Las medidas en el ámbito del Derecho penal de menores en España. Especial referencia a la libertad vigilada(*)

Revista Nº 64 Jul.-Sep. 2018

David-Eleuterio Balbuena Pérez 

Doctor en Derecho, Universidad Jaume I de Castellón (España) 

Profesor de Derecho penal en el Máster Universitario para el ejercicio de la abogacía en la Universidad Internacional de la Rioja (España) 

(España) 

Sumario

Se estudian las medidas de derecho penal para menores en España, empezando por sus aspectos generales, su naturaleza y principios, para luego desembocar en las distintas medidas que existen, haciendo énfasis en la medida de libertad vigilada. 

Temas relacionados

Derecho penal de menores; medidas en el derecho penal de menores; medidas privativas de la libertad; medidas no privativas de libertad o restrictivas de derechos; libertad vigilada. 

I. Introducción

El presente estudio pretende realizar una aproximación a las medidas en el ámbito del Derecho penal de menores en España, haciendo especial hincapié en la medida más utilizada en el ordenamiento español, la libertad vigilada. Para ello se realiza una primera aproximación a los aspectos generales de las medidas en el Derecho penal de menores en España, analizando también sus principios informadores y las distintas clases de medidas existentes aportando algunos datos y cifras sobre su utilización. Posteriormente, se centra la atención en la medida de libertad vigilada por ser la más utilizada en el sistema punitivo español de menores y por tratarse de la medida de aplicación preferente en dicho país. Para ello se realizan unas primeras consideraciones generales y posteriormente se describen con detalle todas sus modalidades de aplicación, que son: como medida principal, como medida complementaria, como medida cautelar y como suspensión de la ejecución del fallo. También se dedica un apartado a la duración de la libertad vigilada y al análisis del régimen jurídico para su ejecución, y finalmente se aportan algunos datos relevantes sobre la aplicación de la libertad vigilada en España, y se aportan algunas reflexiones a modo de conclusión.

Con carácter previo, es necesario hacer la aclaración de que el ordenamiento español sigue refiriéndose a “menores” y no “a niñez y adolescencia” como parece ser la tendencia en los últimos tiempos (sobre todo en Paraguay), todo ello basado en la utilización de una nomenclatura que encuentra su justificación en la conservación de la tradición jurídica. En efecto, la legislación de menores en España cuenta con gran tradición jurídica que arranca prácticamente desde comienzos del Siglo XX, y en ese sentido, encontramos la Ley de Bases sobre organización y atribuciones de los Tribunales para niños de 1918, el Texto Refundido de los Tribunales Tutelares de Menores de 1948(1), la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores(2), la Ley Orgánica 1/1996, y finalmente la norma que está actualmente en vigencia es la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, reformada por Ley Orgánica 7/2000, de 22, de diciembre y por la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre (en adelante LORPM). En cualquier caso, el nombre no es más que una cuestión terminológica que carece de relevancia a efectos de las medidas que les son aplicables a los menores que delinquen.

El Derecho penal de menores en España se caracteriza por estar dotado de una terminología especialmente suavizada respecto del Derecho penal de adultos, todo ello en consonancia con su carácter eminentemente educativo y no meramente represor o retributivo, por lo que su esencia y su finalidad es la reeducación del menor infractor, pues su estado de madurez y crecimiento todavía no permite afirmar que la personalidad está completamente formada. Las sanciones que se imponen a los menores que delinquen tratan de reorientar sus conductas, de reconducir las desviaciones delictivas hacia un desarrollo de la personalidad alejada de la delincuencia mediante estrategias educativas que inciden directamente en la formación de la personalidad durante ese periodo de formación hacia su vida futura como adultos. En ese sentido, la terminología se aparta notablemente de la del Derecho penal de adultos: no se habla de penas sino de medidas, no se habla de juicio oral sino de audiencia, no se habla de escrito de acusación sino de escrito de alegaciones, y no se habla de proceso penal sino de expediente de reforma. Todos estos aspectos tratan de separar, de forma clara, la finalidad de ambos sistemas de intervención estatal sobre la actividad delictiva, que cuando la realizan los menores, el proceso penal que se sigue contra ellos debe buscar la suavización de todo rasgo coincidente con el de adultos que, en el plano terminológico, implique que el menor pueda verse especialmente afectado.

En cualquier caso, la terminología más suave solo permite un mayor rendimiento del sistema en el terreno educativo, pues el menor siempre debe percibir que el proceso penal y las sanciones que se le terminen imponiendo, buscan su reeducación, tienen por finalidad corregir la conducta desviada y no perseguir fines meramente retributivos o de venganza social, aunque no conviene olvidar que el fin último perseguido es la protección de bienes jurídicos siempre en interés del menor, y ya no es la protección del menor que presidía en sistema de la Ley Orgánica 1/1996, por eso, como apuntan Orts Berenguer y González Cussac, “hay pues que desterrar la confusa, perturbadora y peligrosa concepción de las medidas como instrumentos destinados a la tutela del menor, por cuanto, al desvincularlas de la protección de bienes jurídicos, se corre el grave riesgo de justificar la adopción de medidas tendentes a la corrección del carácter, de la conducción o forma de vida, o simplemente de castigar a menores “antisociales””(3).

II. Las medidas en el Derecho penal de menores en España. Aspectos generales

Como ya se ha adelantado supra, la legislación de menores en España cuenta con gran tradición jurídica desde comienzos del Siglo XX, contemplando un elenco de sanciones penales muy diverso entre las que destaca la libertad vigilada, una medida encaminada a la reeducación que cuenta con constantes referencias legislativas, puesto que ya aparecía contemplada en la Ley de Bases sobre organización y atribuciones de los Tribunales para niños de 1918, en el Texto Refundido de los Tribunales Tutelares de Menores de 1948(4) y en la LO 4/1992(5).

En efecto, la libertad vigilada, fue una medida frecuentemente utilizada por los Juzgados de Menores bajo la vigencia de la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores (arts. 18 y 19), pero dada su insuficiente e imprecisa regulación, posteriormente, la LORPM vino a actualizar la disciplina normativa, “concretando los contenidos y suprimiendo las caducas disposiciones sobre derechos de guarda y ecuación”(6), de modo que contempla la libertad vigilada como una consecuencia jurídica del hecho punible en su art. 7.1 h).

Antes de pasar al análisis sobre la regulación de la libertad vigilada en la LORPM, conviene efectuar algunas consideraciones acerca de las medidas que son aplicables a los menores infractores, su naturaleza jurídica, principios informadores, clases de medidas, etc., que se desarrollan seguidamente.

III. Naturaleza jurídica de las medidas en el Derecho penal de menores

La LORPM al denominar medidas a las sanciones penales aplicables a los menores, persigue una finalidad suavizadora de la terminología que bajo el nomen iuris de “medidas”, en realidad se trata de auténticas penas, lo que ha sido incluso calificado como “fraude de etiquetas” por un importante sector de la doctrina, y ese sentido Landrove Díaz ha señalado que “a pesar de los malabarismos terminológicos […] en realidad nos encontramos ante consecuencias jurídicas de la infracción materialmente constitutivas de penas. Tal fraude de etiquetas no es ninguna novedad en la Justicia de menores española”(7). También Orts Berenguer y González Cussac han puesto de manifiesto que “tanto la denominación de medidas, como el nombre dado a alguna de ellas (por ejemplo las denominadas como internamiento, asistencia a un centro de día, o permanencia de fin de semana) no dejan de representar un cierto eufemismo, que desde luego no puede ocultar sin auténtica naturaleza sancionadora. Bien es cierto que unas se asemejan más a una pena, pues su carga aflictiva resulta sobresaliente; mientras que otras se aproximan más a la naturaleza de las medidas, bien de seguridad, bien educativas o terapéuticas, precisamente por su contenido fundamentalmente asistencial”(8).

No obstante, la cuestión es mucho más compleja, ya que la LORPM usa la denominación de medidas de naturaleza sancionadora-educativa, de lo que se desprende que existen coincidencias con las penas en adultos, pero también diferencias. Las principales coincidencias son que el presupuesto necesario para su imposición es la comisión de un hecho delictivo previsto en el Código penal español (ya sea delito o falta); y difieren de las penas en su finalidad educativa basada en el interés preferente del menor, así como en la gran flexibilidad en su aplicación que se traduce en un amplio margen de maniobra basado en la evolución en la intervención del menor. Igualmente debemos establecer diferencias entre las medidas de seguridad en adultos aplicables a sujetos que tengan mermada en mayor o menor medida su imputabilidad (personas inimputables o semiimputables) o a sujetos en los que concurre imputabilidad y peligrosidad esto es, supuestos de imputabilidad peligrosa; y su equivalente en menores, esto es, medidas encaminadas a la prevención especial sobre la peligrosidad y no al reproche culpabilístico. Sobre este aspecto hemos de poner de manifiesto que las diferencias más destacables con las medidas de seguridad son que se alude a la gravedad del hecho en la selección de la medida y que se permite su imposición tanto a menores imputables como inimputables(9), siendo las medidas más cercanas a las medidas de seguridad en adultos el internamiento terapéutico y el tratamiento ambulatorio. Tal posibilidad aparece regulada en el art. 5.2 LORPM, a cuyo tenor:

Art. 5.2. Los menores en quienes concurran las circunstancias previstas en los números 1, 2, 3 del art. 20 del vigente Código Penal les serán aplicables, en caso necesario, las medidas terapéuticas a las que refiere el art. 7.1 letras d) y e) de la presente Ley”.

Y los apartados d) y e) del art. 7.1 LORPM disponen lo siguiente:

“Art. 7.1 d). Internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto. En los centros de esta naturaleza se realizará una atención educativa especializada o tratamiento específico dirigido a personas que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas, un estado de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que determinen una alteración grave de la conciencia de la realidad. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artículo. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.

Art. 7.1 e). Tratamiento ambulatorio. Las personas sometidas a esta medida habrán de asistir al centro designado con la periodicidad requerida por los facultativos que las atiendan y seguir las pautas fijadas para el adecuado tratamiento de la anomalía o alteración psíquica, adicción al consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que padezcan. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artículo. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias”(10).

