia la ineficacia de tales estipulaciones. En este sentido, esas cláusulas no se incorporan a la oferta y menos al contrato celebrado.

Del mismo modo, se debe reiterar que solo serán pasibles de ser consideradas abusivas y por ende nulas, las cláusulas generales de contratación que no hayan sido aprobadas por la autoridad administrativa competente. A ello se debe agregar que también serán ineficaces las que sean contrarias a las normas legales de carácter imperativo incorporadas por el legislador en cada contrato típico o nominado, de acuerdo a como lo dispone el Código Civil.

10.4. Control judicial

La intervención judicial en el control de las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos predispuestos es un control ex post. En este sistema los jueces pueden declarar la nulidad e ineficacia de determinadas cláusulas abusivas, incluso de todo el contrato, con posterioridad a su celebración.

En principio, todos los contratos en el Perú, negociados y predispuestos, se rigen por las reglas de la teoría general regulada en la sección primera —contratos en general— del libro VII del Código Civil, destinado a regular las “fuentes de las obligaciones”. En tal sentido, las figuras jurídicas de la lesión, la excesiva onerosidad de la prestación, la teoría de la imprevisión, el abuso del derecho, los vicios ocultos, etc., son correctamente aplicables a los contratos predispuestos. Estas instituciones tienen por finalidad tutelar la justicia contractual y la seguridad jurídica entre los particulares.

Respecto al control judicial de las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, no existe norma expresa o “regla general” en el derecho peruano que autorice la intervención judicial en estos convenios, a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos, Israel, España o Argentina.

El Código de Comercio Uniforme de Estados Unidos, publicado en 1952 y que constituye una transacción entre el sistema del common law y el civil law, reconoce en el párrafo 352 de la sección segunda, titulada General obligation and construction of contract, la facultad que tienen los tribunales de revisar el contenido de los contratos. Esta disposición establece que si el juez considera que un contrato o una cláusula contractual han sido excesivamente onerosos al momento de celebrarse el contrato, puede negar la ejecución del mismo o ejecutar el resto del contrato, esto es, limitar la cláusula inequitativa en la medida necesaria para impedir un resultado excesivamente perjudicial(78).

Israel, mediante la Ley 5724 de 1964, también permite la revisión del contenido contractual por los jueces. El artículo 14 de la citada normativa establece: “Cuando el juez del litigio interpartes llega al convencimiento de que una cláusula restrictiva [excesivamente onerosa], considerada, formando parte del conjunto de todas las circunstancias del contrato, es perjudicial para los adherentes o reserva al predisponente una ventaja no equitativa que perjudica a los clientes, puede considerar nula la cláusula en su totalidad o en parte, así como ordenar la restitución al adherente de lo que este haya entregado ya en cumplimiento de dicha cláusula. La norma establecida en este precepto es aplicable también cuando en el contrato particular no se haya mencionado la aprobación de las condiciones generales del contrato efectuada por la comisión encargada al efecto, aunque dicha aprobación haya existido realmente —artículo 13.2 de la ley especial—”(79).

Aunque no existe una regla general en el Código Civil peruano de 1984 que permita la intervención judicial para controlar el uso de cláusulas abusivas, el legislador ha recogido los principios contra stipulatorem(80) y favor debitoris —la doctrina moderna se refiere a este principio como favor debilis—(81) en el artículo 1401, al establecer que las condiciones preestablecidas por una de las partes en las cláusulas generales de contratación o redactadas en formularios se interpretan, en caso de duda, a favor del adherente y contra el predisponente.

En aplicación de este artículo el juez, a solicitud de la parte perjudicada por alguna cláusula dudosa u oscura, puede intervenir en las relaciones contractuales con el propósito de interpretar dicha estipulación a favor del adherente.

Al comentar esta norma, Manuel de la Puente, sostiene: “No es criticable, como se ha visto, la regla ‘contra stipulatorem’. Por el contrario, es loable que se exija al predisponente un deber de expresarse claramente y que se sancione el incumplimiento de este deber estableciendo que la estipulación que, por su oscuridad o ambigüedad, da lugar a dudas sobre su verdadero sentido, se aplique a favor de la contraparte. Lo censurable es que a este procedimiento se le llame ‘interpretación”.

En el derecho español, Alfaro Águila-Real ha manifestado: “Constituye un lugar común en la literatura jurídica sobre condiciones generales señalar que la ‘interpretación’ se ha utilizado en ocasiones por los jueces para efectuar un control encubierto del contenido de los contratos celebrados sobre la base de condiciones generales”(82).

En esta medida, bajo el rostro de una interpretación de cláusulas dudosas y so pretexto de proteger al contratante débil, que es quien se adhiere al contrato predispuesto, se permite una auténtica revisión del contenido de los contratos celebrados con fundamento en cláusulas generales de contratación.

Otra disposición que indirectamente permite el control judicial está contenida en el artículo 1400(83) del Código Civil. Esta norma establece que en los contratos celebrados con fundamento en cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, las estipulaciones agregadas al listado original o al formulario prevalecen sobre las de este, cuando sean incompatibles.

Mediante la aplicación de este precepto, la parte contratante puede solicitar al juez que las estipulaciones agregadas por las partes contratantes, en ejercicio de su autonomía privada, sustituyan a las cláusulas generales insertadas unilateralmente por el predisponente cuando sean incompatibles o contradictorias, dejándolas, por lo tanto, sin efecto alguno.

Por otra parte, en aplicación del principio general de la buena fe, contenido en los artículos 1362 y 168 del Código Civil peruano, se considera que el juez puede revisar el contenido del contrato. Esto quiere decir que si bien los artículos mencionados no facultan expresamente al funcionario para que revise el contenido contractual, ello no es óbice para que la parte perjudicada por el contrato predispuesto solicite al poder judicial su intervención para equilibrar el contenido contractual en aplicación de ese viejo pero importante principio.

La buena fe contractual consiste en que las personas están obligadas a actuar honesta y lealmente en toda la fase de la contratación —negociación, celebración y ejecución—, lo que debe medirse con una regla de conducta, un estándar jurídico de un prototipo de conducta social media dentro de un contexto determinado.

Es así como los citados preceptos disponen que la interpretación de los actos jurídicos se debe realizar, además de lo expresado en el contrato, de acuerdo con este principio (art. 168). Por su parte, el artículo 1362 expresa que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según el principio de la buena fe y la común intención de las partes.

En suma, mediante este postulado, el juez puede controlar el uso de cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, porque la buena fe no existe en el predisponente de las cláusulas generales de contratación que, por ejemplo, incorpora condiciones que perjudican a la otra parte o desnaturalizan la relación jurídica contractual, limitando o exonerando su responsabilidad. En este sentido, nada impide al adherente perjudicado por el contenido del contrato predispuesto, solicitar al juez que según el principio de la buena fe declare nulas las cláusulas que sean abusivas en una concreta relación contractual e incluso de todo el contrato, si la cláusula constituye el núcleo del mismo.

