El nuevo Código Penal para el Distrito Federal: una aproximación teórica

Revista Nº 7 Abr.-Jun. 2004

Fortino Delgado Carrillo 

Profesor de derecho constitucional en la Universidad Iberoamericana (México) 

Sumario

En este artículo el autor aborda la temática del nuevo código sustantivo en materia penal de la ciudad de México. Al comentar los foros de discusión que se presentaron respecto de su formación, hace un análisis técnico sobre las fortalezas del estatuto y especialmente lareclasificación e innovación delos tipos penales, que lo convierten en un ordenamiento de vanguardia. También advierte las debilidades en que incurrió el legislador, así como las reformas que ha sufrido, sin precedentes en un código de tan reciente creación. 

Temas relacionados

Ley reglamentaria; ley adjetiva; ley sustantiva; política criminal; enjuiciamiento penal; instrumentos internacionales; promulgación legislativa; dogmática penal. 

1. Antecedentes

Por primera vez en la historia de la Ciudad de México, la Asamblea del Distrito Federal, órgano legislativo de carácter local, en su segunda legislatura discutió y aprobó un ordenamiento penal para sus habitantes(1), después de un prolongado debate sobre su viabilidad y contenido entre las fracciones parlamentarias que la integran. Esta discusión se hizo extensiva, incluso, a la opinión pública, a través de encuestas, foros de discusión y debates académicos.

Así, con las facultades conferidas por la Constitución Federal Mexicana y las leyes reglamentarias, el 16 de julio del 2002 el Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, el decreto del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, que entró en vigor 120 días después de su publicación oficial —según dispuso su artículo primero transitorio—, con el fin de ajustar algunas disposiciones adjetivas y reglamentarias a la nueva temática penal sustantiva. En efecto, el 12 de noviembre de ese mismo año, entró en vigencia este ordenamiento, que sustituyó a un caduco y varias veces reformado Código Penal, promulgado en 1931.

Con ciertas vicisitudes, el reciente Código Penal se inserta dentro de las nuevas legislaciones que buscan adaptar sus leyes a las realidades imperantes y le abruma el peso de ser una ley punitiva, cuyos procesos de actualización adquieren mayor relevancia. Estos se encuentran empeñados en la compleja búsqueda de una política criminal inteligente y creativa, que sea capaz de hacer frente exitosamente a la creciente delincuencia, cada día más organizada, y coadyuvar de paso a atemperar, en términos reales, los altos índices de incidencia delictiva, que constituyen un eterno y justificado reclamo social.

En nuestros días, las políticas públicas de un país no se conciben acertadamente si entre sus prioridades no está brindar seguridad pública al gobernado, como un derecho fundamental, y por consiguiente, renovar los diversos cuerpos legales que organizan y dan eficacia al Estado de derecho.

La estructura normativa del Nuevo Código Penal honra el principio de brevedad. Está integrado por los dos libros tradicionales: uno teórico penal —122 normas— y otro particular y descriptivo —tipos penales, con 243 artículos—; sumando en total 32 títulos —contenidos en 147 capítulos—.

Una primera reflexión en torno al nuevo código punitivo nos lleva irremediablemente al delicado tema de la justicia penal, que es la receptora de los valores supremos del ser humano, también la más delicada de las justicias, una de las más técnicas y, sin lugar a dudas, la más trascendente por los bienes jurídicos tutelados.

La justicia penal es una expresión de la democracia, razón por la que quizá no debemos leer las letras de la nueva codificación de una manera descontextualizada del orden social. Más bien, deben observarse los hechos de justicia que en cada precepto se encuentran. El resto es labor de los dogmáticos y de los teóricos de la ley. El derecho penal es más que un simple cuerpo de normas. Es un medio de control de las conductas sociales(2), que busca codificar un catálogo de valores supraestatales que vayan más allá de los intereses del Estado como entidad política.

Al evolucionar el derecho penal también lo hace la sociedad, para quien el único principio inamovible es justamente el cambio. Esta disciplina fue durante siglos, receptáculo de los rencores humanos y símbolo de represión y venganzas públicas en su nombre. Bajo el falso criterio del deber cumplido se impusieron las penas más atroces e infamantes en la historia. El rigor científico del análisis, el humanismo preclaro y el activismo social refundaron los principios jurídicos sobre los cuales hoy se sustenta la ciencia punitiva(3).

En esta temática, el derecho penal actual es un área de conocimiento independiente que ha enriquecido la cultura jurídica y que, más que eso, constituye un símbolo de control —sin duda el más fuerte y único medio formal para mantener viable la vida y la dinámica social—. En él se integran las normas perfectamente codificadas, las sanciones por su quebranto y los procesos de sujeción de los gobernados sometidos a un orden de convivencia, además de contener criterios preventivos en materia delictiva y sistemas reparadores a los daños cometidos a las víctimas de los delitos.

Hecha esta digresión —a mi juicio obligada— entremos en materia, pues la intención de este artículo es hacer un ligero bosquejo de algunas de las bondades y dolencias de la nueva ley sustantiva penal del Distrito Federal y sus reformas recientes, bajo el rigor de la imparcialidad que brinda el quehacer académico.

Importa, antes que nada, visualizar la complejidad de ciudad de México para la cual se creó el Código Penal que, sin duda, presenta problemáticas sumamente peculiares, no solo por sus más de 15 millones de habitantes, sino por otros factores sociales consustanciales, tales como un 3,52% de desempleo(4). Extraoficialmente se cree que el desempleo oscila entre 5 y 6%, sus extensas zonas marginales, que integran el 30% de la población, algo así como 4,2 millones de capitalinos, cuyos ingresos no rebasan los dos salarios mínimos —no más de 200 dólares mensuales— y otros factores que, asociados a ellos, la han hecho altamente vulnerable a la delincuencia.

En este contexto, recientemente la Confederación Patronal de la República Mexicana (Coparmex), una de las asociaciones más críticas al sistema de justicia y seguridad pública en México, mencionó que un estudio del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), estimó que la inseguridad y la delincuencia en México, le cuestan al país 12,3% del Producto Interno Bruto (PIB); es decir, alrededor de 450 mil millones de pesos más de lo que se recaba cada año en impuestos. También se expuso que cerca del 95% de los delitos que se cometen en el Distrito Federal son del orden común, esto es, competencia de las autoridades locales de la ciudad(5). Lo anterior es un indicativo de los problemas que deben atender las autoridades, de inmediato, en materia de justicia.