En este sentido conviene resaltar que, tal y como se desprende del art. 9.5 LORPM, las medidas del art. 7.1 d) y e) solo se podrán imponer a menores en los que concurra alguna de los supuestos de falta de imputabilidad, esto es, cuando concurran las eximentes de la responsabilidad criminal de los apartados 20.1, 20.2 y 20.3 del Código penal español(11)/(12), en cuyo caso se imponen como medidas de seguridad(13), pues tal y como dispone el precepto “cuando en la postulación del Ministerio Fiscal o en la resolución dictada en el procedimiento se aprecien algunas de las circunstancias a las que se refiere el artículo 5.2 de esta Ley, sólo podrán aplicarse las medidas terapéuticas descritas en el artículo 7.1, letras d) y e) de la misma”. Y en cuanto a los menores en los que concurra alguna causa de semiimputabilidad, según la Circular de la Fiscalía 1/2000, las referidas medidas del art. 7.1 d) y f) se podrán imponer solas o como complemento de alguna otra medida(14).

Por todo ello, podemos concluir que, como indica Cervelló Donderis, “se trata de una especie de medidas sui generis, ya que comparten puntos comunes y diferencias tanto con las penas como con las medidas de seguridad, con una indiscutible naturaleza penal propia de una sanción, si bien con una finalidad educativa específica orientada a la recuperación individual y social del menor”(15). Las características esenciales de las medidas en el ámbito de los menores son las siguientes: intervención mínima, finalidad educativa, interés prioritario del menor, flexibilidad judicial y duración en función de tramos de edad(16).

IV. Principios informadores de las medidas

Como toda intervención punitiva estatal, el Derecho penal de menores y en concreto la aplicación de las medidas, debe estar informado por una serie de principios que garanticen la defensa de los derechos fundamentales que, en síntesis(17), son los siguientes:

1º. Principio de legalidad. La concreción penal de este principio en el texto constitucional español deriva del art. 25.1 CE, donde se contempla la garantía de que debe existir una ley previa que determine las diversas infracciones penales impidiendo el efecto retroactivo de la misma, con proscripción de la analogía. Sin embargo, dicho precepto no contiene referencia alguna a las medidas sancionadoras-educativas para el ámbito de los menores, debido a que, en el momento de la promulgación del texto constitucional, la actual regulación para los menores estaba todavía muy lejos de aparecer en escena, y también por la estrechez del marco constitucional. No obstante, la aplicación del principio de legalidad en este ámbito se infiere de la propia remisión que efectúa la Disposición Final 1ª del Código penal español, a la LORPM(18). No obstante lo anterior, la LORPM proclama el principio de legalidad en su art. 43(19).

El marco legal de la aplicación del Derecho penal de menores como expresión del principio de legalidad es, pues, la LORPM 5/2000, y sus reformas incorporadas a través de la Ley 7/2000, 9/2000 y 8/2006, y su Reglamento de desarrollo (en adelante RM) aprobado por Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio. El Código penal español y las leyes penales especiales actúan como supletorias de la LORPM, según se desprende de la Disposición Final 1ª Código penal español(20). Sobre la competencia de las Comunidades Autónomas para legislar sobre esta materia, hemos de mencionar brevemente, que les Islas Baleares aprobaron una Ley en su Parlamento, la Ley 6/1995, de 21 de marzo, de actuación de la Comunidad Autónoma en la aplicación de las medidas judiciales sobre menores infractores, que por la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 243/2004, de 16 de diciembre, fue declarada parcialmente inconstitucional al entender que la creación de medidas diferentes a las previstas en la legislación estatal vigente, no es constitucionalmente posible(21).

Además, existen varios Tratados Internacionales en la materia de entre los que podemos destacar la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing, de 29 de noviembre de 1985). Las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad, de 14 de diciembre de 1990. Y en el ámbito europeo, el Consejo de Europa se encuentra preparando unas Reglas Europeas sobre menores delincuentes en orden a recoger los principios básicos de las medidas aplicables a menores(22).

En cuanto al contenido del principio de legalidad, se concreta en el necesario control judicial de la ejecución de las medidas por el Juez de Menores, que se traduce en el seguimiento de la evolución del menor con el fin de adaptar las resoluciones a la finalidad perseguida y a garantizar el cumplimiento de la legalidad por parte de las instituciones encargadas de la ejecución de las medidas, así como de ejercer un control efectivo sobre los derechos fundamentales del menor(23). Dicho control judicial deberá llevarse a cabo mediante la resolución de los incidentes que se planteen, oído el Ministerio Fiscal y el Letrado del menor(24).

2º. Principio de proporcionalidad. La exigencia derivada de este principio pasa por la necesaria adecuación de la gravedad de las sanciones con el hecho cometido, actuando como límite para evitar la imposición de consecuencias más graves que el delito por el que se imponen(25). Para ello se parte de la intervención mínima del Derecho penal y de que no deben imponerse sanciones más graves si pueden imponer otras menos gravosas, lo que se traduce en la denominada prohibición de exceso(26).

En el Derecho penal de menores, la adecuada ponderación entre gravedad del hecho y de la pena, no tiene un reflejo real y efectivo, toda vez que la finalidad no es retributiva sino educadora, y está basada en el interés preferente del menor, por lo que, tanto la elección de la medida concreta que deba imponerse como su duración, deberán ser acordadas por el juez, atendiendo a una proporcionalidad que no presenta una manifestación pura(27). Además, no conviene olvidar que en el Derecho penal de menores está vigente el principio de oportunidad(28), que se traduce en que puede evitarse el inicio del proceso en atención a la innecesariedad de imposición de medidas educadoras(29), u optar preferentemente por la imposición de medidas no privativas de libertad. En ese sentido, señala Ayo Fernández que “dada la naturaleza sancionadora de las medidas que son susceptibles de imposición a los menores, es exigible que exista proporcionalidad en la reacción sancionadora que prevé la ley al comportamiento delictual del menor, sin olvidar que los objetivos educativos que proclama dicha Ley pudieran modular la proporcionalidad de las medidas previstas”(30).

3º. Intervención educativa. El rechazo a la finalidad retributiva e intimidatoria de las medidas que proclama la Exposición de Motivos de la LORPM, viene a poner de manifiesto que la finalidad educativa preside todo el sistema del Derecho penal de menores, extendiéndose tanto a su regulación, como a su aplicación y ejecución, adquiriendo así un total protagonismo. El principio de resocialización proclamado en el art. 25.2 de la Constitución Española(31) tiene un especial reflejo en el art. 55 LORPM en relación con la medida de internamiento, y también el art. 6 RM recoge como criterio preferente el superior interés del menor, el respeto al libre desarrollo de la personalidad y la preferencia de su entorno familiar(32).

V. Clases de medidas

Las medidas que pueden ser impuestas a los menores infractores están contempladas en el art. 7 LORPM(33), sin que haya en la norma una sistematización legal del catálogo, por lo que, según manifiesta doctrina, la clasificación puede hacerse en función del bien jurídico al que afectan(34). Partiendo de esta premisa podemos clasificarlas del siguiente modo:

1. Medidas privativas de libertad, que incluyen el internamiento en régimen abierto, en régimen cerrado, y en régimen semiabierto(35), y la permanencia de fin de semana.

a) El internamiento. Consiste en una privación de la libertad ambulatoria, y su duración viene marcada por la duración de la pena privativa de libertad que corresponde al tipo penal de que se trate, esto es, que la duración de la medida en menores debe partir del marco penal abstracto del Código penal español para ese hecho punible por el que se esté enjuiciando al menor infractor. Ahora bien, dentro de ese límite genérico, existe un límite máximo de dos años y, de forma excepcional, se podrá imponer hasta seis años en determinados casos previstos en los arts. 10 y 15 LORPM. Además, la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 7/2000 reformó el Código penal español, y la LORPM en materia de terrorismo permite imponer la medida de internamiento en régimen cerrado por un tiempo superior si se trata de hechos punibles de terrorismo. También se puede rebasar ese límite en los supuestos de la Ley Orgánica 8/2006, esto es, en aquellos supuestos en que el menor haya cometido delitos de homicidio(36) y asesinato(37) (138 y 139 del Código penal español)(38), agresiones sexuales (179 y 180 del Código penal español)(39) o terrorismo (571 a 580 del Código penal español)(40), o cualquier otro delito previsto en el Código penal español con pena superior a quince años. En estos casos la medida podrá llegar hasta los ocho años si los menores infractores son mayores de dieciséis años, y, además, se les puede adicionar una medida de libertad vigilada complementaria de hasta cinco años más. No obstante, si los menores tienen entre catorce y dieciséis años, la medida podrá durar un máximo de cinco años más tres años más de libertad vigilada(41).

Las cifras de imposición en España sobre estas medidas demuestran que no son las de utilización preferente, en ese sentido la Fiscalía General del Estado de 2015 expresa que “el internamiento cerrado sigue imponiéndose de modo restrictivo, siendo el de régimen semiabierto al que más se acude. Los internamientos terapéuticos continúan su moderado incremento. Ese aumento obedece a la creación paulatina, de nuevas plazas, a día de hoy aún escasas, si se tiene en cuenta que cada vez son más frecuentes los casos de menores con trastornos de comportamiento y consumo de sustancias estupefacientes, que precisan de intervención psicoterapéutica”.

