La nueva forma del acuerdo arbitral: otra victoria del consensualismo

Revista Nº 7 Jul.-Dic. 2007

Francisco González de Cossío 

1. Introducción.

Los dos instrumentos jurídicos más importantes sobre arbitraje comercial internacional —la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras(1) y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional(2)— establecen que para que un acuerdo arbitral tenga validez debe constar por escrito y estar firmado por las partes. Lo mismo ocurre en el derecho arbitral mexicano(3). Esto quiere decir que, en la actualidad, el acuerdo arbitral es un acto formal. Sin embargo, todo parece indicar que dejará de serlo.

En fechas recientes, la CNUDMI elaboró un texto que modifica el requisito formal del acuerdo arbitral. En este estudio se comentará tal desarrollo y se sugerirá una respuesta al legislador mexicano. Para ello, se realizará una pequeña digresión teórica e histórica, para luego analizar la forma del acuerdo arbitral. Seguidamente, se resaltarán los problemas que esta ha generado, se precisarán las soluciones que se han considerado, se comentará el nuevo régimen, sus efectos en la ejecución del laudo arbitral y se finalizará con un comentario conclusivo y una recomendación.

2. La forma.

2.1. Antecedentes.

La “forma” es la manera en que la voluntad se debe exteriorizar para producir los efectos jurídicos deseados. Todo negocio jurídico está basado en la voluntad de su autor. Para que esta tenga efectos legales debe ser manifestada de alguna manera específica, la cual depende del acto jurídico anhelado. Es decir, no basta con que el sujeto internamente quiera alcanzar un fin para que este pueda obtenerse jurídicamente, sino que se debe expresar su voluntad de cierta manera, para que sea conocida objetivamente.

Entendido lo anterior, la forma es el aspecto objetivo o externo de la voluntad del autor del negocio jurídico, lo cual lo distingue de la fase subjetiva e interna del acto volitivo. Desde una perspectiva filosófica, la forma es el “continente” y la voluntad el “contenido”.

En la historia de la forma como institución puede observarse una transición —gradual— del formalismo al consensualismo. En sus orígenes romanos, los actos jurídicos tendían a ser solemnes. Paulatina, pero asiduamente, se ha tendido hacia la reducción de las formalidades. Como resultado de lo anterior, en la actualidad los códigos adoptan, como regla general, el consensualismo(4). El paradigma consiste en que la forma es ahora un elemento “accidental” del negocio jurídico, que lo distingue del sistema antiguo: en el derecho romano, la forma era un elemento “esencial”, en tanto que se identificaba con el negocio jurídico mismo.

En el derecho romano, para que la mayoría de los actos jurídicos fueran válidos debían seguirse unos rituales, en ausencia de los cuales se daba su inexistencia. Las únicas excepciones a este régimen, y para cuya validez el consentimiento sin ritual era suficiente, eran los “contratos de buena fe”, entre los cuales se encontraban: la compraventa, el arrendamiento, el mandato y la sociedad —por ser considerados numerus clausus—. Fuera de ellos, la regla general era contraria: la voluntad tenía que ser manifestada de una manera determinada. La forma no se consideraba un accidente del acto, pues era el acto mismo. El negocio se identificaba con su rito. El caso típico era la stipulatio, que era el negocio jurídico más utilizado para crear obligaciones entre las partes.

Aunque la aproximación se relajó en el medioevo, se estableció una distinción entre “pactos desnudos” —nuda pacta— y “pactos vestidos” —pacta vestita—. Mientras los primeros creaban obligaciones naturales(5), los segundos daban lugar a obligaciones jurídicamente exigibles(6).

Es cierto que la práctica comercial(7) y canónica(8) era diversa, pero no se contradecía la regla general anteriormente descrita del ius commune.

2.2. La ‘ratio legis’.

La forma es una norma protectora: según la naturaleza e importancia del acto jurídico en cuestión se exigirá más forma. El motivo es evidente: procurar que la trascendencia del acto jurídico que está en vías de celebrarse sea correctamente evaluada. Ello, para evitar que una persona se vea sorprendida al haber celebrado accidentalmente un acto jurídico que, en verdad, escapaba a su voluntad. Como anuncia el título de este ensayo, el consensualismo tiene una victoria nueva: el acuerdo arbitral.

3. La forma del acuerdo arbitral.

En la actualidad, la forma del acuerdo arbitral involucra, como regla general, un doble requisito: que sea escrito y firmado por las partes. Lo anterior, tanto en el derecho arbitral nacional(9) como en el internacional(10). Vale la pena comentar el antecedente de cada uno.