11. Propuestas de reforma al Código Civil peruano

Como es de conocimiento de la comunidad jurídica peruana y latinoamericana, desde 1994 existe una comisión especial encargada de elaborar un anteproyecto de ley de reformas al Código Civil peruano. Este grupo de trabajo acordó realizar una reforma parcial, introduciendo únicamente las modificaciones urgentes y necesarias que permitan adecuar y actualizar el estatuto civil a las exigencias actuales(84).

En lo referente a las cláusulas abusivas se ha propuesto la modificación de los artículos 1398 y 1399 así:

“ART. 1398.— En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no son válidas las estipulaciones que establezcan en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de resolver injustificadamente los efectos del contrato; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer medios de defensa o a prorrogar o renovar tácitamente el contrato y, en general, todas aquellas estipulaciones que a juicio del juez sean vejatorias”.

“ART. 1399.— En los contratos típicos celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, carecen de validez las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato justifiquen su eficacia”.

La propuesta de la comisión de reforma considera necesario incluir una regla general para controlar el uso de las cláusulas abusivas en la contratación masiva, con el propósito de declarar nulas e ineficaces “todas aquellas estipulaciones que a juicio del juez sean vejatorias” —in fine del artículo 1398—. No obstante, esta norma es muy peligrosa, pues se incorpora un criterio subjetivo de calificación de las cláusulas abusivas. Esto por cuanto una estipulación puede ser abusiva para un juez y no necesariamente lo es para otro.

Si bien se ha considerado oportuno incorporar la prerrogativa de equilibrar la relación contractual, como una facultad de los administradores de justicia, con la posibilidad de declarar nulas e ineficaces las cláusulas abusivas, la determinación de cuándo una estipulación es abusiva o vejatoria debe reposar en criterios objetivos y no dejarse únicamente al libre albedrío y la conciencia de los juzgadores.

Por otra parte, en el sistema de la lista negra se precisan los supuestos de invalidez, tanto de la resolución injustificada de los efectos del contrato por parte del predisponente, como de la prohibición a la otra parte contratante del derecho de oponer medios de defensa.

Otra reforma sustancial se refiere a que la nulidad de las cláusulas abusivas no se debe limitar únicamente al contenido de los contratos predispuestos no aprobados por la autoridad administrativa, sino que serán consideradas abusivas y por ende nulas todas las estipulaciones de cualquier contrato predispuesto en general, esté o no aprobado por la autoridad administrativa.

En definitiva, con la reforma propuesta —en el caso de ser aprobada— se estaría incorporando, al lado del sistema de la lista negra, el de la regla general, que otorga a los jueces la función de controlar las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos. Sin embargo, el legislador peruano debería incorporar mecanismos que permitieran una determinación objetiva de la facultad otorgada a los jueces, con el objeto de aplicar idóneamente la regla general que permite la revisión judicial de los contratos predispuestos.

12. Las cláusulas abusivas en el derecho argentino. El estatuto del consumidor y el proyecto de ley de defensa del consumidor de Alterini, López y Stiglitz

El derecho o estatuto del consumidor ha sido ampliamente desarrollado por la doctrina argentina, país que cuenta a la fecha con una Ley de Protección del Consumidor (L. 24240/93)(85). Sin embargo, existen importantes antecedentes doctrinarios y legislativos a la citada normativa que merecen destacarse. Es bastante conocido el impulso de esta temática por parte de Atilio Aníbal Alterini, Roberto López Cabana y Gabriel Stiglitz(86), quienes fueron autores de un Proyecto de ley de defensa del consumidor anterior a la ley vigente y que, según se puede apreciar del cuadro comparativo realizado entre ambos cuerpos legislativos, no existen diferencias sustanciales entre ellos.

Sobre la defensa del consumidor, López Cabana ha escrito que las bases conceptuales del proyecto de ley Alterini-López Cabana-Stiglitz, estuvieron orientadas a eliminar los excesos, alentar la competencia leal y descalificar el juego sucio. Así mismo, señaló que era necesario tutelar al débil jurídico, restaurando la libertad del lado de donde es amenazada(87).

Con relación al control de las cláusulas abusivas, el artículo 37 de la Ley 24240 señala que en los contratos de consumo(88) “se tendrán por no convenidas” las siguientes cláusulas:

a) Las que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños.

b) Las que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte.

c) Las que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Así mismo, establece que la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor y cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación se estará a la que sea menos gravosa.

En caso de que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato, durante su celebración o en caso de que quebrante el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.

Por su parte, en el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998, los juristas argentinos incorporan en el artículo 968 los supuestos de cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, al establecer que “se tendrán por no convenidas” las estipulaciones que, por sí solas o combinadas con otras:

a) Desnaturalicen las obligaciones de las partes.

b) Limiten la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida.

c) Limiten la responsabilidad del predisponente por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica.

d) Importen renuncia o restricción a los derechos del no predisponente, o ampliación de los derechos del predisponente, que resultan de normas supletorias.

e) Obliguen al no predisponente a pagar intereses, si su tasa excede sin justificación y desproporcionadamente el costo del dinero para deudores en operaciones similares. En tal caso se los tiene por no convenidos en la demasía.

Como se puede observar, en el derecho argentino se prefiere incorporar, en el Código Civil y en la Ley del Consumidor, normas tendientes a contrarrestar el uso de cláusulas abusivas, en el entendido de que se trata de dos cuerpos jurídicos que se aplican a sujetos y situaciones jurídicas distintas —el ciudadano común y el consumidor, respectivamente—. Con esto se advierte que la contratación masiva no ha sido concebida para proteger al consumidor, sino para facilitar el tráfico masivo de bienes y servicios(89).

Aunque parezca innecesaria una duplicidad de normas que regulen supuestos similares, como son la nulidad de las cláusulas abusivas, el hecho de que se apliquen a sujetos contractuales distintos hace necesaria una regulación dual. El derecho peruano también debería orientar su técnica legislativa hacia una regulación de las cláusulas abusivas y el deber de información en los contratos predispuestos, tanto en el Código Civil como en la Ley de Protección del Consumidor. Con esto se evitará la confusión en torno a la finalidad de las cláusulas generales de contratación, la que se reitera, está orientada a facilitar el tráfico masivo de bienes y servicios, permitir la contratación en masa y no proteger al consumidor.

13. El rol de la jurisprudencia peruana

En primer lugar, se debe precisar que el derecho peruano pertenece a la familia romano-germánica, donde la ley es la fuente del derecho por antonomasia. Esto a diferencia de la familia anglosajona o del common law, donde los precedentes judiciales constituyen la fuente más importante.

Sin perjuicio de la importancia que tiene la ley, en sentido amplio, como fuente de derecho, el Código Procesal Civil peruano dispone en el artículo 400: “Cuando una de las salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo”. Y agrega: “La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno constituye ‘doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado’, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio…”.