En ese sentido, en los últimos años, el internamiento en régimen cerrado se impuso 754 veces en 2013; 766 veces en 2012; 797 veces en 2011; 687 veces en 2010; 771 veces en 2009; 853 veces en 2008 y 961 en 2007(42). La Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2015 expresa que en 2014 las medidas de internamiento cerrado que se impusieron en toda España suman un total de 629(43); y en 2015 las cifras fueron muy similares(44). El internamiento en régimen semiabierto se impuso 3.079 veces en 2013, y en los años anteriores hubo una evolución que fluctuó a la baja, de modo que en 2012 se impuso 3.265 veces; en 2011 se impuso 3.491 veces; en 2010, se impuso 3.352 veces; en 2009 se impuso 3.225 que fue el aumento más significativo respecto del año anterior 2008 en el que se impuso 2.891 veces; y en 2007 se impuso en 3.200 ocasiones(45); en 2014 se impuso 2.818(46) y en 2015 las cifras fueron muy similares(47). Por su parte, con relación a los internamientos en régimen abierto, se impusieron en 231 ocasiones en 2013, 252 en 2012 y 265 veces en 2011; en 2014 se impusieron 267, y además, la memoria de la Fiscalía General del Estado de 2014 señala que “todas las cifras experimentan bajas, salvo la de internamientos abiertos y permanencias de fin de semana, y éstas resultan insignificantes”(48). En 2015 las cifras de imposición de estas medidas fueron muy similares(49).

b) Permanencia de fin de semana. Se trata del equivalente a la pena de arresto de fin de semana, por lo que algunos autores han referido a que la utilización de la palabra permanencia no es más que un “eufemismo”(50). En cualquier caso, la duración de cada permanencia es de 36 horas como máximo y puede cumplirse en el domicilio habitual o en un centro acreditado. Según los datos de las memorias de la Fiscalía General del Estado en España, en 2013 se impuso en 1.256 ocasiones, y en los años anteriores se impuso en 2012 en 1.306 ocasiones; en 2011 en 1.622 ocasiones; en 2010 en 1.487 ocasiones; en 2009 en 1.583 ocasiones; en 2008 en 1.462 ocasiones y en 2007 en 2.180 ocasiones(51). En 2014 se impusieron 1.272(52). En 2015 las cifras de imposición de estas medidas fueron muy similares(53).

c) Medidas no privativas de libertad o restrictivas de derechos, que son: y la libertad vigilada (a la que me referiré en profundidad más adelante), las prestaciones en beneficio de la comunidad(54), la privación del permiso de conducir o del derecho a obtenerlo o de las licencias de caza y de armas, la inhabilitación absoluta, y la prohibición de aproximarse a la víctima o con aquellos familiares o personas que el Juez determine(55). A su vez, dentro de las medidas privativas o restrictivas de derechos, puede distinguirse entre las que son de inmediata ejecución, que son: las prestaciones en beneficio de la comunidad, la privación del permiso de conducir o del derecho a obtenerlo o de las licencias de caza y de armas; y las que implican un control prolongado que serían todas las demás antes mencionadas(56).

d) Medidas terapéuticas(57), que son: el internamiento en centro terapéutico(58) y tratamiento ambulatorio para la deshabituación y trastornos mentales(59). Aunque algunos autores ubican el internamiento terapéutico en las medias privativas de libertad, y el tratamiento ambulatorio en las medidas restrictivas de derechos(60). El internamiento terapéutico en 2013 se impuso en España en 523 ocasiones, y los años anteriores registran estas cifras: en 2012 se impuso 491 veces; en 2011 se impuso 443 veces; en 2010 se impuso 395 veces; en 2009 se impuso 306 veces; en 2008 se impuso 299 veces y en 2007 se impuso 236. Por su parte, en 2014 se impusieron 495 internamientos terapéuticos en sus diversas modalidades(61), y en 2015 las cifras de imposición de estas medidas fueron muy similares(62).

e) Medidas Educativas(63), que son: la asistencia a un centro de día(64), la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo(65), la realización de tareas socio-educativas(66) y la amonestación(67)/(68).

Otra clasificación de las medidas es la que propone Ornosa Fernández, en función de la aceptación o no por parte del menor, de tal modo que podríamos distinguir entre medidas voluntarias (que serían las prestaciones en beneficio de la comunidad, el internamiento terapéutico y el tratamiento ambulatorio para tratamientos de deshabituación); y forzosas, que serían todas las demás, salvo supuestos de conformidad del menor de los arts. 32 y 36 LORPM(69).

VI. Especial referencia a la medida de libertad vigilada

1. Aspectos generales

Antes de entrar en el análisis de la regulación de la medida de libertad vigilada en el ámbito de los menores, conviene hacer una breve referencia a que se trata de una medida que reviste una importante versatilidad y la Exposición de Motivos de la LORPM vino a decir es “como una vigilancia o supervisión a cargo de personal especializado, con el fin de que el menor infractor adquiera las habilidades, capacidades y actitudes necesarias para un correcto desarrollo personal y social”, todo ello en conjunción con la finalidad de la ley en su conjunto que busca el mejor interés del menor(70).

En cuanto a la regulación legal, la LORPM contempla la medida de libertad vigilada en su artículo 7.1 h), a cuyo tenor:

“Art. 7. Definición de las medidas susceptibles de ser impuestas a los menores y reglas generales de determinación de las mismas.

1. Las medidas que pueden imponer los Jueces de Menores, ordenadas según la restricción de derechos que suponen, son las siguientes:

h) Libertad vigilada. En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquélla a superar los factores que determinaron la infracción cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores. La persona sometida a la medida también queda obligada a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas en el programa y a cumplir, en su caso, las reglas de conducta impuestas por el Juez, que podrán ser alguna o algunas de las siguientes:

1ª. Obligación de asistir con regularidad al centro docente correspondiente, si el menor está en edad de escolarización obligatoria, y acreditar ante el Juez dicha asistencia regular o justificar en su caso las ausencias, cuantas veces fuere requerido para ello.

2ª. Obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares.

3ª. Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos.

4ª. Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa.

5ª. Obligación de residir en un lugar determinado.

6ª. Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y justificarlas.

7ª. Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. Si alguna de estas obligaciones implicase la imposibilidad del menor de continuar conviviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél, conforme a lo dispuesto en la LO 1/1996”.

Habida cuenta de la amplitud con la que está redactado el art. 7.1 h) regla 7ª LORPM, el contenido de la medida siempre deberá quedar definido con los contornos más precisos posibles al dictar sentencia, lo cual no impide que se pueda producir una condena a libertad vigilada en la que únicamente se especifique en la sentencia el tiempo de la misma, posponiendo su concreción a la fase de ejecución de sentencia, al igual que debe permitirse al juez el levantamiento de las reglas de conducta de acuerdo con la evolución del programa al que esté sometido el menor(71).

Debido a la versatilidad de la medida y las referencias ya comentadas de la Exposición de Motivos de la LORPM, es por lo que la libertad vigilada aparece en el texto de la Ley como medida principal que se impone al menor por sentencia, derivada de la comisión de un hecho delictivo, según lo previsto en el artículo 7.1.h); o también puede venir impuesta como un segundo tramo de la medida de internamiento (ex art. 7.2 de LORPM), que operaría tras haber cumplido aquélla satisfactoriamente y existiera pronóstico favorable para el menor; aparece también como medida cautelar(72), prevista en el art. 28.1 de la ley(73); y finalmente, aparece en el art. 40.1 c) de la LORPM como modalidad en la ejecución del fallo(74).

No obstante, hay que tener en cuenta, que para su aplicación hay que acudir al reglamento que desarrolla la LORPM, aprobado por Real Decreto 1774/2004, en concreto en el art. 18, donde se contempla la regulación para la individualización del programa de ejecución de la medida(75). El citado precepto del reglamento reza del siguiente tenor:

“Art. 18. Libertad vigilada.

1. Una vez designado el profesional encargado de la ejecución de la medida y notificada la designación al juzgado de menores, se entrevistará con el menor al efecto de elaborar el programa individualizado de ejecución de la medida.

2. En el programa individualizado de ejecución de la medida, el profesional expondrá la situación general detectada, los aspectos concretos referentes a los ámbitos personal, familiar, social, educativo, formativo o laboral en los que se considera necesario incidir, así como las pautas socioeducativas que el menor deberá seguir para superar los factores que determinaron la infracción cometida. También propondrá la frecuencia mínima de las entrevistas con el menor, que posibiliten el seguimiento y el control de la medida, sin perjuicio de otras que puedan mantener el profesional y el menor en el curso de la ejecución, cuando el primero las considere necesarias.

3. Si con la medida se hubiera impuesto al menor alguna regla de conducta que requiera para su cumplimiento un programa o recurso específico, este se elaborará o designará por la entidad pública y se adjuntará al programa individualizado de ejecución de la medida.

4. Lo dispuesto en este artículo será también de aplicación para la ejecución del período de libertad vigilada previsto en los artículos 7.2, 9.5, 40.2.c y apartado 2.c de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores”(76).

La libertad vigilada presenta, pues, un contenido que se estructura a partir de la combinación de tres actividades distintas: la vigilancia a cargo de personal especializado, la programación de actividades socioeducativas, y por último, cuando el juez lo considere necesario, puede completar la medida con la imposición de las obligaciones o reglas de conducta a las que refiere, a título de ejemplo, el art. 7.1 h)(77). Pretende ayudar al menor a superar los factores que causaron la comisión de los hechos delictivos por los que se le impone la sanción. No obstante, la doctrina viene manifestando que para que la libertad vigilada sea eficaz, requiere la dotación de personal suficiente y especializado, por cuanto que la medida supone una intervención prolongada en el tiempo sobre el menor y, sin esos medios personales, la medida podría quedar vacía de contenido con la consecuente volatilización de la sanción impuesta al menor(78).

2. Modalidades de aplicación

En cuanto a sus distintas modalidades, la libertad vigilada presenta cuatro variantes diferenciadas: medida principal, medida complementaria, medida cautelar y suspensión de la ejecución del fallo. Analizamos seguidamente con detalle cada una de ellas.

a) Libertad vigilada como medida principal

Se trata de una medida que puede imponerse por cualquier delito o falta cometidos por el menor, y podrá durar hasta seis meses para las faltas (art. 9.1 LORPM), y hasta dos años para los delitos (art. 9.3 LORPM), salvo supuesto de complemento de la medida de internamiento a la que después referiré, y se deberá abonar el período que hubiere cumplido si la libertad vigilada se acordó como medida cautelar.

b) Libertad vigilada como medida complementaria

Es la segunda modalidad de esta medida que se configura como un segundo tramo de la medida de internamiento(79) que necesariamente deberá llevar aparejado un período de libertad vigilada, y la duración en ambas fases no podrá sobrepasar el límite establecido en los arts. 9 y 10 LORPM. Ello deriva de la previsión contenida en el art. 7.2 LORPM(80), que dispone que las medidas de internamiento constarán de dos períodos, un primer período que se llevará a cabo en el centro correspondiente y el segundo en régimen de libertad vigilada, en la modalidad que elija por el juez. Contiene también el precepto una referencia a que el equipo técnico deberá informar respecto del contenido de los dos períodos para que el juez pueda expresar en la sentencia la duración que corresponde a cada uno de ellos. Sobre esto, la doctrina resalta que, en esta modalidad, la libertad vigilada es una fase de cumplimiento de la medida de internamiento que se cumple, por ende, en medio abierto, de ahí que se aprecie una similitud más que evidente entre la libertad vigilada en menores y la libertad condicional en adultos en su regulación anterior a la reforma de 2015 (donde se concebía como el último tramo de cumplimento de la pena de prisión(81) y no como una suspensión a prueba del resto de la pena como es a partir de la reforma(82), ya que la primera implica —al igual que la segunda en su ámbito de aplicación— la preparación del menor para que no vuelva a delinquir cuando acceda a la libertad plena(83).