3.1. La Convención de Nueva York.

El primer antecedente del derecho arbitral actual se encuentra en el artículo II(2) de la Convención de Nueva York. Los redactores de este instrumento analizaron la posibilidad de que el acuerdo arbitral fuera consensual. Sin embargo, se optó por incluir un ingrediente de formalidad.

Los trabajos preparatorios de la Convención de Nueva York revelan que existieron dos motivos detrás de tal decisión(11): (i) asegurarse que las partes estén concientes de consentir el arbitraje y (ii) definir qué constituye un acuerdo por escrito.

Si bien no existe mucho análisis o comentario sobre por qué se optó por darle cierta formalidad al acuerdo arbitral —pues el foco de atención fue reemplazar las divergencias legislativas estatales sobre este requisito, por una regla de derecho uniforme(12)—, es posible concluir que el motivo —poco debatido— fue cerciorarse de que la consecuencia no fuera inadvertidamente impuesta a una de las partes contratantes: la renuncia al derecho de acudir a tribunales estatales para ventilar la controversia(13).

3.2. La Ley Modelo de la CNUDMI.

La Ley Modelo recoge los mismos requisitos. Esto para asegurar la congruencia con la Convención de Nueva York, por cuanto la mayoría de las legislaciones arbitrales estatales exigían este nivel de formalidad(14). A su vez, y al igual que sucede con el instrumento mencionado, se buscó establecer, como derecho uniforme, los requisitos de forma del acuerdo arbitral entre los diversos países, eliminando los requisitos más formales(15). Se debe precisar al respecto que el artículo 7º de la Ley Modelo se convirtió posteriormente en el artículo 1423 del Código de Comercio mexicano.

4. Problemas derivados de los requisitos de forma del acuerdo arbitral.

En un principio, la necesidad de que el acuerdo arbitral constara por escrito buscaba lograr un objetivo que es intachable per se: que la renuncia a la justicia estatal tuviera un elemento de formalidad. Lo anterior, con dos propósitos: que la parte esté consciente del paso jurídico que tomó y evitar que se determine tal renuncia en casos en los que las partes no tenían la intención de efectuarla.

Si bien no ha perdido validez, esta ratio legis ha perdido actualidad. Actualmente, existen prácticas que, dada la forma en que se realizan, no dejan una constancia que reúna los requisitos en cuestión, a pesar de que la intención de las partes era contar con el arbitraje como el mecanismo aplicable de solución de controversias.

Dicho de otra manera, la realidad ha rebasado el derecho. Por consiguiente, era hora de actualizarlo. Como ejemplos de las circunstancias a las que se alude pueden citarse los siguientes:

a) Los acuerdos celebrados por medios electrónicos(16).

b) Los intercambios de cartas y telegramas.

c) Las prácticas en las que a pesar de existir un acuerdo, este no consta por escrito y no está firmado.

Dichos ejemplos genéricos pueden detallarse mediante hipótesis específicas. Por ejemplo, cuando una oferta es realizada mediante un contrato que contiene una cláusula arbitral y, a pesar de no estar firmada por el destinatario, el convenio es cumplido. Otro caso frecuente es aquel en el que una operación es documentada en una serie de contratos firmados que contienen acuerdos arbitrales, salvo uno —por causas contemporáneas o porque surge de eventos posteriores— que es el documento que contempla la obligación cuyo incumplimiento motiva la reclamación que se desea someter al arbitraje. Un ejemplo más es el del certificado de embarque emitido por un porteador, que no es firmado por el cargador, y que contiene un acuerdo arbitral.

Como se puede observar, tales situaciones no cumplirían ad litteram la prueba de ácido de validez del acuerdo arbitral(17). Pero no son las únicas. La CNUDMI ha detectado más(18).

Esta preocupación no es nueva. Desde 1981, Albert Jan Van den Berg se preguntaba si los requisitos de forma eran congruentes con las prácticas actuales del comercio internacional(19).

La jurisprudencia ha ido corrigiendo los problemas que se han presentado mediante interpretaciones flexibles. Sin embargo, no siempre lo ha hecho de forma favorable. El resultado de ello genera incertidumbre.

Aunque pudiera ponerse en tela de juicio la seriedad de la preocupación, dada la proporción de ocasiones en que las prácticas anteriormente aludidas generan el resultado indeseado, existe una circunstancia que pone de manifiesto lo anacrónico del requisito: se exigen más formalidades para la determinación de existencia del acuerdo arbitral que para los aspectos medulares de la mayoría de los actos jurídicos que la contienen. Por ejemplo, es jurídicamente posible realizar un contrato por millones de dólares, pero si se desea que cualquier problema que surja del mismo se arbitre, tendrán que seguirse ciertas formalidades adicionales.

Esto no puede ser buen derecho.