Como se puede apreciar, las decisiones de la Sala Plena de la Corte Suprema “constituyen doctrina jurisprudencial y vinculan a los órganos jurisdiccionales”. Esta norma procesal es de suma importancia, pues introduce “la fuerza vinculante de la jurisprudencia”, aunque desde luego no se antepone a la ley como fuente primigenia. No obstante la bondad de este artículo, hasta la fecha no se tienen antecedentes de su aplicación.

Ahora bien, sobre el principio de la autonomía privada y la libertad contractual, la Corte Suprema dispuso en 1991: “… si bien el principio de libertad contractual está sujeto a limitaciones y restricciones, la voluntad libremente expresada sigue siendo la regla general en el perfeccionamiento de los contratos y su limitación opera solo como excepción para el caso de existir una norma de carácter imperativo…”(90).

Un fallo que se considera trascendente data de 1987. La Corte se refiere a la importancia de la buena fe y a la facultad de intervenir en las relaciones contractuales a efecto de equilibrar la igualdad de las partes. En los considerandos del Expediente 822-87 (Lima), expresamente se establece: “… el rigor del principio ‘pacta sum servanda’ (sic) se atempera con las exigencias de la buena fe y de la equiparación de las prestaciones que sustentan el régimen de las contrataciones correspondiendo el (sic) órgano jurisdiccional, cuando ellas no concurran, establecer la igualdad de las partes contratantes, previniendo justamente el abuso del derecho…”(91).

14. Los principios de la autonomía privada y la buena fe en los contratos celebrados con fundamento en cláusulas generales de contratación

En este último acápite se analizará la función que cumplen los principios contractuales de la autonomía privada y la buena fe en el sistema de contratación masiva o predispuesta.

Se ha señalado que la autonomía privada es la facultad que tienen las personas para crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas contractuales —libertad de contratar— y para determinar el contenido de lo que se quiere crear —libertad contractual—.

Respecto a la buena fe, la doctrina considera que es un elemento de la vida de relación humana que se ha incorporado al derecho. No obstante, ha señalado que este principio no ha sido recibido tal como es, sino que se le han dado precisiones técnicas, lo que ha determinado que se convierta en un concepto jurídico.

Según la doctrina calificada, “la buena fe no es una creación del legislador, que ha preestablecido su contenido, sino la adaptación de un principio inherente a la conducta de los hombres en la esfera más amplia de todas sus relaciones, pero que ha sido preciso regular para que sea susceptible de tener efectos jurídicos, convirtiéndola así en una buena fe civil. Quizá por eso Ripert, en su afán de encontrar en la regla moral el fundamento de la conducta humana, dice que ‘la buena fe es uno de los medios utilizados por el legislador y los tribunales para hacer penetrar la regla moral en el derecho positivo”(92).

Uniformemente la doctrina considera que la buena fe, en sentido jurídico, se ha incorporado al derecho en dos sentidos: uno “subjetivo” y otro “objetivo”.

En el primero de ellos, la buena fe se refiere a la intención con que obran las personas o la creencia con que lo hacen, por lo cual se le llama “buena fe-creencia”. En el segundo, actúa como regla de conducta, que orienta la actuación ideal del sujeto, lo que determina que se le denomine “buena fe-lealtad”.

En consecuencia, la buena fe subjetiva otorga derechos —por ejemplo, el artículo 908 del Código Civil peruano dispone que el poseedor de buena fe (se entiende que es un poseedor ilegítimo) hace suyos los frutos—. La buena fe objetiva, por su parte, impone deberes —por ejemplo, el artículo 1362 del mismo estatuto establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. Así mismo, el artículo 168 señala que el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe—(93).

Al comentar el artículo 1328 del derogado Código Civil de 1936, León Barandiaran(94) advertía que los contratos deben ejecutarse según las reglas de la buena fe y la común intención de las partes. Con ello se atempera el rigor formalista de los términos literales del contrato, al ser sometido a los principios inabdicables de la equidad y la justicia.

Atendiendo los principios de la autonomía privada y la buena fe —contemplados en los artículos 1354, 1361, 168 y 1362 del Código Civil peruano—, las partes contratantes deben contratar no solamente bajo el imperio de la autonomía privada y el pacta sunt servanda, sino respetando el principio de la buena fe contractual(95). Según Atilio Aníbal Alterini este es, o debería ser, la pauta ordinaria de conducta en la vida jurídica y no solo tiene que ser considerado en el momento de la “celebración del contrato”, sino que debe extenderse, inclusive, a su formación, de tal suerte que sea determinante para efectos de suplir, integrar y corregir el contenido del negocio, en función calificadora e integradora, permitiendo precisar cuáles son los alcances en los que el contratante esté jurídicamente vinculado(96).

En tal sentido, no existirá buena fe contractual en la parte que, teniendo la ventaja de redactar unilateralmente el contenido del convenio, incorpora en el contrato predispuesto cláusulas abusivas, en perjuicio de una futura parte que se adhiere al esquema contractual. Así, en aplicación de los artículos 168 y 1362 del Código Civil peruano, ambos de carácter imperativo, los adherentes a contratos predispuestos estarían facultados para solicitar al juez la revisión del contrato, atendiendo a la falta de buena fe contractual por el predisponente. Consecuentemente, el juez deberá declarar nula e ineficaz la cláusula abusiva o, resuelto el contrato, si la relación jurídica es notoriamente desequilibrada.

En apoyo de la tesis expuesta en este trabajo, Ripert(97) expresa que si una de las partes viola la obligación general de actuar de buena fe, el juez puede, a pedido de la otra, pronunciar la resolución del contrato, tal como si una obligación precisa no hubiera sido cumplida.

Por su parte, Guillermo A. Borda señala: “El principio de la buena fe significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales [... Así, un ...] juez puesto a dirimir una controversia, debe preguntarse qué significado hubiera atribuido a la declaración una persona honorable y correcta”(98).

En conclusión, mediante la aplicación del principio de la buena fe se pueden corregir los excesos del pacta sunt servanda, en razón de que ambos principios constituyen los pilares sobre los que descansa la fuerza obligatoria del contrato y, en general, la contratación privada. Incluso con mayor razón en el sistema de contratación masiva o predispuesta, donde la libertad contractual se encuentra limitada en los contratos celebrados con fundamento en cláusulas generales y ausente en los contratos por adhesión.

15. Comentarios finales

Al inicio de este trabajo se reseñó la evolución del contrato hasta llegar al concepto moderno del acuerdo de voluntades, arribando a la conclusión de que el contrato es un acuerdo de la voluntad común de dos o más partes para crear relaciones jurídicas contractuales. Es así como se reafirma que el principio de la autonomía privada o libertad de contratación continúa siendo la piedra angular del contrato, no obstante las limitaciones que el Estado ha considerado necesario imponerle, como el orden público, las buenas costumbres y las normas legales imperativas o prohibitivas.