Por otro lado, estudios de levantamiento de opinión realizados en mayo del 2003 por empresas especializadas —reconocidas por su seriedad— arrojan datos insólitos: en ciudad de México solo dos de cada 100 delitos son denunciados, cifra que muestra una impunidad del 98% y más: el 90% de estos delitos se cometen en la vía pública y en las redes del transporte de la ciudad. Sin embargo, si la ciudadanía se resiste a denunciar, su actitud no es gratuita. En efecto, es producto de la gran desconfianza que los capitalinos tienen en los ámbitos de procuración y administración de justicia, generalmente lenta, ineficiente, indolente y, por momentos, corrupta. Y la percepción en el ámbito nacional, es muy semejante a esta realidad(6).

Con base en estadísticas del Instituto de Investigaciones Sociales de la Universidad Nacional Autónoma de México, los robos a los ciudadanos se realizan a plena luz del día y cuando la mayoría de los policías preventivos y agentes de policía judicial están en las calles “brindando protección” a los capitalinos, es decir, entre las 14:00 a las 24:00 horas, tanto en la vía pública, como en el transporte colectivo.

No cabe duda. La seguridad pública es un derecho humano que debe ser tutelado y garantizado por el Estado. El hecho constituye un reclamo generalizado, las reacciones sociales que atisbamos a diario de convertir las calles públicas en privadas, contratar alarmas, electrificar bardas, instalar rejas como antepuertas, acompañarse de guardaespaldas o escoltas, blindar autos y, en general, toda la industria generada en torno de la seguridad nos indican un estado de desesperación. Estos fenómenos constituyen poderosos reclamos ciudadanos ante la situación que se vive en la ciudad, pero no son más que una suma de respuestas aisladas que no alteran el origen de las cosas, representan actos de defensa de los particulares ante la delincuencia que gana espacios públicos.

Si públicamente la autoridad no tiene vergüenza en reconocer que más del 90% de los delitos denunciados en ciudad de México quedan sin castigo, se envía un mensaje para los delincuentes: la impunidad. El crimen compensa, dicen con ironía algunos teóricos. De nada servirá que se promuevan leyes más severas —como las aprobadas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal el 15 de mayo del 2003, de las cuales hablaremos más adelante— si las que ahora existen no se aplican cabalmente. El obstáculo esencial para combatir el delito es la impunidad, que sigue siendo el principal aliado del crimen, sea por ineficiencia o complicidad. Todos tienen el derecho imprescriptible de caminar por las calles, usar la infraestructura urbana y de servicios, sin más limitaciones que las restricciones físicas o económicas; en suma: se trata de vivir sin miedo.

Bajo este escenario y estas circunstancias, las autoridades parlamentarias de ciudad de México decidieron sustituir el Código Penal promulgado en 1931, año en que la ciudad tenía menos de cinco millones de habitantes y el robo de ganado era el delito común en algunas zonas de la ciudad —hechos hoy inconcebibles—. Era necesario adecuar la ley punitiva a la problemática actual, difundirla y dinamizar su efectividad.

2. Fortalezas del Nuevo Código Penal

En un intento de acercar la dogmática penal con los ciudadanos, el nuevo código punitivo identificó los temas que trata cada dispositivo en la parte general —título primero—, con un encabezado simple, sin mayores tecnicismos. Esta titulación legislativa no tiene precedente en ninguna ley ni reglamento en México. Es novedosa la idea de titular los artículos pues salta a la vista la intención legislativa —ratio legis— de cada precepto. Esto sin que represente, como se dice en la exposición de motivos, que la actividad interpretativa se vea limitada o concluida. Además, esta idea contribuye al propósito de lograr una mejor comprensión de los lectores no juristas, situación que abona precisamente al intento de lograr un mejor proceso de entendimiento para sus destinatarios —la sociedad—, quienes podrán hacer una lectura más amable y certera de las leyes a que están sometidos.

El Nuevo Código Penal ha ponderado el principio constitucional de la legalidad, bajo el cual todo acto de autoridad, para afectar de forma válida la esfera jurídica del gobernado, deberá estar debidamente fundado y motivado. Este principio, incorporado al ámbito de la justicia penal, reafirma el criterio constitucional que históricamente ha trascendido los tiempos. Así, el artículo 1º de la nueva ley sustantiva consagra: “A nadie se le impondrá pena o medida de seguridad, sino por la realización de una acción u omisión expresamente prevista como delito en una ley vigente al tiempo de su realización, siempre y cuando concurran los presupuestos que para cada una de ellas señale la ley y la pena o la medida de seguridad se encuentren igualmente establecidas en esta”.

A su vez, la Constitución Federal en su artículo 16(7), expone en su parte medular: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”.

Doctrinalmente, la legalidad establece: “... todo acto de los órganos del Estado debe encontrarse fundado y motivado por el derecho en vigor. El principio de legalidad demanda la sujeción de todos los órganos estatales al derecho, en otros términos, todo acto o procedimiento jurídico llevado a cabo por las autoridades estatales debe tener su apoyo estricto en una norma legal —en sentido material— la que a su vez, debe estar conforme a las disposiciones de fondo y forma consignadas en la Constitución. En este sentido el principio de la legalidad constituye la primordial exigencia de todo estado de derecho en sentido técnico. Es conveniente advertir que el principio de legalidad alude a la conformidad o regularidad entre toda norma o acto inferior con respecto a la norma superior que le sirve de fundamento de validez, por lo que opera en todos los niveles o grados de la estructura jerárquica del orden jurídico”(8).

Aunque el traspaso del principio de legalidad constitucional a la ley penal pondera un criterio básico e insustituible del sistema constitucional mexicano, constituyéndose en un pilar del Estado de derecho, resulta evidente también que la legalidad debe imperar con toda su fuerza en cualesquiera de las actuaciones que deriven de los órganos de gobierno, los cuales tendrán que sustentar todas las decisiones que asuman, sin cuyo requisito no pueden nacer ni tener vigencia. En este sentido la legalidad es un principio general, abstracto e impersonal y es aplicable a cualquier acto de la autoridad que infrinja alguna molestia a los particulares, con independencia de encontrarse o no en la ley secundaria.

Sin embargo, nunca está de más que un precepto penal otorgue una dosis importante de certeza jurídica, pues supone que no existirá acto punible alguno sin la conducta humana que una ley vigente castigue como pena, pues partimos de la idea de que la autoridad solo puede hacer lo que la ley le permite y, en correspondencia, el gobernado solo dejará de hacer aquello que la ley le prohíbe. La fórmula es añeja. Data desde Montesquieu, cuando expuso que la ley constituye la expresión de la voluntad general y un gobierno legítimo solo debe atender la voluntad popular expresada en ella. Este principio no se preveía en el Código Penal de 1931.