Los límites temporales —previstos en el art. 10 LORPM—(84) refieren a los supuestos en que el menor haya cometido delitos de homicidio y asesinato (138 y 139 del Código penal español), agresiones sexuales (179 y 180 del Código penal español) o terrorismo (571 a 580 del Código penal español), o cualquier otro delito previsto en el Código penal español con pena superior a quince años. En estos casos, si el menor al tiempo de cometer los hechos tuviere catorce o quince años de edad, se le impondrá una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años que podrá ser complementada por libertad vigilada de hasta tres años (art. 10.2 a) LORPM). Y si el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, se le impondrá una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años (art. 10.2 b) LORPM)(85). Como explican algunos autores, su aplicación no es más que un complemento de la medida de internamiento que la convierte en una especie de híbrido entre una medida autónoma y un segundo período de la medida de internamiento, con lo cual, “también puede verse como un híbrido entre la libertad vigilada en sentido estricto y la libertad asistida, cuyas virtudes superan en mucho a las de la libertad vigilada”(86).

Un aspecto que conviene resaltar es el referente a la previsión del art. 10.4 LORPM(87), el cual dispone que el control de la libertad vigilada se hará por las instituciones públicas encargadas del cumplimiento de penas, cuando debería referir a “entidades públicas o profesionales encargados del seguimiento”, lo que indica que el legislador opta por endurecer el trato a los menores infractores dejando de lado la consideración de que no se están aplicando penas sino medidas educativas. Por otra parte, cuando el menor pasa a cumplir su medida de internamiento en un centro penitenciario según dispone el art. 14.4 LORPM, la libertad vigilada posterior será controlada por los servicios pospenitenciarios que carecen de la debida preparación para ejecutar dicha medida, propiciando que la libertad vigilada se cumpla como una mera libertad condicional, no como una libertad vigilada en su verdadera concepción según la previsión normativa de la que deriva(88).

c) Libertad vigilada como medida cautelar

Es la tercera modalidad en la que se puede aplicar esta medida y aparece prevista en el art. 28 LORPM. Se trata de una situación nacida de una resolución judicial provisional y de duración limitada, por la que se restringe el derecho a la libertad del menor imputado por un delito, ante la existencia de indicios racionales sobre los que cabe presumir que el mantenimiento del menor en libertad plena, podría dificultar el desarrollo normal del proceso(89). Para esta tercera modalidad, conviene que nos detengamos brevemente para analizar sus presupuestos procesales así como el procedimiento para su adopción(90), sin olvidar que las principales características de las medidas cautelares son la instrumentalidad, la jurisdiccionalidad, la provisionalidad, la homogeneidad(91), la oficialidad, la contradicción y la revocabilidad(92).

Como toda medida cautelar, su imposición gravita sobre unos presupuestos procesales, que son también predicables para la adopción de medidas cautelares en el proceso de menores, por lo que deberán concurrir los presupuestos generales de fumus boni iuris y periculum in mora, que se desprenden de la previsión contenida en el art. 28.1 LORPM(93). En cuanto al presupuesto de fumus boni iuris —o apariencia de buen derecho— consiste en un juicio de imputación o sospecha fundada de que el menor ha participado en la comisión de un hecho punible(94). Para la adopción de la medida cautelar de libertad vigilada es suficiente una sospecha que deberá estar motivada y ser objetiva, sobre la autoría o participación del menor en el hecho que se le imputa.

Por su parte, el presupuesto del periculum in mora se traduce en el riesgo de fuga del presunto infractor(95) o de que vaya a hacer desaparecer pruebas o de algún modo obstruir gravemente la investigación, que deberá ser igualmente fundado y necesariamente deberá ir conjugado con el anterior presupuesto (fumus iuris)(96). Además, es necesario resaltar que para la adopción de la libertad vigilada en fase de instrucción no es necesaria la concurrencia de otros presupuestos adicionales o extracautelares, como la repercusión y alarma social, o las circunstancias personales del menor, toda vez que el art. 28.2 LORPM solo los exige para la medida de internamiento.

En cuanto a cómo debe adoptarse la medida cautelar, hay que atender procedimiento establecido en el art. 28.1, párrafo 3º LORPM, que dispone que deberá adoptarse por el Juez (no por la Fiscalía de Menores(97)) y deberá darse audiencia a la defensa del menor y al equipo técnico. Se configura como una especie de fase de informe sobre la naturaleza de la medida que en su caso pudiere adoptar el juez, quien resolverá basándose en dichos informes y teniendo en cuenta el interés del menor. Frente al Auto que resuelva sobre la adopción de la medida cautelar, solo cabrá recurso de apelación en el plazo de cinco días ante la Audiencia Provincial, a un solo efecto: el devolutivo, careciendo, pues, de efectos suspensivos (art. 41.3 LORPM)(98).

En cuanto a su duración, tal y como expresa el art. 28.1, párrafo 3º LORPM, in fine, la medida cautelar adoptada podrá mantenerse hasta que recaiga sentencia firme y, como expresa Díaz Martínez, “en relación con las medidas de libertad vigilada o convivencia con otra persona, familia o grupo, de ser estimadas, no tienen plazo límite de duración. La idea protectora que parece animar su adopción —custodia y defensa del menor— justifica la referencia más flexible a otros momentos procesales que actúan como límite, cuales son la celebración de audiencia o la substanciación de los eventuales recursos (art. 28.1)”(99).

En la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2010(100), se pone de manifiesto que la Fiscalía de Algeciras ha venido aplicando en 2009 el criterio de que, en casos de homicidio y asesinato, se impone como medida cautelar la libertad vigilada (hasta que recaiga sentencia) una vez hayan trascurrido los nueve meses de internamiento cerrado. Y en la memoria de la Fiscalía de 2012, se menciona que el Auto núm. 432/2011, de 23 de junio, de la Audiencia Provincial de Tenerife (Secc. 5ª), estimó el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de menores contra el Auto del juzgado que rechazó la adopción de la medida cautelar de tratamiento ambulatorio y vino a considerar que, aunque el art. 28 LORPM no hace expresa referencia a dicho tratamiento, el mismo se puede acordar como medida cautelar, incardinándolo como regla de conducta dentro de esta modalidad de libertad vigilada(101).

Por último, el art. 28.5 LORPM tiene previsto el abono de la medida cautelar cumplida, y dispone lo siguiente:

“El tiempo de cumplimiento de las medidas cautelares se abonará en su integridad para el cumplimiento de las medidas que se puedan imponer en la misma causa o, en su defecto, en otras causas que hayan tenido por objeto hechos anteriores a la adopción de aquéllas. El Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal y oídos el letrado del menor y el equipo técnico que informó la medida cautelar, ordenará que se tenga por ejecutada la medida impuesta en aquella parte que estime razonablemente compensada por la medida cautelar”.

El abono se produce tanto en la causa en la que se adoptó la medida, como en causas distintas siempre que los hechos sean anteriores a la adopción de las medidas, admitiendo incluso la compensación de la medida cautelar sufrida cuando en el proceso en el que se ordenó, el menor hubiese salido absuelto o condenado a una medida de menor duración que la medida cautelar aplicada. Lo que no es admisible es el abono a hechos posteriores a la adopción de la medida cautelar, pues “podría equivaler a una compensación en “pena futura” como si de una invitación a delinquir se tratara”(102).

d) Libertad vigilada como suspensión de la ejecución del fallo

La cuarta modalidad deriva de las reglas especiales contenidas en el art. 47 LORPM (que fue modificado mediante LO 8/2006, de 4 de diciembre) para la refundición de las medidas impuestas. En el caso de la libertad vigilada, el art. 47.5 d) dispone que en los casos en que deba imponerse la libertad vigilada, previstos en el art. 10 LORPM (vid. supra), se ejecutarán una vez haya finalizado el periodo de internamiento previsto en dicho precepto(103). Esta cuarta modalidad consiste, pues, en la suspensión de la ejecución del fallo(104), prevista en el art. 40.2 c) LORPM(105), del que se desprende que la libertad vigilada se configura como un mecanismo que dota de contenido a la suspensión condicional del fallo, quedando el menor sujeto al régimen de libertad vigilada que se le imponga junto con las condiciones previstas en las letras a) y b) del mismo precepto, esto es: no ser condenado en sentencia firme por delito cometido durante el tiempo que dure la suspensión —si ha alcanzado la mayoría de edad— o no serle aplicada una nueva medida mediante sentencia firme en procedimiento de menores durante el tiempo que dure la suspensión y que el menor asuma el compromiso de mostrar una actitud y disposición de reintegrarse a la sociedad, no incurriendo principalmente en la comisión de nuevas infracciones ni en el incumplimiento de las pautas de comportamiento adicionales que le hayan podido ser impuestas(106). Esta modalidad es, para algunos autores, de enorme eficacia, pues los menores suelen percibir que el incumplimiento de la libertad vigilada dará lugar a la revocación de la suspensión de la ejecución del fallo que, a su vez, implica el ingreso en un centro de internamiento(107).

3. Duración de la libertad vigilada

En cuanto a la duración de la libertad vigilada y delitos a los que se aplica, la regla general es que todas las medidas pueden tener una duración máxima de dos años (art. 9.3 LORPM), las prestaciones en beneficio de la comunidad, cien horas, y la permanencia en fines de semana, ocho fines de semana como máximo. Ahora bien, la duración de la libertad vigilada se presenta como una de las excepciones a dicha regla y se clasifica mediante varios criterios:

a) Por la levedad de los hechos (art. 9.1 LORPM), que se traduce en que si los hechos son reputados falta o delito leve, la libertad vigilada no podrá exceder de seis meses(108).

b) Por la extrema gravedad de los hechos, entendiendo que concurre cuando se trata de delitos cometidos con violencia o intimidación en las personas o generando grave riesgo para la vida e integridad física de las mismas y delitos cometidos en grupo o que el menor perteneciere o actuare al servicio de bandas, organizaciones o asociaciones. En estos casos, la medida de libertad vigilada podrá durar cinco años por encima del tiempo cumplido en internamiento, que será de entre uno y seis años, siempre que se trate de menores que tengan dieciséis y diecisiete años.

c) Por el tipo de hecho punible cometido, esto es, homicidio, asesinato, agresión sexual, terrorismo y cualquier otro con pena de prisión en abstracto de quince años o más. En estos casos se impondrá la medida de internamiento de entre uno y cinco años y hasta tres años más de libertad vigilada cuando se trate de menores de catorce y quince años de edad; y entre uno y ocho años de internamiento y hasta cinco años de libertad vigilada con asistencia educativa cuando los menores tengan dieciséis y diecisiete años de edad.

d) Por la concurrencia de varios delitos, cuando alguno de ellos es de los previstos en el art. 10.2 LORPM, esto es, delitos graves y menos graves con violencia o intimidación. En estos casos se eleva de seis a diez años el internamiento cerrado, seguido de sus correspondientes períodos de libertad vigilada, que podrá durar hasta tres años si se trata de menores de catorce y quince años, y hasta cinco para el caso de menores de dieciséis y diecisiete años de edad(109).