5. Pasos que se han tomado.

5.1. Pasos internacionales.

La CNUDMI encomendó la solución del problema a un grupo de trabajo. Entre las alternativas que se analizaron figuraron las siguientes, con sus respectivas críticas:

a) Modificación de la Ley Modelo: se debe variar el artículo 7º, para, inter alia, contemplar la posibilidad de que el acuerdo arbitral se materialice tanto por medios electrónicos, como verbalmente. No obstante, el texto actual de la Ley Modelo ha sido objeto de debate y es dudoso que pueda introducirse un cambio tan fundamental sin revisar por completo su artículo 35.

b) Declaración interpretativa de la Convención de Nueva York: se requiere un instrumento interpretativo del artículo II que abarque las hipótesis deseadas. Al respecto, se ha dicho que existen dos problemas: (i) dado que la interpretación no es vinculatoria, es dudoso que tenga algún efecto práctico y (ii) tal “interpretación” era más una “modificación”, ya que rebasa el texto en el que se fundamenta.

c) Protocolo a la Convención de Nueva York: es preciso elaborar un instrumento adicional que amplíe el radio de aplicación de este texto a las situaciones deseadas. Frente a lo señalado, se ha dicho que existe una preocupación que consiste en el impacto que puede tener la realización de un protocolo en un documento que ha tenido éxito por más de 40 años. Además, se podría generar discordancia interpretativa al existir un escenario en donde estuvieran dos grupos de Estados: los que han aceptado únicamente la Convención de Nueva York y los que se han adherido al protocolo.

5.2. Pasos nacionales.

Ante la problemática descrita, algunos Estados han optado por modificar su derecho interno para reducir los requisitos de forma del acuerdo arbitral(20) o interpretar relajadamente los mismos(21). Dado que se trata de jurisdicciones importantes en la materia, resultaba conveniente aprender la lección que el derecho comparado arrojaba: era hora de revaluar lo apropiado del statu quo legal.

6. El nuevo paradigma.

El paradigma descrito ha cambiado. Al 19 de julio del 2005, la CNUDMI contemplaba el siguiente como el nuevo texto del artículo 7º de la Ley Modelo(22): “Artículo 7º. Definición y forma del acuerdo de arbitraje.

1) El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o que puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

2) El acuerdo de arbitraje deberá constar en un escrito. Por ‘escrito’ se entenderá cualquier forma de texto, que puede abarcar, sin limitaciones, un mensaje de datos, que deje constancia del acuerdo de arbitraje o que de otro modo sea accesible para su ulterior consulta.

3) Por ‘mensaje de datos’ se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.

4) Además, un acuerdo de arbitraje figurará por escrito cuando conste en él un intercambio de escritos de demanda y de contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra.

5) A fin de disipar dudas, la referencia hecha en un contrato o en un acuerdo de arbitraje independiente a un escrito que contenga una cláusula compromisoria constituirá un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que la referencia implique que la cláusula forma parte del contrato o del acuerdo de arbitraje independiente, prescindiendo de si el contrato o el acuerdo de arbitraje independiente se han celebrado verbalmente, de forma deducible de los actos o por medios que no sean escritos. En tal caso, el escrito que contenga la cláusula compromisoria constituirá el acuerdo del arbitraje a los efectos del artículo 35”(23).

Si bien cada párrafo de la definición es rico en cuanto a su contenido jurídico, el segundo es el relevante para efectos de este comentario. Como primera aproximación, podría pensarse que se continúa con el requisito de forma pues se establece que el acuerdo arbitral debe ser escrito. Sin embargo, la sutileza radica en lo que debe entenderse de la expresión “por escrito”, lo cual puede describirse como “cualquier forma que establezca un registro del acuerdo arbitral o que sea accesible para ser utilizado como futura referencia”.

El resultado de esta nueva definición es claro: el acuerdo arbitral ya no tiene que constar en un documento ni tiene que estar firmado por las partes. La abolición de tales requisitos tiene implicaciones que vale la pena abordar de forma separada.

6.1. Nuevo concepto de “por escrito”.

La definición no puede ser más amplia. Abarca todo, es decir, en lo sucesivo, “escrito” significará también “no escrito” —como lo entiende el derecho civil mexicano—. De acuerdo con lo anterior, para efectos de la forma del acuerdo arbitral existe una regla especial de obligaciones que se aparta de su contenido bajo el ius commune.

6.2. Firma.

La definición descrita modifica expresamente la regla general sobre firma, establecida en el derecho de las obligaciones mexicano. Esta consiste en que cuando se exija la forma escrita en un contrato, los documentos correspondientes deben ser firmados por todas las personas a las cuales se les imponga esa obligación(24). El nuevo precepto establece que ello no es necesario. Tan solo tiene que existir un registro del acuerdo arbitral.