Así mismo, un aporte importante de la nueva legislación es la creación del Fondo para la Reparación del Daño a las Víctimas del Delito —que por reformas del 22 de abril del 2003, se convirtió en Fondo para la Atención y Apoyo a las Víctimas del Delito—. Contemplado en el artículo 41 del estatuto, este fondo tiene por objeto garantizar el pago por este concepto a quien tenga derecho a ello, según lo decida el juez. Con este precepto y la creación de la ley secundaria que lo reglamenta, se ha dado un paso importante en la previsión social que deben contener las normas de orden público.

Es así como el artículo 41 del Nuevo Código Penal expresa: “Se establecerá un Fondo para la Atención y Apoyo a las Víctimas del Delito, en los términos de la legislación correspondiente.

El importe de la multa y la sanción económica impuestas se destinarán preferentemente a la reparación del daño ocasionado por el delito, pero si estos se han cubierto o garantizado, su importe se entregará al Fondo para la Atención y Apoyo a las Víctimas del Delito”.

Con anterioridad a la promulgación del nuevo estatuto, el Congreso Federal adicionó el texto del artículo 20 de la Constitución de la República en septiembre del 2000, respecto a la reparación de daños de las víctimas de los delitos. En el apartado B de dicho ordenamiento se obligó al Ministerio Público a solicitar la reparación del daño y al juzgador a no negarla cuando haya emitido sentencia condenatoria.

Al respecto, la norma fundamental declara en su artículo 20: “En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías (...)

B. De la víctima o del ofendido...

IV. Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria.

La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño...”.

Como se aprecia, la Constitución exige que la ley reglamentaria fije procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño(9). Lo anterior denota una tendencia a proteger los derechos de las víctimas, ante su generalizado reclamo en los foros de que la legislación protegía principalmente los derechos humanos de los delincuentes.

El Fondo se constituye entonces en una incipiente pero fundamental forma de protección a las víctimas, mediante un giro importante al monto económico que integran las multas —una función social distributiva— y cuyo importe recae en el Estado.

La normativa reglamentaria del caso, denominada Ley de Atención y Apoyo a las Víctimas del Delito para el Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 22 de abril del 2003, responsabiliza a la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal para que la víctima o el ofendido por algún delito que corresponda conocer a los Tribunales del Distrito Federal, reciba asesoría jurídica, atención médica, psicológica y orientación social cuando lo requiera(10). El daño, según esta ley, lo constituyen las lesiones físicas o mentales, así como la pérdida patrimonial de cualquier naturaleza ocurrida a consecuencia de un delito. Esta ley propició la creación de un organismo de carácter interinstitucional que coadyuve a la consecución de los fines propios del ordenamiento, denominado Consejo para la Atención y Apoyo a las Víctimas del Delito.

La nueva ley penal separó sistemáticamente las penas de las medidas de seguridad(11) que estaban mezcladas de forma confusa en un solo precepto en el Código Penal abrogado de 1931 —artículo 24 capítulo I del título segundo—.

En el artículo 30 se enumeró el catálogo de penas y en el 31, el de las medidas de seguridad adecuación que se estima correcta, pues no tiene nada que ver un catálogo con el otro.

Cuello Calón define el concepto de pena como: “La privación o restricción de bienes jurídicos impuestos conforme a la ley, por los órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una infracción...”(12). Se refiere entonces al carácter privativo o restrictivo de bienes jurídicos tutelados por el derecho; es expiatoria y tiene cierto plazo de duración. Sin embargo, la medida de seguridad responde a un punto de vista preventivo, mientras que la pena es esencialmente correctiva.

En efecto, si bien la medida de seguridad también priva o restringe derechos, esta persigue una finalidad tutelar, que sea consecuencia de la manifestación de un estado subjetivo peligroso, con proclividad al crimen y de duración incierta, pues perdurará en tanto se mantenga la precitada condición de peligrosidad.

Por lo anterior, la separación que el nuevo código sustantivo hace se debe ver como una evolución técnica y legislativa importante.

Más allá de la imposición de las penas respectivas por la comisión de delitos, cuya realización obedezca a la inclinación o abuso de bebidas alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicos(13), se aplicará el tratamiento que la ley llama de deshabituación o desintoxicación al sujeto activo, lo cual supone una medida correctiva adecuada que cumple la función de tutelaje y responsabilidad social del Estado.

Al respecto el artículo 67 del Nuevo Código Penal establece: “Cuando el sujeto haya sido sentenciado por un delito cuya comisión obedezca a la inclinación o abuso de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos o sustancias que produzcan efectos similares, independientemente de la pena que corresponda, se le aplicará tratamiento de deshabituación o desintoxicación, el cual no podrá exceder del término de la pena impuesta por el delito cometido.

Cuando se trate de penas no privativas o restrictivas de libertad, el tratamiento no excederá de seis meses”.

Este dispositivo no tenía precedente en la ley punitiva de 1931.

Por su parte, la calificación en los delitos de homicidio y lesiones, que tradicionalmente constituían la premeditación, alevosía, ventaja y traición, se ha hecho extensiva, según el artículo 138 del Nuevo Código Penal, a los criterios siguientes: ventaja, traición, alevosía, retribución, por el medio empleado, saña o en estado de alteración voluntaria. Se advierte que el legislador prescindió de la premeditación(14) —sin justificarlo abiertamente en la exposición de motivos— y agregó las calificativas restantes descritas.

Las nuevas calificativas de retribución, por medio empleado, saña y estado de alteración voluntaria, obedecen a móviles de criminalidad de alta incidencia que ameritan sanciones con mayor rigor, por tratarse de hechos que agravian notablemente a la sociedad. Así, por ejemplo, el criterio de la retribución se presenta cuando el agente activo que comete el ilícito lo realiza por pago o prestación prometida o dada, el cual no estaba contemplado en la ley punitiva de 1931. Lo anterior posibilita a los jueces incrementar sensiblemente la pena por el hecho típico hasta 50 años de prisión, según el artículo 128 de ese mismo ordenamiento.

Otro caso prototípico es la saña, que representa crueldad o depravación en los actos delictivos, como pudiera ser el caso de las organizaciones criminales dedicadas al secuestro, quienes provocan lesiones infamantes a sus víctimas.

En este tenor, el artículo 138 del Nuevo Código Penal establece: “El homicidio y las lesiones son calificadas cuando se cometan con: ventaja, traición, alevosía, retribución, por el medio empleado, saña o en estado de alteración voluntaria.

I. Existe ventaja:

a) Cuando el agente es superior en fuerza física al ofendido y este no se halla armado;

b) Cuando es superior por las armas que emplea por su mayor destreza en el manejo de ellas o por el número de los que intervengan con él;

c) Cuando el agente se vale de algún medio que debilita la defensa del ofendido o

d) Cuando este se halla inerme o caído y aquel armado o de pie.