4. Ejecución de la libertad vigilada

En cuanto a la ejecución de la libertad vigilada, las reglas generales para la ejecución de las medidas están en los capítulos primero y segundo, del Título VII, LORPM, y en la Sección Primera, del Capítulo III, RM. Para proceder a la ejecución hay que remitir a la entidad pública la ejecutoria y el testimonio de particulares del Juzgado de menores, así como los informes técnicos que consten en la causa y la identificación del Letrado del menor(110).

La ejecución de las medidas en el proceso de menores está informada por el principio de legalidad, que se desprende del art. 43 LORPM(111) y está dotada de la garantía de jurisdiccionalidad (art. 44 LORPM), en el sentido de que recae sobre el Juez de Menores el control de la ejecución(112), y todas la resoluciones que se dicten por incidencias en la misma, revestirán forma de Auto y podrán ser revisables por el juez mediante el oportuno recurso de reforma en el plazo de tres días. Contra el Auto que resuelva el recurso de reforma cabrá interponer recurso de apelación en el plazo cinco días ante la Audiencia Provincial(113).

La liquidación de la medida se encuentra en el art. 46 LORPM, y para poder ejecutarla es necesario que la Sentencia sea firme y que se haya aprobado el oportuno programa de ejecución, que se elabora por las instituciones públicas según el art. 10 RM, y se aprueba por el Juez de Menores competente para la ejecución, tal y como se desprende del art. 42.2 c) LORPM. Una vez aprobado el programa, el Secretario Judicial del Juzgado de Menores deberá dar cuenta y proceder a la liquidación de la medida, señalando fecha de inicio y de conclusión de la misma, y abonando el período que en su caso haya podido cumplir el menor a través de medidas cautelares.

En el caso de la libertad vigilada, solo procederá su abono si le fue impuesta también como medida cautelar en fase de instrucción. Posteriormente se abrirá el denominado expediente personal, regulado en los arts. 46.1 y 48 LORPM, en el que deberán incluirse los informes relativos al menor, las resoluciones judiciales que lo afecten y se irán incluyendo paulatinamente todas las resoluciones que puedan dictarse durante la ejecución de la medida. Finalmente, se dará traslado de la liquidación y del testimonio de particulares e informes técnicos a la entidad pública encargada del cumplimiento de la medida, y se notificará al Ministerio Fiscal y al Letrado del menor el inicio de la ejecución(114). La libertad vigilada del art. 10 LORPM, se ejecutará una vez finalizado el internamiento cerrado al que refiere dicho precepto(115).

Sobre el quebrantamiento de la libertad vigilada, el art. 50 LORPM contempla los supuestos de quebrantamiento de las medidas impuestas al menor y, en concreto, el apartado 2 del precepto es el que regula las reglas para el caso de que la medida quebrantada sea no privativa de libertad, en cuyo caso el Juez de Menores podrá sustituir la medida por otra de la misma naturaleza, si el Ministerio Fiscal lo solicita. La segunda parte del precepto regula un supuesto excepcional de sustitución de la medida por otra de internamiento en centro semiabierto por el tiempo que le reste por cumplir, si lo solicita el Ministerio Fiscal, y siempre previa audiencia del Letrado del menor y del equipo técnico.

Además, el propio art. 50.3 LORPM prevé que en caso de quebrantamiento, el Juez de Menores deberá deducir testimonio y remitirlo a la Fiscalía de menores a efectos de que valoren la posibilidad de incoar diligencias si la conducta mereciera reproche sancionador(116), dentro del amplio margen del que dispone la Fiscalía en virtud del principio de oportunidad, que a diferencia del proceso de adultos donde impera el principio de necesidad, pueden no incoar ni siquiera diligencias por no revestir excesiva gravedad el quebrantamiento, o por no ser necesario para el primordial interés del menor.

Por otra parte, conviene hacer algunas consideraciones sobre la aplicación de la LORPM desde su entrada en vigor, puesto que la medida que en más ocasiones se ha impuesto a los menores infractores es la libertad vigilada, así lo ponen de manifiesto varios estudios realizados(117), de los que se desprende que la libertad vigilada supone un 49,03% del total de las medidas que se impusieron solo en el primer año de vigencia de la LORPM por los Juzgados de Menores(118)/(119).

Especial detenimiento merece el incidente de transformación de la medida de libertad vigilada en régimen semiabierto, previsto en el art. 50.2 LORPM como una consecuencia del quebrantamiento de la medida. El citado artículo dispone lo siguiente:

“Art. 50. 2. Si la medida quebrantada no fuere privativa de libertad, el Ministerio Fiscal podrá instar del Juez de Menores la sustitución de aquella por otra de la misma naturaleza. Excepcionalmente, y a propuesta del Ministerio Fiscal, oídos el letrado y el representante legal del menor, así como el equipo técnico, el Juez de Menores podrá sustituir la medida por otra de internamiento en centro semiabierto, por el tiempo que reste para su cumplimiento”.

5. Algunos datos sobre la aplicación de la libertad vigilada en España

Según los datos del Instituto Nacional de Estadística del Reino de España, en 2009, se impusieron, en total, en toda España, 4.657 sentencias con condenas a medidas de libertad vigilada, de las que 754 se impusieron a menores con 14 años de edad, 1.128 a menores con 15 años, 1.368 a menores con 16 años, y 1.407 a menores con 17 años de edad. En 2012, 661 se impusieron a menores con 14 años de edad, 912 a menores con 15 años, 1.149 a menores con 16 años, y 1.210 a menores con 17 años de edad(120).

Según las memorias de la Fiscalía General del Estado español de 2010, la transformación de libertades vigiladas en internamientos en centro semiabierto supuso un incremento considerable durante el año 2010, debido a que, por un lado, es la medida que más se impone a los menores infractores y, por otro, es la medida que más se quebranta, lo que podría deberse al elevado número de menores que debe atender cada técnico y al dilatado período de tiempo que transcurre entre la sentencia y la primera cita con el mismo. En ese orden de cosas, la Fiscalía de Valencia (España), cuando solicita la imposición de la medida de libertad vigilada en el escrito de alegaciones, añade la expresión: “el menor será advertido del contenido del art. 50.2 LORPM”, precisamente previendo la rápida transformación de la libertad vigilada en internamiento en régimen abierto para el previsible caso de quebrantamiento. Y las Fiscalías españolas de Sevilla y Lleida han optado por solicitar —si el tipo delictivo lo permite— una medida de internamiento en centro semiabierto que se deja en suspenso y su cumplimiento dependerá de que el menor cumpla satisfactoriamente una medida de libertad vigilada durante el período de ejecución, conforme al art. 40.2 c) LORPM, evitando así problemas que pudieren surgir posteriormente, ya que, en caso de que el menor incumpla la libertad vigilada, se alza la suspensión y comienza a cumplirse el internamiento en régimen abierto. Se trata de un criterio para supuestos en que previsiblemente el cumplimiento de la libertad vigilada no será satisfactorio, por lo que, los Juzgados de Menores de los partidos(121) judiciales de Sevilla y Lleida, están imponiendo esta modalidad de medidas, accediendo a lo que solicita la Fiscalía(122).

La memoria de la Fiscalía General del Estado de 2013, afirma que la libertad vigilada continúa siendo la medida utilizada con mayor frecuencia en toda España y narra un aumento paulatino en su aplicación, ya que en 2007 se utilizó en 8.218 ocasiones, en 2008 la cifra es de 9.382, en 2009 se utilizó en 10.346 ocasiones, en 2010, la cifra fue muy parecida, 10.527, en 2011 la libertad vigilada se utilizó en 10.920 ocasiones y en 2012 se aplicó 10.289 veces(123). En 2013 la libertad vigilada se impuso en 10.085 ocasiones en toda España(124) y en la Comunidad Valenciana fueron impuestas ese mismo año 271 medidas de libertad vigilada en Alicante(125), en Valencia 551(126), y en Castellón 161(127).

Del mismo modo, la memoria de la Fiscalía General del Estado de 2014 expresa que las medidas judiciales más utilizadas y de preferente aplicación son las no privativas de libertad, relegando a las privativas de libertad como medidas que no gozan de preferencia, por lo que, a ser posible, se aplican las no privativas de libertad. En ese sentido, la Fiscalía General del Estado relata en la memoria, que la libertad vigilada es la medida más aplicada dentro de la Justicia Juvenil y que las cifras son muy similares a las de años anteriores(128).

En las memorias de la Fiscalía General del Estado español de 2015, por el contrario, se señala que en 2014 se impusieron 9.184 libertades vigiladas, lo que implica un “ligero y perceptible descenso”(129).

VII. Algunas reflexiones a modo de conclusión

El Derecho penal de menores en España está dotado de un fuerte carácter reeducador que lo diferencia radicalmente del Derecho penal de adultos. Las medidas aplicables a los menores infractores son en realidad sanciones penales, penas con otro nombre en las que predomina o impera su carácter resocializador, su contenido educador y su imposición se basa exclusivamente en razones de prevención especial positiva. Todo ello en consonancia con la suavización terminológica que impera, en general, en toda la regulación del sistema punitivo de menores, nomenclaturas más suaves para referir a cuestiones que en el Derecho penal de adultos reciben otra denominación, como las medidas para referir a las penas, la audiencia para referir al juicio oral, el expediente de reforma para referir al proceso penal, el escrito de alegaciones para referir al escrito de acusación, etc.