La abolición del requisito de la firma tiene implicaciones importantes. Esto quiere decir que, en lo sucesivo, la determinación de la existencia del consentimiento no se centrará en determinar si las partes plasmaron su rúbrica(25), sino en saber si se está en presencia de algo mucho más importante: un acuerdo de voluntades.

Este giro implica que la atención ya no se concentrará en la “existencia”, sino en la “esencia”(26). No se trata de un juego semántico, la diferencia es real. El contrato es consentimiento. El consentimiento no es un requisito cualquiera, sino el esencial. Entonces, es más apropiado basar el análisis sobre la existencia de consentimiento que sobre la de una forma.

Es cierto que, tradicionalmente, el segundo es la forma de constatar la existencia del primero. Sin embargo, el requerimiento de un paso externo verificable es una manera de determinar si existe el prerrequisito interno e importante —la voluntad—. Pero ceñirse a que conste en papel y cuente con un rasgo escrito en tinta por el puño y letra del —posible— obligado es innecesariamente restrictivo. Después de todo, el derecho de las obligaciones cuenta con otras formas de cerciorarse de que exista el deseo de quedar jurídicamente vinculado. A continuación se tratarán algunas de ellas.

6.2.1. Consentimiento expreso.

El consentimiento es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos(27). En relación con la primera forma, y a pesar de que diversos actos jurídicos podrían ser existentes y válidos como resultado de una manifestación verbal de consentimiento, si estos incluyen un acuerdo arbitral, este último carecería de validez —aunque el acto fuera realizado ante diversos testigos, inclusive fedatarios—(28).

En cuanto a los signos inequívocos, no es difícil pensar en operaciones diversas cuya anuencia es expresada, por razones prácticas o simplemente porque así tuvo lugar, mediante un signo o conducta que le resulta claro a la contraparte. De nuevo, bajo el régimen anterior, si el acto jurídico contiene un acuerdo arbitral, este carece de validez. Con las nuevas disposiciones esta incongruencia desaparece.

6.2.2. Consentimiento tácito.

Es aquel que resulta de hechos o actos que presuponen o que autorizan a presumir la manifestación de la voluntad(29). Existen diversas operaciones que, bien sea por razones prácticas o lógicas, se cumplen sin que las partes celebren formalmente un contrato por escrito y con sus firmas. De contener un acuerdo arbitral, este sería inexistente. No obstante, el nuevo régimen le dará vida a esta posibilidad.

6.2.3. Convalidación.

Un acto jurídico viciado de nulidad relativa, como sería el caso de la falta de existencia de los requisitos de forma, puede ser convalidado mediante el cumplimiento voluntario del mismo, por novación “o por cualquier otro modo”(30). Lo mismo sucede con el acuerdo arbitral. Si las partes se avocan a cumplir, sin firmar un contrato que contiene un acuerdo arbitral, ello haría las veces de una convalidación del mismo, incluida la cláusula compromisoria. Surgida la controversia, argumentar que las partes cumplieron selectivamente las obligaciones de dicho convenio sin que deseen verse vinculadas por el acuerdo arbitral no solo sería un argumento débil, sino contrario al deber de cumplir las obligaciones de buena fe(31) y a no actuar inconsistentemente en detrimento de una contraparte(32).

Es cierto que esta hipótesis parte de la premisa de que existe un acto pero que está viciado de nulidad, no de falta de consentimiento, lo cual conllevaría a una inexistencia. Aun así, resulta aplicable el razonamiento anterior: ¿qué mejor consentimiento que cumplir con las obligaciones o ejercer los derechos del acto que se arguye inválido? ¿Acaso no dice más un hecho que mil palabras? Y, por si se considerara insuficiente, podría argumentarse que se trata de un caso de consentimiento tácito mediante actos que lo presuponen(33).

6.2.4. Formación.

“Forma” no es “formación”. Mientras que la primera se refiere a los requisitos que debe cumplir la voluntad para generar un acto jurídico existente y válido, la segunda se refiere al régimen jurídico sobre el momento en que existe un acuerdo de voluntades(34). Puede suceder que una oferta esté seguida por una aceptación(35) o tal vez ocurrir que no se acepte lisa y llanamente(36), o que se ejerza el derecho de retracto(37), por medios electrónicos(38), o que tratándose de un contrato entre ausentes tenga que determinarse si se perfeccionó el consentimiento(39).

6.3. Las implicaciones jurídicas.

Como puede verse, en su esencia, la modificación implica transformar un requisito in validitate en uno ad probationem. La determinación de la existencia de un acuerdo arbitral será el resultado de analizar lo que al respecto establece el cuerpo legal idóneo para realizarla: el derecho de las obligaciones(40) que sea aplicable(41) y no solo una determinación formalista consistente en verificar si existe un documento firmado. El fin prevalecerá sobre el método: saber si existe consentimiento.