La ventaja no se tomará en consideración en los tres primeros casos, si el que la tiene obrase en defensa legítima, ni en el cuarto, si el que se halla armado o de pie fuere el agredido y además hubiere corrido peligro su vida por no aprovechar esa circunstancia.

II. Existe traición: cuando el agente realiza el hecho quebrantando la confianza o seguridad que expresamente le había prometido al ofendido, o las mismas que en forma tácita debía este esperar de aquel por las relaciones de confianza real y actual que existen entre ambos;

III. Existe alevosía: cuando el agente realiza el hecho sorprendiendo intencionalmente a alguien de improviso, o empleando acechanza u otro medio que no le dé lugar a defenderse ni evitar el mal que se le quiera hacer;

IV. Existe retribución: cuando el agente lo cometa por pago o prestación prometida o dada;

V. Por los medios empleados: se causen por inundación, incendio, minas, bombas o explosivos, o bien por envenenamiento, asfixia, tormento o por medio de cualquier otra sustancia nociva para la salud;

VI. Existe saña: cuando el agente actúe con crueldad o con fines depravados; y

VII. Existe estado de alteración voluntaria: cuando el agente lo comete en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes o psicotrópicos u otras sustancias que produzcan efectos similares”.

La tipificación de los delitos en materia de procreación asistida, inseminación artificial(15) y manipulación genética constituyen un avance importante en lo que serán los grandes debates jurídicos en un futuro cercano, entre las dicotomías: modernidad y posmodernidad, legalidad y ética.

Con la incorporación de nuevos delitos en materia biogenética —título segundo del Nuevo Código Penal—, se busca actualizar las leyes punitivas en el campo de la medicina y la salud, respecto a las cuales, han quedado enormemente rebasadas. El modelo de origen de esta incursión legislativa en México es muy probablemente el derecho español.

En este punto, el Código Penal de ese país, uno de los más recientes de Europa, aprobado por el Congreso de Diputados el 8 de noviembre de 1995 y en vigor desde mayo de 1996, trata estos temas de vanguardia en los artículos 159 a 162, del título V, del libro II(16).

Sin duda, la ausencia de una legislación adecuada en México evitaba sancionar hechos que se venían presentando en la práctica y quedaban sin castigo alguno. Para muchos no es un secreto que en algunos centros hospitalarios y clínicas privadas se venía dando un manejo discrecional, con alto índice de impunidad, sobre la disposición clandestina de óvulos y espermas con fines meramente lucrativos. Resultarán interesantes los primeros pronunciamientos judiciales sobre la comisión de estos delitos y, por supuesto, de la interpretación legal que la Suprema Corte de Justicia haga sobre dichos temas.

A la luz del nuevo ordenamiento penal y según se desprende del contenido medular de los artículos 149 a 155, se castigarán con penalidades diversas las siguientes conductas típicas:

a) La disposición de óvulos o esperma para fines distintos a los autorizados por sus donantes.

b) La realización de una inseminación artificial(17) sin consentimiento de una mujer mayor de 18 años o aun con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo.

c) La implantación a una mujer de un óvulo fecundado, cuando hubiere utilizado para ello un óvulo ajeno o esperma de donante no autorizado, sin el consentimiento expreso de la paciente, del donante o con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo.

d) La manipulación de genes humanos con finalidad distinta a la eliminación o disminución de enfermedades graves o raras, de manera que se altere el genotipo.

e) La fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto al de la procreación humana.

f) Crear seres humanos por clonación(18) o realizar procedimientos de ingeniería genética con fines ilícitos.

Este último tema amerita atención especial, por cuanto existe un intenso debate que obliga a plantear interrogantes que permitan una aproximación a una respuesta jurídica pero con un contenido ético-social de los hechos, capaz de permitir la construcción de paradigmas englobados por el consenso de la comunidad.

El tipo penal de la manipulación genética que esta nueva ley sustantiva ha recogido, constituye un primer intento de poner al día al derecho punitivo en estos temas, el cual se deberá perfeccionar hasta lograr una penalización mejor acabada. Lo cierto es que el uso de los genes humanos con fines experimentales es degradante para la humanidad entera. El dilema es difícil, pues el avance de la genética es incontenible y su respuesta jurídica es lenta, quizá demasiado.

La Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la Unesco dice en su artículo 11: “No deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación con fines de reproducción de seres humanos”.

Así mismo, la Convención Europea sobre los Derechos Humanos de la Biomedicina —Protocolo Adicional del 12 de enero de 1998— en su artículo 11 establece: “Se prohíbe toda intervención que tenga por finalidad crear un ser humano genéticamente idéntico a otro ser humano vivo o muerto”.

Hasta aquí nuestras reflexiones en torno a algunos temas que podemos descollar del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal. Hagamos ahora lo propio para analizar, también, algunas de sus debilidades.

3. Debilidades del nuevo Código Penal

Por supuesto, como toda obra humana, el Nuevo Código Penal ha incurrido también en imprecisiones sustanciales. Respecto de ellas, podemos hacer las siguientes consideraciones:

Dentro del catálogo de extinción de penas, el estatuto agregó la denominada supresión del tipo penal. Dice el artículo 121: “Cuando la ley suprima un tipo penal se extinguirá la potestad punitiva respectiva o la de ejecutar las penas o medidas de seguridad impuestas, se pondrá en absoluta e inmediata libertad al inculpado o al sentenciado y cesarán de derecho todos los efectos del procedimiento penal o de la sentencia”.

Este criterio no estaba contemplado en el anterior Código de 1931. Esta forma extintiva de la acción punitiva del Estado parece una afirmación de perogrullo y en verdad ociosa, pues es evidente que si se abroga el “tipo” se declarará inexistente el hecho punible. En consecuencia, no habrá conducta ilícita en el presente, ni mucho menos en el futuro. En lo concerniente al pasado, este principio incluye a los sujetos activos que sean procesados o sentenciados por un hecho, basados en una pena que el legislador haya suprimido, ya que sus beneficios, bajo el criterio de la irretroactividad constitucional(19) les serán extensivos.

Dice el artículo 14 de la Constitución mexicana: “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”.

Por encima de los aciertos en la inclusión del título segundo denominado “procreación asistida, inseminación artificial y manipulación genética”,—conceptos de los que ya hemos hablado—, es importante mencionar que algunos de ellos ya estaban integrados como delitos especiales, dentro de la Ley General de Salud y sus reglamentos. Por lo tanto, su aplicabilidad se da en toda la República mexicana. Estas disposiciones federales regulan de manera general los actos que pudieran afectar a los involucrados en una fertilización asistida o en la ingeniería genética.