Las medidas de imposición preferente en España son las no privativas de libertad, de modo que las medidas privativas de libertad (internaciones) son las que se usan en defecto de las no privativas de libertad que gozan de prioridad en su imposición según se desprende de las cifras y datos analizados. Y dentro de las medidas no privativas de libertad, la medida que más se utiliza en España es la libertad vigilada, medida que no solo contiene una enorme versatilidad al servicio de fines eminentemente reeducadores, sino que, además, proporciona muy buenos resultados desde el punto de vista de la finalidad del sistema punitivo de menores en el ordenamiento español, que es la protección de bienes jurídicos siempre en interés del menor.

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(*) El presente trabajo forma parte, en esencia, de una tesis doctoral elaborada en la Universidad Jaume I de Castellón (España), dentro del programa de doctorado interuniversitario “Sistema de Justicia Penal”, que lleva por título La libertad vigilada en la Ley Orgánica 5/2010, de reforma del Código penal de 1995 dirigida por el Prof. Dr. José Luis González Cussac con la codirección de la Profa. Dra. Cristina Guisasola Lerma, tesis que fue defendida en la Universidad Jaume I de Castellón el 16 de septiembre de 2014. Las actualizaciones de bibliografía y demás informaciones que se han incluido en el presente trabajo han sido posibles gracias a una estancia de investigación postdoctoral llevada a cabo en la Universidad de Valencia (España), durante los meses de octubre y noviembre del 2016, bajo la supervisión y dirección del Prof. Dr. José Luis González Cussac, a quien agradezco expresamente las atenciones recibidas, la predisposición y la ayuda para alcanzar —entre otros— los objetivos de actualización y puesta al día de los datos y demás contenidos bibliográficos del presente trabajo, aclarando que todas las opiniones contenidas en este estudio están vertidas bajo mi exclusiva responsabilidad.

(1) Higuera Guimerá, J.F., Derecho penal juvenil. Barcelona: Bosch. 2003, p. 168.

(2) Cezón González, C., La nueva Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Barcelona: Bosch. 2001, p. 51.

(3) Orts Berenguer, E. / González Cussac, J.L., Compendio de Derecho penal. Parte general. 6ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch. 2016, p. 594.

(4) Higuera Guimerá, J.F., Derecho penal juvenil…, cit. p. 168.

(5) Cezón González, C., La nueva Ley Orgánica reguladora…, cit., p. 51.

(6) Vargas Cabrera, B., en Conde-Pumpido Ferreiro, C., Ley de la responsabilidad penal de los menores. Doctrina con jurisprudencia y normativa complementaria. Madrid: Trivium. 2001, p. 160.

(7) Landrove Díaz, G., Las consecuencias jurídicas del delito. 6ª Ed. Madrid: Tecnos. 2005, pp. 165 a 169.

(8) Orts Berenguer, E. / González Cussac, J.L., Compendio de Derecho penal…, cit. pp. 596 y 597.

(9) Cervelló Donderis, V., La medida de internamiento en el Derecho penal del menor. Valencia: Tirant lo Blanch. 2009, pp. 17 y 18. Esta autora índica que “ante esta aparente contradicción hay que destacar las razones que apoyan su consideración de medidas: Formales: denominación legal. Contenido: intervención educativa. Procedimiento: flexibilización en la aplicación y ejecución. Finalidad: interés prioritario del menor”.

(10) Colás Turégano, A., Derecho penal de menores. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, pp. 234 a 241.

(11) El art. 20 dispone lo siguiente: “Art. 20 Están exentos de responsabilidad criminal:

1.º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

2.º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

3.º El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad”.

(12) Sobre estas eximentes, vid., por ejemplo, Luzón Cuesta, J.M., Compendio de Derecho penal. 22ª ed., Madrid: Dykinson. 2015, pp. 104 a 110; Obregón García, A. / Gómez Lanz, J., Derecho penal. Parte general: elementos básicos de teoría del delito. 2ª ed. Madrid, Tecnos. 2015, pp. 139 a 152; Díez Ripollés, J.L., Derecho penal español. Parte general. 4ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch. 2016, pp. 435 a 541.

(13) Cardenal Montraveta, S., “La reincidencia en el Derecho penal de menores. En Luzón Peña, D.M., Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho. Libro Homenaje a Santiago Mir Puig. Madrid: La Ley. 2010, p. 667.

(14) Colás Turégano, A., “Aspectos penales característicos de la delincuencia juvenil”. En González Cussac, J.L. / Cuerda Arnau, M.L., (Coords.) Estudios sobre la responsabilidad penal del menor. Castellón: Universitat Jaume I, 2006, p. 103.

(15) Cervelló Donderis, V., La medida de internamiento..., cit. p. 19.

(16) Ibídem, pp. 20 a 27.

(17) En profundidad sobre los principios rectores en la responsabilidad penal de los menores, vid. Martínez Serrano, A., “Principios sustantivos y procesales básicos de la responsabilidad penal de los menores establecidos en la LO 5/2000”. En Ornosa Fernández, M.R. (Dir.), La responsabilidad penal de los menores: aspectos sustantivos y procesales. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid: CGPJ. 2001, pp. 19 a 39.

(18) Ayo Fernández, M., “Las garantías del menor infractor. (Ley orgánica 5/2000, de 12 de enero, sobre Responsabilidad Penal de los Menores y sus modificaciones posteriores)”. En Revista de Derecho y Proceso Penal. Monografía núm. 12. Navarra: Thomson Aranzadi. 2004, pp. 163 y 164.

(19) “Art. 43. Principio de legalidad. 1. No podrá ejecutarse ninguna de las medidas establecidas en esta Ley sino en virtud de sentencia firme dictada de acuerdo con el procedimiento regulado en la misma. 2. Tampoco podrán ejecutarse dichas medidas en otra forma que la prescrita en esta Ley y en los reglamentos que la desarrollen”. Al respecto vid. el comentario de López López, A.M., La Ley Penal del Menor y el Reglamento para su aplicación. Comentarios, concordancias y jurisprudencia. Granada: Comares. 2007, pp. 307 a 310.

(20) Cervelló Donderis, V., La medida de internamiento..., cit. pp. 28 y 29. Esta autora indica que “la ley no hace referencia alguna a la supletoriedad de la Ley Orgánica General Penitenciaria LOGP ni a su Reglamento (Reglamento Penitenciario), pese a que la Circular 1/2000 de la Fiscalía General del Estado entendió que en lo que beneficiaría sí podría serlo. El Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin embargo, sí son leyes supletorias según dispone expresamente la Disposición Final Primera”.

(21) Ibídem, p. 29.

(22) Ibídem, pp. 29 a 31.

(23) Cadena Serrano, F.A., “Las medidas previstas en la LORRPM”. En Samanes Ara, C., (Coord.), La responsabilidad penal de los menores. Zaragoza: El justicia de Aragón. 2003, p. 52.

(24) Ayo Fernández, M., Las garantías del menor infractor..., cit. p. 175.

(25) Cadena Serrano, F.A., “Las medidas previstas…”, cit. pp. 52 y 53.

(26) Ayo Fernández, M., Las garantías del menor infractor..., cit. p. 188.

(27) Cervelló Donderis, V., “Sistema de sanciones en el Derecho penal de menores”. En Cervelló Donderis, V. / Colás Turégano, A., La responsabilidad penal del menor de edad. Madrid: Tecnos. 2002, p. 119.

(28) Cervelló Donderis, V., “Las medidas en el Derecho penal de menores”. En González Cussac, J.L. / Cuerda Arnau, M.L., (Coords.) Estudios sobre la responsabilidad penal del menor. Castellón: Universitat Jaume I. 2006, p. 128.

(29) Véase a este respecto la obra de Ornosa Fernández, M.R., Derecho Penal de Menores. Comentarios a la Ley Orgánica 5/200, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores y a su Reglamento aprobado por Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio. 3ª Ed. Barcelona: Bosch. 2005, pp. 90 a 94.

(30) Ayo Fernández, M., Las garantías del menor infractor..., cit. p. 190.

(31) Que dispone lo siguiente: “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad”.

(32) Cervelló Donderis, V., La medida de internamiento..., cit. p. 35.

(33) En general sobre las medidas, vid. Martín Sánchez, A., “Las medidas en la Ley Orgánica 5/20010, de 12 de enero de responsabilidad penal de los menores”. En Ornosa Fernández, M.R. (Dir.), La responsabilidad penal de los menores: aspectos sustantivos y procesales. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid: CGPJ. 2001, pp. 439 a 512; Martínez González, I., “De las medidas”. En Gómez Rivero, M.C., Comentarios a la Ley Penal del Menor (Conforme a las reformas introducidas por la LO 8/2006). Madrid: Iustel. 2007, pp. 112 a 124; Vargas Cabrera, B., en Conde-Pumpido Ferreiro, C., Ley de la responsabilidad..., cit. pp. 129 a 185; De la Rosa Cortina, J.M., “Las medidas y sus reglas de aplicación”. En De Urbano Castrillo, E. / De la Rosa Cortina, J.M., La responsabilidad penal de los menores. Adaptada a la LO 8/2006, de 4 de diciembre. Navarra: Thomson Aranzadi. 2007, pp. 53 a 111; Cuello Contreras, J., El nuevo Derecho penal de menores. Madrid: Civitas. 2000, pp. 55 a 64; Cadena Serrano, F.A., “Las medidas previstas…”, cit. pp. 70 a 96; Cezón González, C., La nueva Ley Orgánica…, cit. pp. 48 a 62; Hava García, E. / Ríos Corbacho, J.M., “Las medidas aplicables a menores en la ley 5/2000”. En Ruiz Rodríguez, L.R. / Navarro Guzmán, J.I. (Coords.), Menores. Responsabilidad penal y atención psicosocial. Valencia: Tirant lo Blanch. 2004, pp. 143 a 179.

(34) Cervelló Donderis, V., “Las medidas en el Derecho penal...”, cit. p. 129.

(35) Colás Turégano, A., Derecho penal de menores…, cit. pp. 224 a 227.

(36) Sobre este hecho punible vid. Juanatey Dorado, C., “Homicidio”. En Boix Reig, J. (Dir.), Derecho penal. Parte especial. Vol. I, 2ª ed. Madrid: Iustel. 2016, pp. 17 a 44.

(37) Sobre este hecho punible vid. Juanatey Dorado, C., “Asesinato”. En Boix Reig, J. (Dir.), Derecho penal. Parte especial. Vol. I, 2ª ed. Madrid: Iustel. 2016, pp. 45 a 70.