Manejar la exigencia formal como un elemento de convicción —de prueba—, en vez de un elemento de existencia o validez(42) del mismo, no solo parece más técnicamente adecuado, sino más acorde con la realidad. El efecto se verá de inmediato: se abarcarán prácticas comerciales nacionales e internacionales que, de otra manera, se verían desplazadas por un requisito legal que no es acorde con las mismas.

7. Efectos en la ejecución del laudo arbitral.

El impacto que tiene la modificación sobre la ejecución del laudo merece especial atención. Es posible interpretar que esta implique que la decisión basada en un acuerdo arbitral que no consta por escrito no sea ejecutable bajo la Convención de Nueva York, puesto que tal instrumento requiere que lo esté, para ser ejecutable(43).

Esta postura sería equívoca por tres motivos: (i) los requisitos de forma contemplados en la Convención de Nueva York son aplicables al deber de la judicatura de remitir a las partes al arbitraje y no a la validez o ejecutabilidad del laudo; (ii) la determinación de validez del acuerdo arbitral para efectos de la ejecutabilidad del laudo se realiza con base en el derecho —nacional— aplicable y (iii) en caso de duda sobre la validez, la disposición de derecho más favorable de la Convención de Nueva York salvaría la ejecutabilidad del laudo.

7.1. Los requisitos de forma aplican a la ejecución del acuerdo, no del laudo arbitral.

El artículo II de la Convención de Nueva York establece: “1. Cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

2. La expresión ‘acuerdo por escrito’ denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

3. El tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”.

El artículo II de la Convención de Nueva York regula la ejecución del acuerdo, no del laudo arbitral. Para ello, y como requisito de derecho uniforme, se ha establecido que los jueces estatales ante los cuales se someta una controversia amparada por un acuerdo arbitral remitan a las partes al arbitraje. En este escrito no se abordará la forma en que este deber es implementado(44). Lo relevante para este análisis es entender que el propósito del artículo II no es establecer el régimen de validez del acuerdo arbitral, sino solo una regla uniforme para procurar su ejecutabilidad por las judicaturas de diferentes partes del mundo.

El régimen aplicable a la validez del acuerdo arbitral es un tema que corresponde al derecho arbitral aplicable. En la actualidad, este último hace eco a lo dispuesto en la Convención de Nueva York, puesto que la Ley Modelo procuró uniformar los requisitos con el propósito de evitar que formalidades mayores le restaran eficacia en el ámbito internacional. Sin embargo, este podría no ser el caso. Y así será, si se adopta el texto contemplado por la CNUDMI en el derecho mexicano.

7.2. La validez del acuerdo arbitral para efectos de la ejecución del laudo se realiza con base en el derecho —nacional— aplicable.

En su artículo V, la Convención de Nueva York regula un tema distinto al artículo II. Mientras que este regula la ejecución del acuerdo arbitral, aquel regula las causales para negar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral. Son dos universos distintos que buscan objetivos diferentes, mediante mecánicas legales diversas.

El artículo V ha previsto un régimen totalmente distinto al contemplado en el II, para efectos de determinar la validez del acuerdo arbitral y la posibilidad de que este se traduzca en una causal de no ejecución de un laudo. Para poner la diferencia en relieve, se comenzará por mencionar los propósitos y mecánica del artículo V de la Convención de Nueva York. Este precepto contiene las causales con base en las cuales puede negarse el reconocimiento o ejecución de un laudo arbitral. Las causales no solo son exhaustivas, sino que son de interpretación estricta y deben interpretarse y probarse en contra del principio de presunción de validez del laudo arbitral —presumptio in favorem validitatis sententiae—.

Es cierto que ambos artículos tratan el tema de la validez del acuerdo arbitral. Ello es natural. Después de todo, es el punto de partida de todo arbitraje. Sin embargo, la forma en que se ha tratado es radicalmente distinta: mientras que en el artículo II se establece un régimen fijo que debe observarse para la ejecución del acuerdo arbitral por las judicaturas, en el V se establece un régimen de mínimos, que puede ser más liberal y que toma como punto de partida el derecho arbitral nacional aplicable, no la Convención de Nueva York.

Entendida la diferencia regulatoria, se mencionará el tratamiento que, en el contexto de reconocimiento y ejecución de un laudo, se le da al acuerdo arbitral. En efecto, la causal de no ejecución de la Convención de Nueva York relevante para este análisis es la contenida en el artículo V(1)(a) de la Convención de Nueva York, que establece: “... el acuerdo (arbitral) (...) no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia...”.