De una observación de la realidad negocial se puede afirmar que el contrato por negociación es una excepción en la actualidad, mientras que la regla general la constituye la contratación masiva o predispuesta. En efecto, la contratación privada —de manera mayoritaria— se realiza mediante contratos masivos o predispuestos, ya sea mediante la celebración de contratos por adhesión o con fundamento en cláusulas generales de contratación.

En el presente trabajo se abocó el desarrollo de los contratos predispuestos con cláusulas generales de contratación, dejando constancia de la distinción en torno a la situación jurídica de esta clase de estipulaciones antes de integrarse al contrato y una vez integradas al mismo. En tal sentido, las que aún no se han integrado a un contrato en particular son meras declaraciones de voluntad y únicamente llegarán a poseer naturaleza contractual cuando se incorporen a un acuerdo específico. Por su parte, el derecho peruano ha optado por atribuirle, legislativa y doctrinariamente, naturaleza jurídica contractual a los negocios celebrados con cláusulas generales de contratación. Así, cuando se celebra válidamente un contrato de esta índole, la relación jurídica creada por el contrato predispuesto es producto del consentimiento de ambas partes, lo que quiere decir, en consecuencia, que tales contratos tienen un origen contractual.

Es necesario precisar que el hecho de que en la contratación predispuesta no exista una etapa de negociación o de tratativas previas no le resta el carácter de “contrato” a los contratos predispuestos. Si bien lo que se busca con este sistema es viabilizar y agilizar el tráfico patrimonial, también es cierto que para lograrlo se debe recurrir al contrato como categoría jurídica, el cual permite tal intercambio de bienes y servicios.

Además, para que el acuerdo contractual —consentimiento— se pueda lograr rápidamente, es necesario estandarizar el esquema contractual para reducir o eliminar la negociación de cada una de las condiciones de un contrato específico que, de realizarse, incrementarían los costos de contratación, volviendo ineficiente el intercambio de bienes y servicios.

Con relación a los beneficios que genera la contratación predispuesta, resulta evidente que su ventaja fundamental estriba en la rapidez y eficiencia en el intercambio de los bienes y servicios a un menor costo, debido a la reducción de los costos de negociación. Respecto de los riesgos que conlleva la celebración de estos contratos, se advirtió sobre la frecuente incorporación de cláusulas abusivas o vejatorias por el predisponente, quien elabora unilateralmente el contenido de las cláusulas generales.

Debido a que en la contratación predispuesta no existe la etapa de negociación o de tratativas previas, ni tampoco la colaboración de una parte contratante en el diseño del contenido del acuerdo, se presentan casos en los que aquella que elaboró el contrato por adhesión o las cláusulas generales de contratación abusa de su posición jurídica de predisponer, íntegra o parcialmente, el esquema contractual e incorpora condiciones que exclusivamente lo benefician o que perjudican únicamente al adherente. Una forma usual en el Perú consiste en exonerar o trasladar la responsabilidad de los productores-proveedores hacia los consumidores-adherentes que se unen al contrato predispuesto, lo que genera un desequilibrio en la relación contractual.

Al respecto, la doctrina calificada expresa su rechazo a las cláusulas abusivas, al manifestar que permitir a los predisponentes causar perjuicios sin ser responsables, debido a la exoneración o limitación de su responsabilidad, resolver unilateralmente el contrato, suspender arbitrariamente la ejecución de sus prestaciones o prorrogar o renovar tácitamente la relación contractual creada por el contrato es desnaturalizar la esencia del convenio.

En este sentido, se debe tener presente que el negocio crea una relación jurídica contractual entre las partes, la que los obliga a cumplir las obligaciones asumidas en el contrato celebrado. Sin embargo, para que ese vínculo jurídico sea válido y exigible se requiere el pleno consentimiento de ambos contratantes. Este debe ser pleno, pues no habrá contrato mientras las partes no estén de acuerdo sobre todas las estipulaciones.

Del mismo modo, el consentimiento deberá ser libre, ya que las personas tienen la facultad de poder celebrar los contratos que deseen sobre la base de su libertad de contratación. En consecuencia, los pactos o acuerdos en la contratación masiva “no pueden, ni deben” ser vinculantes y menos exigibles si desnaturalizan tal consentimiento, pues ello atenta contra la naturaleza misma del contrato.

El problema de las cláusulas abusivas es una realidad que los ordenamientos jurídicos no pueden dejar de lado. Por el contrario, deben enfrentar tal problemática y plantear soluciones que eviten el abuso de unos contratantes sobre otros. Esto, obviamente, sin obstaculizar el tráfico masivo de bienes y servicios.

En este contexto, el ordenamiento peruano ha enfrentado el problema de las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, incorporando expresamente los controles administrativo y legislativo, mas no el judicial. Así, en los artículos 1393 y 1394 del Código Civil se incorpora el control administrativo, al establecer que el poder ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que serán contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación y que estas deberán ser aprobadas por la autoridad administrativa correspondiente. Una vez aprobadas, se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas.

Por su parte, el artículo 1398 del mismo estatuto regula el control legislativo, el cual sanciona con nulidad: (i) La incorporación de las cláusulas abusivas que se establezcan en favor del predisponente; (ii) las exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; (iii) las facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; (iv) las facultades de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones y (v) las facultades de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.

Del mismo modo, el legislador incentiva a la autodefensa de cada consumidor o adherente —protección autónoma—, mediante la conformación de asociaciones de consumidores o la propia defensa del ciudadano que, seguramente, no contratará con determinados productores o proveedores que les ofrezcan bienes y servicios en condiciones leoninas.

Se ratifica la postura presentada en este trabajo respecto de que la contratación privada, especialmente la predispuesta, reposa fundamentalmente en los principios contractuales de la autonomía privada y la buena fe, siendo más importante esta última. Lo anterior por cuanto impone a las personas el “deber de actuar conforme a derecho y el deber de comportarse leal y honestamente en sus relaciones contractuales”.

Esto quiere decir que los contratantes deben comportarse lealmente en toda la fase previa a la contratación —negociación—, en el desenvolvimiento de la relación jurídica creada por el contrato y en la ejecución de las prestaciones(99). De allí que la comisión de reforma del Código Civil de 1984 haya considerado indispensable regular en el proyecto de título preliminar el principio de la buena fe, concibiéndolo como un principio general del derecho aplicable no solo a las relaciones contractuales, sino a todos los actos que realicen las personas. En tal sentido, el artículo V del proyecto dispone: “Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe”(100).