(38) Sobre estos hechos punibles vid. Álvarez García, J. / Ventura Püschel, A., “Delitos contra la vida humana independiente: homicidio y asesinato (artículos 138, 138, 140 y 140 bis)”. En Quintero Olivares, G. (Dir.), Comentario a la Reforma penal de 2015. Navarra: Aranzadi. 2016, pp. 313 a 332.

(39) Sobre estos hechos punibles vid. Manzanares Samaniego, J.L., Comentarios al Código penal (tras las Leyes Orgánicas 1/2015, de 30 de marzo, y 2/2015, de 30 de marzo). Madrid: La Ley. 2016, pp. 697 a 706; Boix Reig, J., “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (2): abusos sexuales”. En Boix Reig, J. (Dir.), Derecho penal. Parte especial. Vol. I, 2ª ed. Madrid: Iustel. 2016, pp. 353 a 372.

(40) Sobre estos hechos punibles vid. Fernández Hernández, A., “Organizaciones y grupos criminales (Arts. 570 bis, 570 ter, y 574)”. En González Cussac, J.L. (Dir.) / Górriz Royo, E. / Matallín Evangelio, A. (Coords.), Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015. 2ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, pp. 1337 a 1347.

(41) Orts Berenguer, E. / González Cussac, J.L., Compendio de Derecho penal…, cit., p. 597.

(42) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2014, ap. 6.2.3.8.4.2, p. 452.

(43) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2015, ap. 6.2.3.8, p. 501.

(44) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2016, ap. 6.2.3.5.3, p. 545.

(45) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2014, ap. 6.2.3.8.4.2, p. 452.

(46) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2015, ap. 6.2.3.8, p. 501.

(47) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2016, ap. 6.2.3.5.3, p. 545.

(48) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2015, ap. 6.2.3.8, p. 501.

(49) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2016, ap. 6.2.3.5.3, p. 545.

(50) Orts Berenguer, E. / González Cussac, J.L., Compendio de Derecho penal…, cit., p. 598.

(51) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2014, ap. 6.2.3.8.4.2, p. 452.

(52) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2015, ap. 6.2.3.8, p. 501.

(53) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2016, ap. 6.2.3.5.3, p. 545.

(54) Las prestaciones en beneficio de la comunidad que se han venido imponiendo en España en los últimos años han sido importantes, pues en 2013 se impuso 4.697 veces, y en los años anteriores se impusieron en 5.206 en 2012; 5.888 en 2011; 6.072 en 2010; 5.441 en 2009; 5.371 en 2008; y 7.012 en 2007 (vid. Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2014. Vol. I, cap. III, ap. 6.2.3.8.4.1, p. 451. [www.fiscal.es]). Mientras que en 2015 se impusieron en España 4.642 prestaciones en beneficio de la comunidad (vid. Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2014. Vol. I, cap. III, ap. 6.2.3.8.4.1, p. 451. [www.fiscal.es]), y en 2015 los números fueron similares (vid. Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2015, ap. 6.2.3.5.3, p. 545), lo que demuestra que su imposición ha experimentado un paulatino descenso en la última década y, sobre todo, en el último año.

(55) De la Rosa Cortina, J.M., “Las medidas y sus reglas de aplicación…”, cit. pp. 58 a 78.

(56) Ornosa Fernández, M. R., Derecho Penal de Menores..., cit. p. 206.

(57) Cervelló Donderis, V., La medida de internamiento..., cit. p. 36.

(58) López López, A.M., La Ley Penal del Menor..., cit. pp. 63 a 67.

(59) Ibídem, pp. 67 a 69.

(60) Ornosa Fernández, M.R., Derecho Penal de Menores..., cit. p. 206.

(61) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2015, ap. 6.2.3.8, p. 501.

(62) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2016, ap. 6.2.3.5.3, p. 545.

(63) Cervelló Donderis, V., “Las medidas en el Derecho penal...”, cit. p. 130.

(64) Cervelló Donderis, V., “Sistema de sanciones…”, cit. pp. 161 y 162.

(65) Los datos de imposición de la medida de convivencia con otra persona, familia o grupo educativo son los siguientes: en 2013 se impusieron 483 medidas, en años anteriores fueron 510 medidas en 2013; 556 en 2011; 573 en 2010 y 500 en 2009, (vid. Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2014. Vol. I, cap. III, ap. 6.2.3.8.4.1, p. 451. [www.fiscal.es]). En 2014 se impusieron 516 medidas de convivencia con familia o grupo educativo, vid. Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2014. Vol. I, cap. III, ap. 6.2.3.8.4.1, p. 451. [www.fiscal.es], en la que se señala quela estabilidad de las cifras —dentro de un descenso poco significativo—, se explica por el condicionante que supone la falta de creación de nuevas plazas de este recurso, a pesar de que continúa demandándose para el tratamiento de algunos casos de violencia intrafamiliar”. Y en 2015 los números fueron similares (vid. Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2015, ap. 6.2.3.5.3, p. 545).

(66) Ibídem, p. 163, aunque otros autores clasifican esta medida bajo la categoría de “medidas protectoras”. En ese sentido Ornaos Fernández, M.R., Derecho Penal de Menores. Comentarios..., cit. p. 206.

(67) Cervelló Donderis, V., “Sistema de sanciones…”, cit. p. 164. Aunque otros autores clasifican esta medida bajo la categoría de medidas admonitorias. En ese sentido Ornosa Fernández, M.R., Derecho Penal de Menores..., cit. p. 206.

(68) La amonestación en 2013 se impuso 751 veces, y va en detrimento respecto de años anteriores con lo que la Fiscalía General del Estado denomina un “declive progresivo” que arrastra desde los años anteriores, en 2012 se impuso 926 veces; en 2011 se impuso 1.263 veces; en 2010, 1.280; en 2009, 1.513; en 2008 se impuso 1.306 veces; y en 2007 se impuso 1.634 veces. En 2014 se impusieron 807 amonestaciones (vid. Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2014. Vol. I, cap. III, ap. 6.2.3.8.4.1, p. 451. [www.fiscal.es]), y en 2015 los números fueron similares (vid. Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2015, ap. 6.2.3.5.3, p. 545).

(69) Ornosa Fernández, M.R., Derecho Penal de Menores..., cit. pp. 206 y 207.

(70) Acale Sánchez, M., “Medición de la respuesta punitiva y Estado de Derecho. Especial referencia al tratamiento penológico del delincuente imputable peligroso”. En Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, núm. 24. 2010, p. 167.

(71) Rodríguez López, P., Ley orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores. Especial análisis de la reparación del daño. Madrid: Dijusa. 2005, p. 91.

(72) Cezón González, C., La nueva Ley Orgánica…, cit. p. 56.

(73) Montero Hernández, T., La justicia juvenil en España. Comentarios y reflexiones. Madrid: La Ley. 2009, pp. 304 y 305.

(74) En este sentido, López López, A.M., La Ley Penal del Menor…, cit. pp. 74 y 75, para este autor “en cualquiera de sus formas siempre cumplirá una doble funcionalidad, sancionadora y asistencial”.

(75) Dolz Lago, M.J., Comentarios a la legislación penal de Menores. Valencia: Tirant lo Blanch. 2007, pp. 113 a 116.

(76) Sobre la referencia a la Disposición Adicional Cuarta de la LORPM, hemos de manifestar que dicha disposición fue derogada por LO 8/2006, por la que se modifica la LO 4/2000 LORPM, por lo que la remisión que efectúa el reglamento ha quedado vacía de contenido.

(77) Mapelli Caffarena, B. / González Cano, M.I. / Aguado Correa, T., Comentarios a la Ley Orgánica 5/2000 Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. Sevilla: Junta de Andalucía. Consejería de Justicia y Administración Pública. Instituto Andaluz de Administración Pública. 2002, p. 87.

(78) Acale Sánchez, M., “Medición de la respuesta punitiva…”, cit. p. 168.

(79) Vargas Cabrera, B., en Conde-Pumpido Ferreiro, C., Ley de la responsabilidad…, cit. p. 164.

(80) Art. 7.2. “Las medidas de internamiento constarán de dos períodos: el primero se llevará a cabo en el centro correspondiente, conforme a la descripción efectuada en el apartado anterior de este artículo, el segundo se llevará a cabo en régimen de libertad vigilada, en la modalidad elegida por el Juez. La duración total no excederá del tiempo que se expresa en los artículos 9 y 10. El equipo técnico deberá informar respecto del contenido de ambos períodos, y el Juez expresará la duración de cada uno en la sentencia”.

(81) Sobre la regulación española de la libertad condicional anterior a la reforma, vid., por ejemplo, Fernández García, J., “La libertad condicional y los beneficios penitenciarios”. En Berdugo Gómez de la Torre, I. (Coord.), Lecciones y materiales para el estudio del Derecho penal. Tomo VI. Derecho penitenciario. Madrid: Iustel. 2010, pp. 226 a 228; Gracia Martin, L. / Alastuey Dobón, M.C., “La ejecución de las penas privativas de libertad”. En Gracia Martin, L., (Coord.), Tratado de Consecuencias Jurídicas del delito. Valencia: Tirant lo Blanch. 2006, p. 367; De Marcos Madruga, F., “De la libertad condicional”. En Gómez Tomillo, M., (Dir.), Comentarios al Código Penal. Valladolid: Lex Nova. 2010, pp. 410 y ss.; Vidales Rodríguez, C., “La libertad condicional y la retroactividad de las disposiciones que la regulan. Razones para un debate acerca de su posible inconstitucionalidad”. En Revista de Derecho Penal, Nº 12, 2004, p. 104 y ss.

(82) Orts Berenguer, E. / González Cussac, J.L., Compendio..., cit. pp. 556 a 560; Guisasola Lerma, C., “Libertad condicional (arts. 90, 91 y 92)”. En González Cussac, J.L. (Dir.) / Górriz Royo, E. / Matallín Evangelio, A. (Coords.), Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015. 2ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, pp. 415 a 433; Rodríguez Yagüe, C. / Guisasola Lerma, C. / Acale Sánchez, M., “Libertad condicional: Artículos 90, 91, 92 y 93 CP”. En Álvarez García, F.J., (Dir.) / Dopico Gómez-Aller, J., (Coord.), Estudio crítico sobre el Anteproyecto de Reforma penal de 2012. Valencia: Tirant lo Blanch. 2013, pp. 384 y 385.

(83) Acale Sánchez, M., “Medición de la respuesta punitiva…”, cit. pp. 168 y 169.