Así, el artículo 150 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, establece: “A quien sin consentimiento de una mujer mayor de 18 años o aun con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo, realice en ella inseminación artificial, se le impondrán de 3 a 7 años de prisión.

Si la inseminación se realiza con violencia o de ella resulta un embarazo, se impondrá de 5 a 14 años de prisión”.

Por su parte, el artículo 466 de la Ley General de Salud consagra: “Al que sin consentimiento de una mujer o aun con su consentimiento, si esta fuere menor o incapaz, realice en ella inseminación artificial, se le aplicará prisión de uno a tres años, si no se produce el embarazo como resultado de la inseminación; si resulta embarazo, se impondrá prisión de dos a ocho años.

La mujer casada no podrá otorgar su consentimiento para ser inseminada sin la conformidad de su cónyuge”.

Si estamos ante normas concurrentes, la pregunta obligada es: ¿cuál de las dos disposiciones se aplicará cuando se presente el caso?

Probablemente, ahora que están de moda los levantamientos de encuestas de opinión, hubiera sido adecuado formular un estudio estadístico sobre la frecuencia de estas conductas reguladas, para determinar si el número de asuntos ameritaba la inclusión de tipos delictivos tan específicos. Esto con el propósito de que los penalistas puedan dilucidar cuándo las prácticas médicas relacionadas con la ingeniería genética y la fertilización asistida atacan a un bien jurídico, que merece ser tutelado por la legislación penal.

En la regulación del delito de tortura, estimamos que la nueva ley penal sustantiva adolece de inconsistencias que es importante resaltar. Tanto en el Código Penal de 1931, como en el resto de los ordenamientos penales del país y en la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura se establece el calificativo de “grave”, aplicado a los dolores o sufrimientos físicos o psíquicos que haya infligido el servidor público a una persona al realizar la conducta típica —tortura—.

Sin embargo, en el nuevo ordenamiento sustantivo se suprimió dicha caracterización; pues el artículo 294 textualmente indica: “Se impondrán de tres a doce años de prisión y de doscientos a quinientos días multa, al servidor público del Distrito Federal que, en el ejercicio de sus atribuciones o con motivo de ellas, inflija a una persona dolores o sufrimientos físicos o psicológicos...”.

Al quitarse este término —grave—, nos parece que cualquier dolor o sufrimiento inferido a una persona por un servidor público, con alguna de las finalidades que se enumeran en el texto legislativo, constituiría tortura.

Esta amplitud de la figura delictiva puede generar enormes absurdos. Imaginemos que un policía preventivo propinara un empellón a un presunto delincuente para introducirlo a una “patrulla”, luego de haber cometido una falta menor. En el caso, el sujeto activo pudiera producir dolores no graves, físicos y psíquicos, pero como en la nueva ley, para efectos de tortura no exige que el sufrimiento sea grave, el agente preventivo estaría realizando el acto típico de tortura, con lo cual podría hacerse acreedor a la pena correspondiente.

En este tenor, el Código Penal de 1931 en su artículo 282 ter, indicaba que cometía el delito de tortura: “El servidor público que, con motivo de sus atribuciones, inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, sean físicos o psíquicos, con el fin de obtener...”.

En materia federal y también con más precisión, la ley para prevenir y sancionar la tortura reitera: “Comete el delito de tortura el servidor público que, con motivo de sus atribuciones, inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, sean físicos o psíquicos con el fin de obtener, del torturado o de un tercero, información o una confesión, o castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche ha cometido, o coaccionarla para que realice o deje de realizar una conducta determinada”.

El Nuevo Código Penal establece en el artículo 12, titulado por el legislador como validez personal y edad penal, lo siguiente: “Las disposiciones de este código se aplicarán a todas las personas a partir de los dieciocho años de edad”.

Lo anterior determina que la aplicación personal de la ley sigue limitada a partir de la mayoría de edad, criterio que restringe severamente la persecución delictiva y por ende, continúa un “boquete” de impunidad para el menor infractor de la norma penal, al amparo de lo que conocemos como la inimputabilidad penal(20).

Bajo este principio, se considera que los menores de 18 años carecen de la capacidad de querer y entender la trascendencia de un hecho delictivo. Las críticas sobre el particular son copiosas, pues será dable estimar —con buen juicio— que un menor de 15 años pueda ser considerado como un inimputable penal. Pero, respecto de uno mayor de 16 sería hasta ofensivo considerarlo como tal. Sin embargo, no se entiende bien la razón del por qué la ley no dio el paso para que el adolescente mayor de 16 años, que eventualmente cometa un delito, sea procesado, juzgado y, en su caso, sentenciado por la autoridad judicial competente. Con ello se amplió el rango de competencia de los jueces y tribunales penales, en razón de la edad de los sujetos activos del delito. Por supuesto, con un irrestricto e inexcusable respeto a su dignidad y derechos humanos.

Es probable que la presión que al respecto tiene México sea ocasionada por los instrumentos internacionales suscritos, tales como la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual, en el apartado 3º del artículo 40, obliga a los países miembros a crear leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales.

De la interpretación de esta norma no se deduce la inimputabilidad penal, sino instancias especiales. Este precepto establece: “Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes...”(21).

Hubiera sido ideal la creación de fiscalías especializadas para presuntos responsables de hechos delictivos entre los 16 y 18 años, con la asistencia de psicólogos y trabajadoras sociales, que buscaran reintegrar las conductas patológicas a estándares de convivencia social, sin eximirlos de la responsabilidad penal de sus actos.

4. Reformas al nuevo Código Penal

En su corto tiempo de vida el Código Penal para el Distrito Federal ha sido objeto de tres grandes reformas.

La primera modificación a su texto original, publicada el 3 de octubre del 2002, se refiere al artículo tercero transitorio, que decía: “Durante el mes de septiembre del año en curso, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, expedirá la legislación que establezca el Fondo para la Reparación del Daño a las Víctimas del Delito”.

Con la reforma se precisó: “La Asamblea Legislativa del Distrito Federal, expedirá la legislación que establezca el Fondo para la Reparación del Daño a la Víctima del Delito y la aplicación del fondo correspondiente”.

Con esta modificación, la Asamblea Legislativa se “autoliberó” del plazo que ella misma se impuso para concluir antes de septiembre del 2002 la legislación correspondiente a la figura del Fondo para la reparación del daño, término literal que por cierto, también fue modificado, como veremos más adelante. De hecho, no fue sino hasta el 22 de abril del 2003 —siete meses después del compromiso original de la Asamblea Legislativa— cuando se publicó la Ley de Atención y Apoyo a las Víctimas del Delito para el Distrito Federal(22).