Como se puede observar, dentro del contexto de la determinación de la validez de un acuerdo arbitral no se ha hecho alusión al régimen contemplado en el artículo II de la Convención de Nueva York, sino al de “... la ley a que las partes lo han sometido, o (...) la ley del país en que se haya dictado la sentencia...”.

Es decir, la validez de un acuerdo arbitral para efectos de generar una causal de no ejecución no está determinada por la Convención de Nueva York, sino por el derecho nacional aplicable al acuerdo arbitral. Si este contempla la validez de acuerdos arbitrales que no consten por escrito(45), el laudo arbitral será ejecutable bajo la Convención de Nueva York, máxime por el impacto de la disposición de derecho más favorable, lo cual se tratará a continuación.

7.3. La disposición de derecho más favorable.

El artículo VII de la Convención de Nueva York establece: “1. Las disposiciones de la presente convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiere tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medidas admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque”.

Esta norma, que la jerga arbitral internacional ha bautizado como “la disposición de derecho más favorable” —most favorable right provision—, busca que la Convención de Nueva York sea, en cuanto al régimen de ejecución del laudo, una “ley de mínimos”. Es decir, un piso que sirva de cimiento, con base en el cual, las legislaciones estatales puedan crear legislación arbitral más liberal, con la finalidad de que el laudo siga siendo ejecutable —y bajo el régimen del instrumento internacional—.

Un laudo arbitral cuyo origen es un acuerdo arbitral que no consta por escrito podría ejecutarse bajo la Convención de Nueva York, puesto que sería una decisión basada en derecho local, que le da efectos a un acuerdo arbitral con dicha forma. Es decir, en la medida en que una legislación arbitral nacional recoja el texto actual de la reforma de la CNUDMI que le da validez al acuerdo arbitral que no sea por escrito, pero cuya existencia haya sido demostrada, el laudo que como resultado de ello se emita seguirá siendo ejecutable bajo la Convención de Nueva York, puesto que —utilizando las palabras de la Convención de Nueva York— se trata de una “sentencia arbitral que hace valer forma y medidas admitidas por la legislación que se invoca”.

La disposición de derecho más favorable busca fomentar la ejecución de los laudos arbitrales en el mayor número de casos posible, y en la forma más amplia. En su esencia, implica que, en la interrelación entre la Convención de Nueva York y el derecho local, se le dará prioridad a la ley que sea más favorable al régimen de ejecución del laudo.

Por lo anterior, la aplicabilidad de la disposición de derecho más favorable a la propuesta que se realiza es un caso que, por excelencia, haría relucir la utilidad de la disposición de derecho más favorable. Visto desde esta perspectiva, la ejecución de un laudo arbitral originado en un acuerdo arbitral que no consta por escrito es posible, aun sin hacer alusión a la disposición de derecho más favorable contenida en el artículo VII de la Convención de Nueva York.

Sin embargo, la utilidad de la misma reside en que disipa las dudas que al respecto pudieren surgir, es decir, sirve como argumento por mayoría de razón —a minori ad majus—.

8. Conclusión y recomendación.

Lo único constante en el desarrollo de las ciencias es el cambio. Esta aseveración, que podría calificarse como axioma, es también aplicable a la ciencia jurídica. De lo contrario, se convierte en instrumento de anacronismo.

La relajación de los requisitos de forma del acuerdo arbitral que actualmente imperan para dejar que la existencia de este sea una determinación que resulte del régimen aplicable al resto del acto jurídico lograría actualizar dicho régimen a las prácticas comerciales modernas. Es más, haría que las consecuencias legales de un acto fueran más congruentes con la auténtica intención de las partes, dándole más eficacia al arbitraje.

Como corolario de lo mencionado, de adoptarse la reforma de la CNUDMI como derecho nacional, a la materia arbitral se le haría aplicable el viejo principio jurídico contractual: pacta quantumcumque nuda servanda sunt —cualquier pacto, incluso el que carece de forma, debe ser cumplido—, más conocido como pacta sunt servanda —los pactos deben cumplirse—.

Es recomendable que México adopte como derecho nacional el nuevo texto. Al realizarlo, es aconsejable que solo se modifique el artículo 1423 del Código de Comercio y se resista la tentación de “retocar” otros preceptos. El motivo de lo anterior es que el derecho arbitral mexicano es bueno y funciona. Como dice el viejo adagio: if it is not broke, do not fix it.

Una digresión parece procedente. En el conocimiento de este autor, es la primera vez en la historia que un instrumento internacional de esta naturaleza es modificado a escala internacional con la expectativa de que las jurisdicciones que lo adoptaron originalmente adopten tal reforma(46). Es de esperarse que tanto México como el resto de los países que adoptaron la Ley Modelo como lex arbitri; copien el texto sugerido, sin cambio alguno, como el nuevo texto nacional relevante.