Finalmente, se reitera la tesis expuesta sobre una redefinición de la contratación privada. Se considera que los contratos celebrados entre sujetos con igual poder de negociación deben atenerse a la autonomía privada de los contratantes, esto es, al pacta sunt servanda, y corresponde al Estado garantizar plenamente la libertad de contratación. No obstante, en los contratos predispuestos, donde no existe una igualdad en la negociación y celebración del contrato, producto de la asimetría de información que poseen cada una de las partes, se hace necesaria la intervención del legislador para garantizar un equilibro en la relación contractual. Esto no significa una revisión autoritaria del contenido de todos los contratos, sino únicamente en los casos en que el predisponente perjudique al contratante que no pudo ejercer totalmente su autonomía privada al momento de celebrarlos.

Si el operador del derecho tiene conciencia de la existencia de ambos sistemas de contratación privada y la necesidad de aplicar reglas distintas en cada sistema contractual, logrará una verdadera justicia contractual, ya que no es lo mismo celebrar un acuerdo entre dos sujetos que pueden diseñar el esquema negocial, incorporando las cláusulas y condiciones que consideren que tutelarán de una mejor forma sus intereses y celebrar un contrato donde una de las partes se encuentra muchas veces en la disyuntiva de aceptar o rechazar el contrato predispuesto.

Una teoría general del contrato será válida y eficaz en la medida que refleje la realidad negocial pues, como diría Josserand, o el derecho se adecua a la nueva realidad o esta prescinde del derecho. Esperemos que esto nunca suceda…

(1) Sobre el pensamiento en este tema se recomienda Alterini, A. y López Cabana, R.M. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-Perrot, Buenos Aires: 1989, pp. 80-81 y La debilidad jurídica en la contratación contemporánea. En: Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires: 1992, pp. 85-104. También pueden consultarse sus obras colectivas: Temas de responsabilidad civil. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires: 1995 y Responsabilidad civil. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín: 1995.

(2) Para los interesados en una visión más amplia y detallada del surgimiento del contrato predispuesto, sus características y modalidades, se puede consultar Alterini, A.; De los Mozos, J.L. y Soto, C.A. La transformación del contrato: del contrato negociado al contrato predispuesto. En: Instituciones de Derecho Privado–Contratación Contemporánea, Editorial Temis y Palestra Editores, vol. 1, Bogotá: 2000, pp. 369-438.

(3) Sobre el desarrollo histórico del concepto del contrato en las distintas sociedades antiguas, así como una aproximación comparada del contrato en los distintos sistemas jurídicos, se recomienda López Santa María, J. Los contratos – parte general. Editorial Jurídica de Chile, t. I, 2ª ed., Santiago de Chile: 1998, pp. 25-94.

(4) Ver Digesto 50, 17, De regulis iuris, 202.

(5) Cfr. Díez-Picazo, L. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Introducción – teoría del contrato. Editorial Civitas, vol. I, 5ª ed., Madrid: 1996, pp. 121-122.

(6) Respecto al gran Domat (1625-1696), los Mazeaud han escrito que es el más grande y el más clásico de los juristas franceses del antiguo derecho y que los redactores del Código Civil le deben mucho a él y a su obra, principalmente a Les loix civiles dans leur ordre naturel —cfr. Mazeaud, H. y L. y Mazeaud, J. Lecciones de derecho civil. Traducción directa de Lecons de droit. Ediciones Jurídicas Europa-América, parte primera, vol. 1, Buenos Aires: 1976, p. 75—. El objetivo de Domat al escribir su obra, como dicen los Mazeaud, “no fue solamente el de proponer una presentación de las reglas jurídicas ordenadas según un plan lógico, sino también el de hacer penetrar la moral cristiana en el derecho romano de las obligaciones” —cfr. Mazeaud, H. y L. y Mazeaud, J., ob. cit., parte segunda, vol. 1, 1978, p. 52—.

(7) Para Pothier, “el contrato encierra el concurso de voluntades de dos personas, de las cuales, una promete alguna cosa a la otra y la otra acepta la promesa que se le ha hecho”. Por lo tanto, los contratos son promesas obligatorias, donde uno o ambos se obligan frente a la otra parte contratante —cfr. Pothier, R.J. Tratado de las obligaciones. Versión directa del Traité des Obligations. Editorial Heliasta, Buenos Aires: 1978, p. 13—. Messineo, comentando la evolución del contrato moderno, señala que el contrato es un pacto, un acuerdo de voluntades, capaz de dar vida a una obligación. Agrega, además: “Este resultado aparece ya clarísimo en el jurista francés Pothier; a través de él pasa al Código Civil francés y, después, al código italiano de 1865” —cfr. Messineo, F. Doctrina general del contrato. Traducción de la obra italiana Dottrina Generale del Contratto. Ediciones Jurídicas Europa-América, t. I, Buenos Aires: 1986, p. 51—.

(8) Véase Pothier, ob. cit., p. 12.

(9) Cfr. Borda, G.A. Manual de contratos. Editorial Perrot, 17ª ed., Buenos Aires: 1995, p. 15.

(10) Cfr. De la Puente y Lavalle, M. El contrato en general. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, t. I, Lima: 1993, p. 36.

(11) Un análisis crítico de la autonomía privada, así como una visión particular de los cambios en el derecho contractual moderno puede encontrarse en Lorenzetti, R.L. Las normas fundamentales de derecho privado. Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe: 1995, pp. 461-481.

(12) La conocida frase “crisis del contrato” debe entenderse como una mutación y evolución del contrato y, en síntesis, una transformación de la institución contractual —cfr. Soto Coaguila, C.A. La contratación masiva y la crisis del contrato. A propósito del proyecto del Código Civil argentino de 1998. En: Revista Jurídica La Ley, Editorial La Ley, tomo 1999-C, Buenos Aires: 1999 y La contratación masiva y la crisis de la teoría clásica del contrato. En: Gaceta Jurídica–Sección de Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica Editores, tomo 70-B, Lima: 1999.

(13) Cfr. De los Mozos, J.L. La autonomía privada: Notas para una relectura del título de los contratos en el Código Civil español. En: Instituciones de Derecho Privado – Contratación Contemporánea, cit., p. 195.

(14) Ibídem, p. 192.

(15) Este sistema contractual, denominado también paritario o discrecional, es el llamado contrato por negociación, producto de tratativas, negociaciones y conversaciones preliminares. En forma particular, el Código Civil de Québec denomina esta forma de contratar como “de gre a gre”.

(16) Con el surgimiento de la era informática o digital resulta indispensable revisar y replantear los paradigmas de la sociedad actual, como su organización social, la libertad, la contratación y, por qué no decirlo, de la concepción del derecho. Sobre el desarrollo y la influencia de la informática en el derecho de contratos se recomienda Lorenzetti, L. Tratado de los contratos. Rubinzal-Culzoni Editores, t. III, Buenos Aires: 2000, pp. 814-868.

(17) Véase Soto Coaguila, C.A. La contratación masiva y la crisis del contrato y La contratación masiva y la crisis de la teoría clásica del contrato, citados.