En la segunda reforma, del 22 de abril del 2003, se modificaron sustancialmente los artículos 41, 50, 51 y 55 respecto del nombre que originalmente el asambleísta dispuso respecto al Fondo para la Reparación del Daño a las Víctimas del Delito por el de Fondo para la Atención y Apoyo a las Víctimas del Delito.

Lo anterior, dado que el fondo dispuesto para el efecto difícilmente cubriría la totalidad de la reparación del daño por los delitos cometidos. Esto implica una connotación técnico-jurídica mucho más precisa de resarcimiento, pues con el nombre de atención y apoyo se dejó abierta la posibilidad de no ser, en estricto sentido, una reparación del daño, como las leyes lo exigen. Se trata más bien de una especie de apoyo a las víctimas de los delitos, como el nuevo texto lo indica.

La principal reforma sustancial al nuevo estatuto se dio con la modificación de los artículos 140, 220, 223 al 225, 239, 241 al 243, 246, 248 y 254, publicada el 15 de mayo del 2003. La intención fue la de endurecer la punibilidad del delito de robo y limitar los casos en que los presuntos responsables de hechos delictivos pudieran gozar de la libertad bajo fianza. La propuesta original tuvo su origen en la Secretaría de Seguridad Pública del Gobierno del Distrito Federal, la cual hizo propia el Jefe de Gobierno. Ahora todos los robos, desde un peso mexicano hasta los no cuantificables, se castigan con penas privativas de libertad.

Este criterio no gustó completamente a todos los sectores sociales, principalmente el académico, que considera que se debe evitar, en la medida de lo posible, las penas privativas de libertad. A mediano plazo lo que ocurrirá será la superpoblación de los centros penitenciarios, que, de hecho, ya lo están.

5. Conclusión

El activismo social cada vez más intenso sobre los factores reales de poder en México(23) ha asumido un importante rol en la toma de decisiones públicas, producto sin duda de la afectación directa en algunos de los problemas de mayor resonancia en la sociedad.

Bajo esta perspectiva, el tema de la seguridad pública y, por consecuencia, de las leyes punitivas y el sistema de enjuiciamiento penal, han estado en la mesa del debate cotidiano. Por un lado, se han exteriorizado críticas o inconformidades, propuestas o ideas —sea por las vías formales o no—. Por el otro, a las autoridades les ha correspondido canalizarlas a las instancias competentes para estudiar su viabilidad, en una posición afortunada o paliando las censuras, a costa de su descrédito.

El Nuevo Código Penal para el Distrito Federal y sus reformas recientes, más allá de los aciertos o yerros en que se incurrió, no es ajeno a la multitud de voces y al impulso de una sociedad ávida de respuestas, bajo el imperativo de sumar a la inercia social mejores leyes y procedimientos penales que permitan a la autoridad recomponer los tejidos sociales desgarrados en el curso de nuestra historia reciente. De paso, se busca recuperar el control de la persecución delictiva dentro de las improbabilidades naturales de la realidad nacional, donde por momentos gobernar, más que un ejercicio del poder público, constituye una utopía.

Finalmente, y al margen de lo aquí anotado, el arte de legislar representa un discernimiento, no solo de carácter técnico —en sentido estricto— sino una constante mirada y consideración para el destinatario de las leyes: la sociedad.

(1) Como antecedente de este hecho, el 22 de agosto de 1996 se publicó en el Diario Oficial de la Federación un decreto de reformas y adiciones a la Constitución Federal. A partir de entonces se sentaron las bases en el artículo 122 de la Carta Política para la organización jurídica del Distrito Federal, el cual le daría, además, plena autonomía política y legislativa. En esta histórica reforma se le otorgó a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal la posibilidad de legislar, entre otros aspectos, las materias, civil y penal, todo esto en el apartado C, base primera, fracción V, literal h). Así mismo, el artículo décimo primero transitorio del decreto del 22 de agosto de 1996, establece que dicha facultad entraría en vigor a partir del 1º de enero de 1999. Con base en esta disposición fue que la Asamblea Legislativa promulgó un Nuevo Código Penal para el Distrito Federal.

(2) El control social es una “condición básica irrenunciable de la vida social”, mediante la cual toda comunidad asegura las normas y expectativas de conducta indispensables de sus miembros para seguir existiendo como tal, a la par que impone límites a la libertad del hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo. Abarca las normas colectivas, las sanciones sociales y los procesos de control que presionan sobre el comportamiento humano individual en sus aspectos exteriores, para lograr la adecuación a ciertas reglas de conducta que protegen los intereses fundamentales para la convivencia en comunidad. La conducta desviada de la norma social está amenazada con la imposición de sanciones sociales que llevan implícita la estabilización del equilibrio normativo mediante el proceso de control. Véase Lascano, C.J. Lecciones de derecho penal. Editorial Advocatus, t. I, Buenos Aires: 2000, p. 15.

(3) Teóricamente, el derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias. Estas no se reducen en la actualidad a la pena —única consecuencia represiva en un sistema monista cuyo objeto era el castigo—, pues a principios del siglo XX —como parte del positivismo criminológico italiano receptado por la Tercera Escuela— se incorporaron las medidas de seguridad, como consecuencias preventivas de la comisión de un hecho ilícito tipificado penalmente, fundadas en la peligrosidad de su autor, aplicables en reemplazo de la pena o también como complemento de esta. Se pasó así a un sistema dualista dotado de una doble vía de sanciones, que es el que ha predominado en la mayoría de los códigos penales modernos. En los últimos años se discute si la reparación del daño proveniente del delito puede constituir una tercera vía del derecho penal. Cfr. Lascano, C.J., op. cit., p. 13.

(4) La tasa de desempleo abierto (TDA) en México alcanzó el 3,52% en julio del 2003, el nivel más alto de los últimos cinco años según el Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática (Inegi). La TDA que contabiliza a toda persona que en el período de referencia no trabajó a pesar de que buscó empleo o intentó ejercer una actividad por su cuenta supera el 3,17% reportado en junio. En tanto el Gobierno Federal ha dicho que implementaría medidas urgentes para resolver el problema. El mal indicador de desempleo sugiere que continúa la debilidad del crecimiento económico después de que el producto interno bruto (PIB) se expandió un modesto 0,2% durante el segundo trimestre y la producción industrial cayó un 1,7% en junio del 2003.

(5) Conferencia de prensa de la Confederación Patronal de la República Mexicana, llevada a cabo el 9 de octubre del 2002 en Ciudad de México.