Sería una victoria de los internacionalistas y de todos aquellos que ven al derecho internacional —o trasnacional, según la nomenclatura preferida— como una estrella polar que debe guiar el derecho nacional. La confianza en el organismo es procedente. Después de todo, el grupo de trabajo de la CNUDMI está conformado por reconocidos especialistas en la materia que —dicho sea de paso— han invertido innumerables horas en el estudio del texto aprobado.

La comunidad internacional está en deuda con ellos. Lo mínimo que se puede hacer es adoptar el texto en el que, tan desinteresadamente, tanto sacrificaron, con el solo afán del progreso del derecho.

(1) Aprobada el 10 de junio de 1958. Ratificada por México el 14 abril de 1971 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de junio de 1971 —en adelante, la Convención de Nueva York—.

(2) Elaborada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1985 y acogida por México el 22 de julio de 1993 —en adelante, la Ley Modelo—.

(3) Artículo 1423 del Código de Comercio mexicano.

(4) Artículo 1832 del Código Civil Federal y del Código Civil para el Distrito Federal; artículo 78 del Código de Comercio mexicano.

(5) La regla era: “nuda pactio obligationem non parit”.

(6) Título 14 del libro segundo del Digesto.

(7) La práctica mercantil medieval —la Lex Mercatoria— consideraba válidos y eficaces todos los pactos, aunque carecieran de forma.

(8) El derecho canónico consideró como pecado cualquier falta a la palabra dada. El declarante no podía excusar su cumplimiento arguyendo que no estaba realizada solemnemente.

(9) Artículo 1423 del Código de Comercio mexicano.

(10) Párrafos 1º y 2º del artículo II de la Convención de Nueva York; artículo 7º de la Ley Modelo.

(11) UN DOC E/CONF.26/SR.22.

(12) Van den Berg, A.J. The New York Arbitration Convention of 1958. Kluwer Law and Taxation Publishers, 1981, p. 173.

(13) Lo que la doctrina francesa conoce como una de las consecuencias negativas del acuerdo arbitral.

(14) Holtzmann, H.M. y Neuhaus, J.E. A guide to the CNUDMI Model Law on International Commercial Arbitration. Kluwer Law and Taxation Publishers, T.M.C. Asser Instituut, p. 260.

(15) Como requerir que el acuerdo arbitral conste en escritura pública o que sea registrado.

(16) Aunque en tiempos recientes esta problemática ha sido abordada por la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firmas Electrónicas. Las legislaciones que han adoptado estos instrumentos resolvieron la problemática apuntada mediante el principio de equivalencia funcional entre los documentos por escrito y los documentos incluidos en mensajes de datos —es decir, comunicaciones por medios electrónicos—. México adoptó porciones de estas leyes modelo —publicadas el 29 de agosto del 2003 en el Diario Oficial de la Federación—, por lo que, de conformidad con los artículos 89 bis, 93 y 96 del Código de Comercio, esta incógnita ha sido solucionada en este país.

(17) Estos escenarios ponen de relieve lo que se conoce doctrinalmente como el “otro lado de la moneda del principio de separabilidad del acuerdo arbitral”. Esto sucede porque el acuerdo arbitral es independiente del contrato principal que, de no reunir los requisitos de forma, será inválido —aun si el contrato principal sí es válido bajo los requisitos de forma de su derecho aplicable—.

(18) Entre otras se pueden citar las siguientes:

“(a) A contract containing an arbitration clause is formed by one party sending written terms to the other, which performs its bargain under the contract without returning or making any other ‘exchange’ in writing in relation to the terms of the contract; 

(b) A contract containing an arbitration clause is formed on the basis of the contract text proposed by one party, which is not explicity accepted in writing by the other party, but the other party refers in writing to that contract in subsequent correspondence, invoice or letter of credit by mentioning, for example, its date or contract number; 

(c) A contract is concluded through a broker who issues the text evidencing what the parties have agreed upon, including the arbitration clause, without there being any direct written communications between the parties; 

(d) Reference in an oral agreement to a written set of terms, which may be in standard form, that contain an arbitration agreement; 

(e) Bills of lading which incorporate the terms of the underlying charterparty by reference; 

(f) A series of contracts entered into between the same parties in a course of dealing, where previous contracts have included valid arbitration agreements but the contract in question has not been evidenced by a signed writing or there has been no exchange of writings for the contract; 

(g) The original contract contains a validly concluded arbitration clause, but there is no arbitration clause in an addendum to the contract, an extension of the contract, a contract novation or a settlement agreement relating to the contract —such a ‘further’ contract may have been concluded orally or in writing—; 

(h) A bill of lading containing an arbitration clause that is not signed by the shipper or the subsequent holder; 