(18) Según Roxana Jiménez, la contratación masiva hoy en día ya no es un fenómeno jurídico. Lo fue hace más de 100 años y actualmente es predominante en el campo contractual. Esta autora se pregunta: “¿Acaso la contratación en masa puede hoy en día despertar a alguien admiración y estupor? ¿Impresiona nuestra imaginación la idea de un supermercado, de una estación de combustible?”. Responde que en modo alguno la contratación masiva es ajena a la vida cotidiana de todo individuo. Inclusive el ser humano desde que nace es un consumidor —cfr. Jiménez Vargas-Machuca, R. La oferta al público en el Código Civil y en la Ley de Protección al Consumidor. En: Instituciones de Derecho Privado – Contratación Contemporánea, cit., pp. 518-522—.

(19) De igual parecer es Manuel de la Puente y Lavalle, quien ha expresado que frente a los requerimientos del tráfico masivo la contratación en masa se presenta como “... un nuevo sistema de contratación que permita reducir al mínimo las tratativas [del contrato] sin perder un margen indispensable de flexibilidad” —cfr. De la Puente y Lavalle, M. El contrato en general, cit., p. 71—.

(20) Señala Alvin Toffler: “Durante la primera ola, la mayoría de las personas consumían lo que ellas mismas producían. No eran ni productores ni consumidores en sentido habitual. Eran, en su lugar, lo que podría denominarse ‘prosumidores’. Fue la revolución industrial lo que, al introducir una cuña en la sociedad, separó estas dos funciones y dio con ello nacimiento a lo que ahora llamamos productores y consumidores. Esta escisión condujo a la rápida extensión del mercado o red de intercambio (...), ese dédalo de canales a cuyo través las mercancías o servicios producidos por usted llegan hasta mí, y viceversa” —cfr. Toffler, A. The third wave. William Morrow and Company, Nueva York, p. 262—.

(21) Saleilles, R. De la déclaration de volonté, contribution a l’étude de l’acte juridique dans le Code Civil allemand (Art. 116 á 144). Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Nº 89, París: 1929, citado por Rezzonico, J.C. Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales. Editorial Astrea, Buenos Aires: 1987, p. 205.

(22) Saleilles, R. La déclaration de volonté. París: 1902, p. 299, citado por García-Amigo, M. Condiciones generales de los contratos (civiles y mercantiles). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid: 1969, pp. 4-5.

(23) Cfr. De la Puente y Lavalle, M. Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor. En: Themis, Revista de Derecho, Nº 31, editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima: 1995, p. 19.

(24) Cfr. Diez-Picazo, L. Fundamentos..., cit., p. 131.

(25) Cfr. Jiménez Vargas-Machuca, R. La oferta al público..., cit., pp. 515 y 517.

(26) Cfr. Castañeda, J.E. El derecho de los contratos. UNMSM, t. I, Lima: 1962, pp. 40 y 41. Véase también: Derecho de contratos. Texto universitario de la Universidad Católica de Lima, 1963, p. 2.

(27) Cfr. De la Puente y Lavalle, M. Estudios del contrato privado. Cultural Cuzco, t. I, Lima: 1983, pp. 300-301. Este trabajo fue presentado y sustentado por el autor en 1979 para optar al grado de doctor en la Pontificia Universidad Católica del Perú. El mismo estuvo orientado —como señala el doctrinante— a proponer las modificaciones que debían introducirse en materia contractual en la reforma del Código Civil de 1936. En este sentido, la definición esbozada en su trabajo fue muy útil a los codificadores. Sin embargo, denominaba a esta institución como “estipulaciones generales de contratación”. Posteriormente en su voluminoso trabajo, El contrato en general, cit., abandona esta denominación por la de “cláusulas generales de contratación”.

(28) Cfr. Revoredo de Debakey, D. (comp.). Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Okura Editores, vol. VI, Lima: 1985, p. 54. Siendo Max Arias-Schreiber Pezet ponente del libro sobre contratos en general, recoge nuevamente su opinión en la obra: Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica, t. I, 2ª ed., Lima: 2000, pp. 160 y ss.

(29) Cfr. Alterini, A. Contratos. Civiles – comerciales – de consumo. Teoría general. Abeledo-Perrot, Buenos Aires: 1999, p. 131. El proyecto de 1998 de un nuevo Código Civil para la República Argentina, en el artículo 899, establece que se denominan: “d) Condiciones generales, a las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado” —cfr. Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio. Asociación de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires: 1999, pp. 376-377—.

(30) Las cláusulas generales de contratación, como declaraciones unilaterales de voluntad, solo pueden ser redactadas por personas naturales o jurídicas en la medida en que todavía no se puede hablar de parte contratante, pues no se ha celebrado ningún contrato en particular.

(31) Cfr. Cárdenas Quirós, C. Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas. En: Ius et Veritas, revista de derecho editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 13, año VII, Lima, p. 21; Rezzonico, J.C. Contratos con cláusulas predispuestas..., cit., pp. 127 y 128 y Vallespinos, C.G. El contrato por adhesión a condiciones generales. Editorial Universidad, Buenos Aires: 1984, p. 288.

(32) Cfr. Cárdenas Quirós, C. Las cláusulas generales..., cit., p. 21; Rezzonico, J.C. Contratos con cláusulas predispuestas..., cit., pp. 130-131.

(33) Ver Rezzonico, J.C. Contratos con cláusulas predispuestas, cit., pp. 128-129 y Vallespinos, ob. cit., p. 286.

(34) Esta característica no figura en la definición del artículo 1392 del Código Civil peruano, pero debió contemplarse pues las cláusulas generales no pueden modificarse, ya que ello significaría destruir su verdadera finalidad. Manuel de la Puente puntualiza: “Desde luego, este carácter inmodificable no es óbice para que las partes, de común acuerdo, celebren un contrato al cual incorporen voluntariamente determinadas cláusulas generales predispuestas por una de ellas y prescindir de otras, pero este contrato será un contrato paritario y no uno concertado a base de (sic) cláusulas generales, por lo cual no estaría sujeto al régimen legal de estas” —cfr. De la Puente y Lavalle, M. El contrato en general, cit., pp. 88-90—. De igual parecer, Cárdenas Quirós, C. Las cláusulas generales de contratación..., cit., p. 21.

(35) Cfr. De la Puente y Lavalle, M. El contrato en general, cit., pp. 88-90; así mismo, Cárdenas Quirós, C. Las cláusulas generales de contratación..., cit., p. 21.

(36) Cfr. De la Puente y Lavalle, M. El contrato en general, cit., p. 88.

(37) Ibídem, pp. 89, 90 y 162 a 164. De igual parecer, Farina, J.M. Contratos comerciales modernos. Editorial Astrea, Buenos Aires: 1993, p. 57.

(38) Cfr. Revoredo de Debakey, D. (comp.). Código Civil..., cit., pp. 54-55 y Arias-Schreiber Pezet, M. Exégesis del Código Civil peruano de 1984..., cit., pp. 160-161.