(6) Una encuesta nacional, dada a conocer por el Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad (Icesi) el 11 de febrero del 2003, demostró que la delincuencia sigue en alza. De acuerdo con el sondeo, 3,7 millones de personas fueron víctimas de un ilícito durante el primer semestre del 2002. El documento establece que en todo el 2001, un total de 4,4 millones de personas fueron víctimas de la delincuencia. Se reveló que durante el primer semestre del 2002, en dos millones de hogares hubo por lo menos una víctima de delitos. Cerca del 90% de los delitos cometidos fueron robos en sus diversas modalidades. El 83% de las víctimas de la delincuencia no denunciaron el delito ante el Ministerio Público, casi el 60% de los que no lo denunciaron argumentaron desconfianza o pérdida de tiempo. En el documento se detalla que solo 17 de cada 100 víctimas denunciaron el delito ante las autoridades y el 47% de las víctimas sufrieron un ataque violento. Respecto a la medición de percepción sobre inseguridad, el estudio destaca que el 44% de la población en México se siente insegura en sus respectivas entidades, siendo el Distrito Federal, Baja California, Tabasco y Morelos los Estados que ocupan los primeros lugares en este capítulo. De los 35.174 cuestionarios aplicados: el transporte público, la vía pública, las carreteras, los mercados, centros comerciales, el auto particular, la escuela, el trabajo y la casa habitación, fueron descritos como los lugares en donde se siente mayor inseguridad. El estudio se realizó del 9 al 30 de agosto del 2002 en 35.174 hogares del país, con la colaboración de las empresas Berumen, Ipsos, Bimsa, Consulta Mitofsky y Gaussc. El Icesi es un órgano ciudadano en el que participan también representantes de la fundación Este País, Coparmex, del Consejo Coordinador Empresarial, Tecnológico de Monterrey y de la Universidad Nacional Autónoma de México.

(7) El artículo 16 de la Constitución mexicana —en opinión de Ignacio Burgoa— es uno de los preceptos que imparten mayor protección a cualquier gobernado, especialmente por la garantía de legalidad allí consagrada. Esta, dada su extensión y efectividad jurídicas, pone a la persona a salvo de todo acto de mera afectación a su esfera de derecho. Es decir, toda conducta que no esté basada en norma legal alguna, sino contraria a cualquier precepto, independientemente de la jerarquía o naturaleza del ordenamiento. Es por esto por lo que, sin hipérbole, se puede afirmar que el alcance ampliamente protector del artículo 16 de la Constitución difícilmente se descubre en los sistemas o regímenes jurídicos extranjeros a tal punto que se puede afirmar que en ningún otro país el gobernado encuentra su esfera de derecho tan liberalmente preservada como en México, cuyo orden jurídico total, desde la Ley Suprema hasta el más minucioso reglamento administrativo, registra su más eficaz tutela en las disposiciones implicadas en dicho precepto. Véase Burgoa Orihuela, I. Las garantías individuales. Editorial Porrúa, México: 2002, p. 589.

(8) Orozco Enriquez, J. Diccionario jurídico mexicano, bajo la voz: principio de legalidad. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, Editorial Porrúa, México: 2000, pp. 2535 y 2536.

(9) Esta pena consiste en el pago obligatorio que debe hacer el responsable de un delito a la persona que dañó con su conducta delictuosa. Actualmente la ley prevé la posibilidad de que se haga el pago y la indemnización por los perjuicios causados o bien, si es posible, que se restituya la cosa obtenida con el delito. El ilustre Antonio Martínez de Castro se refirió a esta pena así: “La reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el delito no solo son de estricta justicia sino hasta de conveniencia pública, pues contribuye a la represión de los delitos, porque así su propio interés estimulará eficazmente a los ofendidos a denunciar los delitos y a coadyuvar a la persecución de los delincuentes. En México a esta pena se le ha dado el carácter de ‘pública’ porque el Ministerio Público deberá solicitarla de oficio cuando sea exigible directamente al responsable del delito —en realidad todas las penas son públicas— por ello nuestro legislador al darle facultad al representante social, tuvo que señalarle esa calidad de ‘pena pública’, estableciendo la diferencia de que cuando se deba exigir a terceros entonces tendrá el carácter de responsabilidad civil. Otro aspecto para mí muy cuestionable dentro de la redacción a esta pena en nuestros códigos penales, es el carácter de trascendentalidad que se le ha dado ya que si no paga el directamente responsable del delito, conforme a la ley deberán hacerlo terceras personas. Como podrá observarse, en esta enumeración que hace la propia ley de las personas que deben responder por los daños causados por otra, se viola la prohibición del artículo 22 Constitucional de que las penas no pueden trascender más allá del responsable del delito”. Véase Ramírez Delgado, J.M. Penología. Editorial Porrúa, 3ª ed., México: 2000, pp. 80 y 81.

(10) En particular, la instancia encargada de cumplir esta ley es la Subprocuraduría de Atención a Víctimas y Servicios a la Comunidad y, en cuanto a la parte sustancial, el artículo 13 de ese ordenamiento especifica: “La Procuraduría proporcionará a las víctimas y a los ofendidos de delitos los siguientes servicios: I. Asesoría jurídica gratuita, pronta, completa e imparcial, contando con el apoyo de un asesor jurídico que le asista en todos los actos en que deba intervenir para la defensa de sus derechos; II. Atención médica y psicológica de urgencia, pudiendo gestionar aquella que no esté en condiciones de proporcionar directamente; o III. Solicitar la reparación del daño, en los casos que esta proceda”. Por su parte, el artículo 14 establece: “La Secretaría de Salud del Distrito Federal y las agencias especiales para la atención de los delitos sexuales, con el fin de lograr el bienestar físico, mental y social otorgará los siguientes servicios: I. Atención médica, en sus formas preventivas, curativas y de rehabilitación; II. Asistencia Psicológica; III. Tratamientos postraumáticos; y IV. Atención ginecológica para las víctimas de delitos sexuales”.

(11) Los conceptos “penas” y “medidas de seguridad” tienen, desde el punto de vista técnico, connotaciones totalmente distintas. No existía justificación —teórica ni práctica— para que continuaran manejándose como sinónimos por ley, razón por la que su separación se debe considerar un acierto legislativo. Las penas —recurriendo a la doctrina— se fundan en la culpabilidad, mientras que las medidas de seguridad en la peligrosidad. Por ello, las penas solo deben ser aplicadas post delictum y, por determinación de los tribunales penales, las medidas de seguridad son aplicables ex delictum, correspondiendo su aplicación a la autoridad administrativa. Carrancá y Trujillo, R. y Carrancá y Rivas, R. Código Penal anotado. Editorial Porrúa, México: 2000, p. 168.

(12) Cuello Calón, E. La moderna penología. Editorial Bosch, Barcelona: 1974, p. 16.