(84) Art. 10.2. “Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artículos 138, 139, 179, 180 y 571 a 580 del Código Penal, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes:

a) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años.

b) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto sólo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los artículos 13, 40 y 51.1 de esta Ley Orgánica, cuando haya transcurrido al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta”.

También es relevante el art. 10.4. “Las medidas de libertad vigilada previstas en este artículo deberán ser ratificadas mediante auto motivado, previa audiencia del Ministerio Fiscal, del letrado del menor y del representante de la entidad pública de protección o reforma de menores al finalizar el internamiento, y se llevará a cabo por las instituciones públicas encargadas del cumplimiento de las penas”.

(85) Mapelli Caffarena, B. / González Cano, M.I. / Aguado Correa, T., Comentarios a la Ley Orgánica 5/2000…, cit. p. 86.

(86) Orts Berenguer, E. / González Cussac, J.L., Compendio..., cit. p. 599.

(87) A cuyo tenor: “art. 104. Las medidas de libertad vigilada previstas en este artículo deberán ser ratificadas mediante auto motivado, previa audiencia del Ministerio Fiscal, del letrado del menor y del representante de la entidad pública de protección o reforma de menores al finalizar el internamiento, y se llevará a cabo por las instituciones públicas encargadas del cumplimiento de las penas”.

(88) Acale Sánchez, M., “Medición de la respuesta punitiva…”, cit. pp. 170 a 172. Esta autora explica que en estos supuestos el legislador se aparta del objetivo educativo y de salvaguardar el interés del menor, para centrarse en el aspecto sancionador pasando a cumplir finalidades de retribución y prevención general, olvidando que estas finalidades no encuentran cómodo anclaje en la LORPM.

(89) Díaz Martínez, M., La Instrucción en el Proceso Penal de Menores. Madrid: Colex. 2003, p. 147.

(90) Vid. Colás Turégano, A., Derecho penal de menores…, cit. pp. 327 a 345.

(91) Mora Alarcón, J.A., Derecho penal y procesal de menores. Valencia: Tirant lo Blanch. 2002, p. 137.

(92) De Urbano Castrillo, E., “Medidas cautelares”. En De Urbano Castrillo, E. / De la Rosa Cortina, J.M., La responsabilidad penal de los menores. Adaptada a la LO 8/2006, de 4 de diciembre. Navarra: Aranzadi. 2007, pp. 169 a 170.

(93) “Art. 28. Reglas generales. 1. El Ministerio Fiscal, de oficio o a instancia de quien haya ejercitado la acción penal, cuando existan indicios racionales de la comisión de un delito y el riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia por parte del menor o de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima, podrá solicitar del Juez de Menores, en cualquier momento, la adopción de medidas cautelares para la custodia y defensa del menor expedientado o para la debida protección de la víctima. / Dichas medidas podrán consistir en internamiento en centro en el régimen adecuado, libertad vigilada, prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, o convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. / El Juez, oído el letrado del menor, así como el equipo técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores, que informarán especialmente sobre la naturaleza de la medida cautelar, resolverá sobre lo propuesto tomando en especial consideración el interés del menor. La medida cautelar adoptada podrá mantenerse hasta que recaiga sentencia firme”.

(94) De Urbano Castrillo, E., “Medidas cautelares…”, cit. pp. 170 y 171.

(95) Mora Alarcón, J.A., Derecho penal y procesal de menores…, cit. p. 137.

(96) Díaz Martínez, M., La Instrucción en el Proceso Penal de Menores..., cit. pp. 148 y 149.

(97) Arrom Loscos, R., El Proceso Penal con Implicación de Menores. (Ley Orgánica 5/2000 sobre Responsabilidad Penal de los Menores). Palma de Mallorca: Universitat de les Illes Balears. 2002, p. 61. Este autor expresa lo siguiente: “consecuencia de atribuir la instrucción a un órgano no jurisdiccional lo es el que dicho órgano no pueda acordar aquellas diligencias que tengan la consideración de actos jurisdiccionales, tal es el caso de la adopción de medidas cautelares restrictivas de derechos fundamentales”.

(98) Díaz Martínez, M., La Instrucción en el Proceso Penal de Menores..., cit. p. 154.

(99) Ibídem, p. 155.

(100) Puede consultarse en la siguiente dirección de la página web oficial del Ministerio Fiscal: [http://www.fiscal.es/cs/Satellite?c=Page&cid=1247140094968& language=es&pagename=PFiscal/Page/FGE_contenidoFinal&vest=1247140094968]; (consultado el 21/5/2014).

(101) Vid. Memoria de la Fiscalía General del Estado General del Estado de 2012. Vol. I, Cap. III, ap. 7, p. 964.

(102) Díaz Martínez, M. / Luaces Gutiérrez, A.I., “El proceso Penal de Menores (I)”, En Vázquez González, C. /Serrano Tárraga, M.D., (Editores), Derecho Penal Juvenil. Madrid: Dykinson. 2005, p. 284.

(103) Rodríguez Gómez, C., en Gómez Rivero, M., C., Comentarios a la Ley Penal del Menor..., cit. pp. 364 a 369.

(104) Vargas Cabrera, B., en Conde-Pumpido Ferreiro, C., Ley de la responsabilidad…, cit. p. 165.

(105) A cuyo tenor: “art. 40. Suspensión de la ejecución del fallo. 2. Las condiciones a las que estará sometida la suspensión de la ejecución del fallo contenido en la sentencia dictada por el Juez de Menores serán las siguientes: c) Además, el Juez puede establecer la aplicación de un régimen de libertad vigilada durante el plazo de suspensión o la obligación de realizar una actividad socio-educativa, recomendada por el equipo técnico o la entidad pública de protección o reforma de menores en el precedente trámite de audiencia, incluso con compromiso de participación de los padres, tutores o guardadores del menor, expresando la naturaleza y el plazo en que aquella actividad deberá llevarse a cabo”.

(106) Acale Sánchez, M., “Medición de la respuesta punitiva…”, cit. p. 169.

(107) De la Rosa Cortina, J.M., “Las medidas y sus reglas de aplicación…”, cit. p. 66.

(108) Cervelló Donderis, V., La medida de internamiento..., cit. p. 38.

(109) Ibídem, p. 39.

(110) Serrano Tárraga, M. D., “Medidas susceptibles de imposición a los menores”. En Vázquez González, C. /Serrano Tárraga, M.D., (Editores), Derecho Penal Juvenil. Madrid: Dykinson. 2005, p. 374.

(111) Art. 43. “Principio de legalidad. 1. No podrá ejecutarse ninguna de las medidas establecidas en esta Ley sino en virtud de sentencia firme dictada de acuerdo con el procedimiento regulado en la misma. 2. Tampoco podrán ejecutarse dichas medidas en otra forma que la prescrita en la Ley y en reglamentos que al desarrollan”.

(112) Llorca García, P., “La ejecución de las medidas”. En Gómez Rivero, M., C., Comentarios a la Ley Penal del Menor (Conforme a las reformas introducidas por la LO 8/2006). Madrid: Iustel. 2007, p. 358.

(113) Arrom Loscos, R., El Proceso Penal con Implicación de Menores…, cit. p. 94.

(114) Llorca García, P., “La ejecución de las medidas…”, cit. p. 362.

(115) Ibídem, p. 368.

(116) Ornosa Fernández, M. R., Derecho Penal de Menores..., cit. pp. 477 a 481.

(117) García Pérez, O., (Dir.) / Díez Ripollés, J.L. / Pérez Jiménez, F. / García Ruiz, S., La delincuencia juvenil ante los Juzgados de Menores. Valencia: Tirant lo Blanch. 2008, pp. 173 a 191.

(118) En la Provincia de Valencia, en el año 2004, se impusieron 444 medidas de libertad vigilada, siendo esta la medida de mayor aplicación en dicha circunscripción judicial, pero no sólo en ese año, sino que también en los años precedentes desde la entrada en vigor de la ley: en el año 2001 se impusieron 320 medidas de libertad vigilada; en 2002 la imposición de esta medida experimentó un ligero descenso hasta la cifra de 271; y en 2003 fueron 304 las que se impusieron. Cifras que van en aumento, siendo a día de hoy la medida que preferentemente se impone según el criterio de la Fiscalía de Menores y de los Juzgados de Menores de Valencia. En este sentido vid. Guisasola Lerma, C., “La delincuencia de menores en la provincia de Valencia: análisis de las estadísticas oficiales”. En González Cussac, J.L. / Cuerda Arnau, M.L., (Coords.), Estudios sobre la responsabilidad penal del menor. Castellón: Universitat Jaume I. 2006, pp. 367 y 368.

(119) Otra cuestión sería la relativa a su efectividad o a si esta medida cumple sus fines de reeducación. Lo cierto es que hay estudios que revelan que los menores a los que se les impone una medida de libertad vigilada presentan un alto índice de reincidencia, aunque no es la medida que presenta un mayor porcentaje de reincidentes, ya que ese puesto lo ocupa la medida de internamiento con un 62,8% de reincidentes, frente al 31,9% cuando se impone la libertad vigilada. Vid. García Pérez, O., (Dir.), La delincuencia juvenil…, cit. p. 181, vid., el gráfico que contempla los porcentajes de reincidencia en cada una de las medidas que se imponen a menores infractores.

(120) La Fuente de la que el INE extrae la información para la estadística es el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores.

(121) En Paraguay los partidos judiciales reciben el nombre de circunscripciones judiciales.

(122) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2010. Vol. I, cap. III, ap. G), pp. 1005 y 1006.

(123) En la Comunidad Valenciana, en 2012 se impusieron 1.017 medidas de libertad vigilada, de las cuales 304 fueron en Alicante, 142 en Castellón y 571 en Valencia (Vid. Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2013. Vol. II, cap. II, ap. 3, p. 1144).

(124) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2014. Vol. I, cap. III, ap. 6.2.3.8.4.1, p. 451. [www.fiscal.es].

(125) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2013. Vol. II, cap. IV, ap. 2, (gráfico). [www.fiscal.es].

(126) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2013. Vol. II, cap. IV, ap. 2, (gráfico). [www.fiscal.es].

(127) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2013. Vol. II, cap. IV, ap. 2, (gráfico). [www.fiscal.es].

(128) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2014. Vol. I, cap. III, ap. 6.2.3.8.4.1, p. 451. [www.fiscal.es].

(129) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2015. Vol. I, cap. III, ap. 6.2.3.8, p. 501. [www.fiscal.es].