(39) Cfr. Arias-Schreiber Pezet, M. Exégesis del Código Civil peruano de 1984..., cit., p. 157. Este texto también puede encontrarse en Revoredo de Debakey, D. (comp.). Código Civil..., cit., pp. 51-52, aunque con la diferencia de que no se menciona la frase: “Había, en suma, que defender al consumidor”.

(40) El método que Bullard utiliza en sus trabajos es el análisis económico del derecho. Este puede considerarse como una metodología de análisis que, sin renunciar a otros métodos, tiene la virtud de tomar prestado de la economía algunos elementos que permite entender el derecho desde otro ángulo, buscando establecer los costos y los beneficios de determinadas conductas. Al respecto se recomiendan los siguientes textos: Bullard, A. Estudios de análisis económico del derecho. ARA Editores, Lima: 1996, p. 22 y ¿Qué es el análisis económico del derecho? En: Scribas, UNSA-INDEJ, Nº 3, Año II, Arequipa: 1997, p. 101.

(41) Cfr. Bullard, A. ¡Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor. En: El Derecho Civil Peruano. Perspectivas y problemas actuales, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima: 1993, pp. 28, 39 y 40.

(42) Ibídem, pp. 40 a 41.

(43) Cfr. De la Puente y Lavalle, M. El contrato en general, cit., p. 76.

(44) Puede encontrarse la fundamentación a su postura en ibídem, pp. 71-77.

(45) Cfr. Arias-Schreiber Pezet, M. Exégesis del Código Civil peruano de 1984..., cit., pp. 156-162. Véase también: Revoredo de Debakey, D. (comp.). Código Civil..., cit., pp. 51-55.

(46) Cfr. De la Puente y Lavalle, M. Las cláusulas generales de contratación..., cit., p. 20.

(47) Ibídem, pp. 17-18.

(48) Ídem, p. 20.

(49) Citados por García-Amigo, ob. cit., pp. 105-107. En Perú, Manuel de la Puente ha recogido cuidadosamente a todos los representantes de esta tesis en su trabajo: Estudios del contrato privado, cit., p. 316. En el derecho argentino pueden verse los trabajos de Rezzonico, Vallespinos y los Stiglitz.

(50) Cfr. De la Puente y Lavalle, M. El contrato en general, cit., pp. 101-102.

(51) Cfr. Garrigues, J. Curso de derecho mercantil. Editorial Temis, t. I, reimpresión de la 7ª ed., Bogotá: 1987, p. 128; Díez-Picazo, L. Fundamentos..., cit., pp. 250-251; García-Amigo, ob. cit., pp. 1-2; De la Puente y Lavalle, M. Estudios del contrato privado, cit., pp. 315-316.

(52) Véase Costanza, M. Il contratto atipico. Dott. A. Giuffrè Editore, Milano: 1981, p. 274 y Natura normativa delle condizioni generali di contratto. En: Le Condizioni Generali di Contratto, a cargo de Bianca, M., Dott. A. Giuffrè Editore, t. I, Milano, p. 11.

(53) Cfr. Díez-Picazo, L. Fundamentos..., cit., p. 251.

(54) Citados por García-Amigo, M., ob. cit., pp. 107-117.

(55) Citado por De la Puente y Lavalle, M. Estudios del contrato privado, cit., p. 317.

(56) Citado por De la Puente y Lavalle, M. El contrato en general, cit., p. 104.

(57) Citado por De la Puente y Lavalle, M. Estudios del contrato privado, cit., p. 318.

(58) Cfr. De Castro y Bravo, F. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. Editorial Civitas, Madrid: 1987, pp. 53 y ss.

(59) Cfr. De la Puente y Lavalle, M. El contrato en general, cit., p. 107. El autor mantiene esta opinión desde 1979. Véase su obra Estudios del contrato privado, cit., pp. 321-329.

(60) Cfr. De la Puente y Lavalle, M. El contrato en general, cit., p. 110.

(61) Carlos Cárdenas también es partidario de la naturaleza contractual cuando expresa: “Dado que las CGC se incorporan a la oferta, de modo que la aceptación de esta comprende la de las CGC, su naturaleza es puramente contractual…” —cfr. Cárdenas Quirós, C. Las cláusulas generales de contratación..., cit., p. 21—.

(62) Cfr. Rezzonico, J.C. Contratos con cláusulas predispuestas, cit., p. 324.

(63) Ibídem, p. 318.

(64) Ídem, p. 324.

(65) Sin embargo, Rezzonico señala: “... no todo lo contractual es inadecuado para las CNG. Por el contrario, no es posible ni conveniente desaprovechar aquello que, habiendo crecido contractualmente, se adapte a la nueva realidad admitiendo su verdadera idiosincrasia; pero no debe seguirse el camino inverso, produciendo una subordinación de los fines a los medios técnicos en anquilosada permanencia (...). Con la concientización (sic) de las limitaciones de los antiguos elementos [del contrato], se podrá, si conviene, adaptarlos o utilizarlos, y en definitiva transformarlos, dotándolos de autonomía total cuando ello sea oportuno, pero naturalmente, el campo propio de la nueva realidad será el que dará la tónica diferencial y su justificación” —Ibídem, pp. 322-323—.

(66) Demogue, R. Traité des obligatións en général. Rousseau, París: 1923. Citado por Rezzonico, J.C. Contratos con cláusulas predispuestas, cit., p. 324.

(67) Ver Bullard, A. ¿Qué es el análisis económico del derecho?, cit., pp. 101 y ss.

(68) Cfr. Alterini, A. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas (Argentina y Paraguay). En: Las Condiciones Generales de la Contratación y las Cláusulas Abusivas, Editorial Civitas – Fundación BBV, AA.VV., Madrid: 1996, p. 89.

(69) Cfr. De la Puente y Lavalle, M. El contrato en general, cit., p. 202.

(70) Si bien nadie está obligado a contratar, en la realidad —algunas o muchas veces— las personas se encuentran ante la necesidad urgente de contratar. Por ejemplo, en el contrato de transporte, cuando una persona tiene que trasladarse urgentemente a otro lugar, debe someterse a las reglas, a menudo abusivas, de las empresas. El caso de las playas de estacionamiento es más frecuente. Cuando no existen lugares donde estacionar se debe recurrir a una de ellas, que generalmente no se responsabiliza por nada. Esto también se puede ver en el suministro de agua, luz, teléfono, etc.

(71) El artículo 4º de la Ley de Protección al Consumidor peruana —D.L. 716/91, publicado el 9 de noviembre—, señala: “Las asociaciones de consumidores son organizaciones que se constituyen de conformidad con las normas establecidas para tal efecto en el Código Civil.

Su finalidad es la protección de los consumidores. Su representación se limita a sus asociados y a las personas que hayan otorgado poder en su favor y puedan interponer a nombre de ellos denuncias y reclamos ante las autoridades competentes”.