(13) El alcance del artículo 67 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, lo constituye la prevención delictiva partiendo de la deshabituación o desintoxicación, según corresponda, del uso de estimulantes que por su naturaleza, producen una alteración natural de la conducta humana. Para entender y aplicar la ley con precisión, acerca de los conceptos técnicos de estupefacientes o psicotrópicos, el juez deberá auxiliarse de la Ley General de Salud, que establece las especificaciones de cada caso.

(14) Calificativa del delito que existe siempre que el reo causa intencionalmente una lesión después de haber reflexionado sobre el ilícito penal que va a cometer. Las calificativas de premeditación, alevosía, ventaja y traición, se fundan en un elemento psicológico común: la reflexión, que es característica de la premeditación. Como acto psíquico, la reflexión puede obedecer a objetos diversos que constituyen la alevosía, la ventaja y la traición, las que se manifiestan exteriormente a través de circunstancias objetivas que la ley tipifica. En general, la nota que distingue a la premeditación es la existencia de un espacio de tiempo más o menos largo y la determinación y la acción delictiva, entre el ánimo frío y reflexivo. Díaz de León, M.A. Diccionario de derecho procesal penal, bajo la voz: premeditación. Editorial Porrúa, 4ª ed., t. II, México: 2000, p. 1730.

(15) En los tipos penales en materia de procreación asistida e inseminación artificial (149 a 153), no basta una relación de pareja para suponer que los delitos descritos en el capítulo respectivo queden fuera de sanción alguna, si se ejerce el derecho subjetivo de querellarse por ello. La ley penal evita que, bajo el supuesto de mantener una relación conyugal, concubinaria o cualquier otra de pareja, se opere indiscriminadamente la inseminación artificial con fines especulativos y de dudosa procedencia. La ilicitud de este hecho indudablemente está ligada a la libertad, cuestiones de ética, de salud pública y de observancia estricta de la ley. Así, dentro de la exposición de motivos en el Nuevo Código Penal que se comenta, se estableció que en estos delitos el bien jurídico que se tutela es la libertad y voluntad de optar por un medio alterno para lograr la concepción.

(16) Código Penal Español: Art. 159: “1. Serán castigados con la pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de 7 a 10 años los que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo. 2. Si la alteración del genotipo fuere realizada por imprudencia grave, la pena será de multa de seis a quince meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de uno a tres años”. Art. 160: “La utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana será castigada con la pena de prisión de tres a siete años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de siete a diez años”. Art. 161: “1. Serán castigados con la pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana. 2. Con la misma pena se castigarán la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza”. Art. 162: “1. Quien practicare reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años. 2. Para proceder por este delito será precisa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz, o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal”.

(17) Aspectos como la inseminación artificial poseen un enorme contenido jurídico y moral. A pesar de ser un término legal, no es definida por la nueva ley penal. En este sentido, conviene precisar que la inseminación artificial constituye la introducción vía umbilical o vaginal de semen o de óvulos fecundados en la mujer, con fines de procreación. En este caso, el bien jurídico tutelado no resulta fácil de definir. Probablemente sea la libertad de procreación, la integridad psíquica o física o incluso la vida del sujeto pasivo. El fondo de esta disposición tiene repercusiones mayores a las que imaginamos: evita tanto la fecundación clandestina con fines de reproducción humana como la comercialización de menores, la cual, en los últimos años, ha sido una práctica dramáticamente fomentada.

(18) La clonación es la producción de clones mediante la reproducción asexual. Se denomina clon a una colección de organismos genéticamente idénticos, provenientes de un único ancestro. De manera más explícita, la clonación es la acción de reproducir a un ser, a partir de una célula originaria, de manera perfecta en el aspecto fisiológico y bioquímico, es decir, de una célula de un individuo se crea otro ser exactamente igual al anterior. Los caracteres que puede mostrar un ser humano se deben a los genes que ha heredado de los progenitores. Mediante la clonación se obtiene que el individuo tenga los mismos genes que el padre o la madre. La reproducción sexual se sustituye por la reproducción artificial pero los genes los aporta una única persona, razón por la cual el individuo tendrá los mismos genes. Es indudable que el tema causa honda polémica entre la opinión pública principalmente por cuanto se sitúa en el inevitable desarrollo científico y las ideas sobre la creación humana.

(19) El principio de la irretroactividad de la ley tiende a satisfacer uno de los fines primordiales del derecho: la seguridad jurídica. En efecto, el derecho está orientado a eliminar la arbitrariedad de las relaciones sociales y, por lo tanto, se constituye por normas de carácter general, que se aplican a una infinidad de casos concretos. De esta norma se crea un marco de referencia que permite a los individuos y grupos sociales saber en cada momento cuáles son los efectos que traen consigo cada una de sus acciones y conductas. Por esta razón, es antijurídico que los derechos y obligaciones creados bajo el amparo de ciertas normas sean desconocidas por disposiciones posteriores. Por otra parte, el mencionado artículo 14 de la Constitución tiene una importante restricción al principio de irretroactividad. En efecto, dicho precepto señala que a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna y, de esta manera, autoriza implícitamente la aplicación retroactiva de la ley en caso de que nadie resulte dañado por ella. Esta es la razón por la que en el derecho penal mexicano existan disposiciones que se aplican retroactivamente en beneficio de los procesados y sentenciados...”. Cornejo Certucha, F.M. Diccionario jurídico mexicano, bajo la voz: irretroactividad de la ley. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, Editorial Porrúa, México: 2000, pp. 1824, 1825 y 1828.

(20) La inimputabilidad —según la doctrina— es el aspecto negativo de la imputabilidad, esto es, la incapacidad para entender y querer en materia penal. En: Osorio y Nieto, C.A. Síntesis de derecho penal. Parte general. Editorial Trillas, México: 1998, p. 66.

(21) El texto completo indica: “3. Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular:

a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales;

b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.

4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”.

(22) La ley entró en vigor al día siguiente de su publicación oficial, es decir, el miércoles 23 de abril del 2003, ordenando la derogación de todas las disposiciones que se opusieran a ella. El cuerpo normativo está integrado por 29 artículos, determina las autoridades responsables de su aplicación y el procedimiento que se deberá seguir para cumplir el objetivo de garantizar el goce y ejercicio de los derechos, así como las medidas de atención y apoyo a la víctima u ofendido del delito.

(23) Fernando Lasalle expuso que la Constitución era la suma de los factores reales de poder en el Estado, entendiendo con esta aseveración que los factores reales de poder se constituyen por los órganos del Gobierno con alta capacidad de decisión y que, por lo tanto, son susceptibles de afectar las relaciones sociales. Bajo esta tesitura, los parlamentos, las instancias jurisdiccionales, los órganos ejecutivos, electorales y las organizaciones sociales son, entre otros, los factores de referencia.