(72) Aprobado por el Decreto Supremo 06-94-TC.

(73) Así lo establece el inciso g) del artículo 40 del Reglamento del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo 062-94-PCM.

(74) Cfr. Revoredo de Debakey, D. (comp.). Código Civil..., cit., p. 56.

(75) Cfr. Rezzonico, J.C. Contratos con cláusulas predispuestas, cit., p. 459.

(76) Al comentar este artículo, Manuel de la Puente, señala: “Dado que el artículo 1398 del Código Civil peruano sigue el mismo sistema que el segundo párrafo del artículo 1341 del código italiano, o sea hace una enumeración de casos sin precederlos por una regla general, es plausible entender que tal enumeración es limitativa” —cfr. De la Puente y Lavalle, M. El contrato en general, cit., p. 210—.

(77) El Código Procesal Civil fue promulgado el 29 de febrero de 1992 mediante el Decreto Legislativo 768. El supuesto de cláusula abusiva de sometimiento al arbitraje en los contratos predispuestos fue derogado por la primera disposición modificatoria del texto único ordenado de ese decreto, aprobado por R.M. 010-93-JUS, del 8 de enero de 1993.

(78) Cfr. García-Amigo, M. Condiciones generales de los contratos, cit., pp. 181-182.

(79) Ibídem, p. 182.

(80) El principio interpretatio conta stipulatorem establece que cuando exista duda sobre las estipulaciones, estas se interpretarán en contra del estipulante de las mismas.

(81) El principio favor debitoris modernamente se entiende como el favor debilis. En consecuencia, tiene como eje la idea de tutelar a la parte más débil de la contratación predispuesta, que en este caso sería el adherente. Por lo tanto, la aplicación del principio favor debilis hace que la interpretación de las cláusulas dudosas deba favorecer al adherente.

(82) Citado por De la Puente y Lavalle, M. El contrato en general, cit., p. 263.

(83) Este artículo ha sido cuestionado por la doctrina peruana. En palabras de Manuel de la Puente, el artículo 1400 desvirtúa la naturaleza de los contratos predispuestos, por cuanto una característica fundamental de las cláusulas generales de contratación radica en la inmutabilidad de las mismas —De la Puente y Lavalle, M. El contrato en general, cit., pp. 241-242—.

(84) Sobre la reforma del Código Civil peruano, pueden consultarse dos tomos: Muñiz Ziches, J.; Alterini, A. y Soto Coaguila, C.A. (coord.). El Código Civil del siglo XXI (Perú y Argentina). Ediciones Jurídicas, Lima: 2000.

(85) Ley 24240, vigente desde octubre de 1993.

(86) Es importante mencionar el reconocimiento que Ricardo Lorenzetti tributa a Atilio A. Alterini, Roberto M. López Cabana y Gabriel Stiglitz, considerándolos como impulsores del derecho del consumidor en Argentina —cfr. Mosset Iturraspe, J. y Lorenzetti, R.L. Defensa del consumidor – Ley 24240. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires: 1993, p. 7—.

(87) Cfr. Castán Tobeñas, J.; Castán Vázquez, J.M. y López Cabana, R.M. Sistemas jurídicos contemporáneos. Abeledo-Perrot, Buenos Aires: 2000, pp. 185-186.

(88) Un amplio desarrollo de los contratos de consumo puede encontrarse en López Cabana, R.M. Los contratos de consumo en el derecho argentino – peruano. En: Alterini, A.; De los Mozos, J.L. y Soto Coaguila, C.A. Instituciones de derecho privado..., cit., pp. 489-514. También puede verse Alterini, A. Contratos..., cit., pp. 135-159.

(89) Sobre el particular, Manuel de la Puente ha escrito: “… el legislador argentino ha preferido consignar separadamente, aun a riesgo de ser repetitivo, reglas separadas en uno y otro ordenamientos para destacar así la total independencia de las cláusulas generales de contratación con relación al régimen de la protección al consumidor” —cfr. De la Puente y Lavalle, M. Las cláusulas generales de contratación..., cit., p. 21—.

(90) Véase Jurisprudencia civil. Editora Normas Legales, Trujillo: 1993, p. 39.

(91) Véase Retamozo, A. y Ponce, A.M. Jurisprudencia civil de la Corte Suprema. Idemsa, Lima: 1994, p. 225.

(92) Cfr. De la Puente y Lavalle, M. La fuerza de la buena fe. En: Instituciones de Derecho Privado – Contratación Contemporánea, cit., pp. 273-285.

(93) Un análisis exhaustivo de las normas que se refieren a la buena fe en el Código Civil de 1984, en sentido objetivo y subjetivo, se puede encontrar en el trabajo de Jiménez Vargas-Machuca, R. Análisis sistemático del concepto de buena fe en el Código Civil de 1984. En: Advocatus – Nueva Época, revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Año II, 2ª entrega, 2000, pp. 139-156.

(94) Cfr. León Barandiaran, J. Comentarios al Código Civil peruano. Librería e Imprenta Gil, Lima: 1944, p. 33.

(95) Puede ampliarse la postura referida en este trabajo a la importancia de la buena fe contractual en: La autonomía privada y la buena fe como fundamento de la obligatoriedad del contrato. Publicado en Cuaderno de Doctrina, Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Fascículo Nº 11, Buenos Aires: 2000.

(96) Cfr. Alterini, A. Contratos, cit., pp. 33 y ss.

(97) Cfr. Ripert, G. La regle morales dans les ogligations civiles. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París: 1949, p. 298, citado por De la Puente y Lavalle, M. La fuerza de la buena fe, cit., p. 284.

(98) Cfr. Borda, G.A. Manual de contratos, cit., p. 54.

(99) Al respecto, Juan Vallet de Goytisolo sostiene que la buena fe presupone una voluntad conforme al derecho y a la equidad. Esta conformidad no puede ser meramente pasiva, sino activa, en la medida que se requiere de la debida diligencia —véase el prólogo a la obra de Ferreira Rubio, D.M. La buena fe. El principio general en el derecho civil. Editorial Montecorvo, Madrid: 1984, p. 13—.

(100) Sobre las propuestas de reforma del título preliminar del Código Civil de 1984 puede consultarse Soto Coaguila, C.A. El título preliminar del Código Civil peruano: ¿reforma o enmiendas? En: El Código Civil del Siglo XXI (Perú y Argentina), cit., pp. 127-180. La referida norma del proyecto peruano es casi copia literal del numeral 1º del artículo 7º del título preliminar del Código Civil español que expresa: “Los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. Una calificada interpretación del artículo español o del principio de la buena fe puede encontrarse en De los Mozos, J.L. La buena fe en el título preliminar del Código Civil. En: Derecho Civil (Método, sistemas y categorías jurídicas), Editorial Civitas, Madrid: 1988, pp. 211-237.