(i) Third party rights and obligations under arbitration agreements in contracts which bestow benefits on third party beneficiaries or stipulation in favour of a third party —stipulation pour autrui—; 

(j) Third party rights and obligations under arbitration agreements following the assignment or novation of the underlying contract to the third party; 

(k) Third party rights and obligations under arbitration agreements where the third party exercises subrogated rights; 

(l) Rights and obligations under arbitration agreements where interests in contracts are asserted by successors to parties, following the merger or demerger of companies, so that the corporate entity is no longer the same; 

(m) Where a claimant seeks to initiate an arbitration against an entity not originally party to the arbitration agreement, or where an entity not originally party to the arbitration agreement seeks to rely on it to initiate an arbitration, for example, by relying on the ‘group of companies theory”. 

(19) Van den Berg, ob. cit, p. 229.

(20) Por ejemplo, en Bélgica, Francia, Italia, Países Bajos, Suecia y Suiza se ha eliminado el requisito de “por escrito”, al no establecer ninguna exigencia formal del acuerdo arbitral.

(21) Por ejemplo, en Inglaterra, la expresión “por escrito” abarca los acuerdos orales —véase: Zambia Steel v. James Clark, Court of Appeal (1986), 2 Lloyd’s Rep. 225, seguido por Abdullah M. Fahem v. Mareb Yemen Insurance and Tomen, Queen’s Bench Reports (1997) 2 Lloyd’s Rep, 738. En: Yearbook of Commercial Arbitration, 1998, p. 789—.

(22) Documento A/CN.9/WG.II/WP.136. Este texto es el resultado de tres años de debates en la CNUDMI. Desde el año 2000, la entidad creó un grupo de trabajo con la finalidad de revisar tres temas de la Ley Modelo, uno de los cuales fue el relacionado con los requisitos de forma del acuerdo arbitral. Las posturas que se generaron como respuesta fueron múltiples y oscilaron desde diferentes ópticas, que iban desde los consensualistas hasta los formalistas. De manera interesante, el 15 de febrero del 2005, México propuso que, en lugar de reglamentar en forma adicional los registros formales del acuerdo arbitral, simplemente se liberara el registro de forma.

(23) La versión original de esta norma dice: “Definition and form of the arbitration agreement (1) ‘Arbitration agreement’ is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not. An arbitration agreement may be in the form of an arbitration clause in a contract or in the form of a separate agreement.

(2) The arbitration agreement shall be in writing. ‘Writing’ means any form, including, without limitation, a data message, that provides a record of the arbitration agreement or is otherwise accessible so as to be useable for subsequent reference. 

(3) ‘Data message’ means information generated, sent, received or stored by electronic, optical or similar means, including, but not limited to, electronic data interchange (EDI), electronic mail, telegram, telex or telecopy. 

(4) Furthermore, an arbitration agreement is in writing if it is contained in an exchange of statements of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by the other. 

(5) For the avoidance of doubt, the reference in a contract or a separate arbitration agreement to a writing containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement in writing, provided that the reference is such as to make that clause part of the contract or the separate arbitration agreement, notwithstanding that the contract or the separate arbitration agreement has been concluded orally, by conduct or by other means not in writing. In such a case, the writing containing the arbitration clause constitutes the arbitration agreement for the purposes of article 35”.

(24) Artículo 1834 del Código Civil Federal.

(25) Se recordará que no existe una definición de “firma”, aunque el Código Civil mexicano la mencione (art. 1834). Si bien la Ley del Notariado del Distrito Federal hace alusión a la firma y a la rúbrica, esta normativa ni las define, ni las diferencia. No obstante, por “firma” puede entenderse algún rasgo escrito a puño y letra del autor del negocio jurídico y por “rúbrica” la media firma.

(26) Requerir el consentimiento como elemento de existencia de un acto jurídico (C. C. mexicano, arts. 1794 y 2224) equivale a equiparar la esencia con la existencia.

(27) Artículo 1803 del Código Civil mexicano.

(28) De nuevo, como resultado del “otro lado de la moneda del principio de separabilidad del acuerdo arbitral”.

(29) Artículo 1803 del Código Civil mexicano.

(30) “El cumplimiento voluntario por medio de pago, novación o por cualquier otro modo, se tiene por ratificación tácita y extingue la acción de nulidad” (C. C. mexicano, art. 2234).

(31) Artículo 1796 del Código Civil mexicano.

(32) Lo que en otras jurisdicciones se conoce como “estoppel” —la teoría de la congruencia—. En esencia, esta doctrina sostiene que una parte no puede beneficiarse de sus propias contradicciones en detrimento de su contraparte. Tomando prestadas las palabras de un antiguo y famoso caso: las exigencias de la buena fe prohíben a una parte “soplar frío por un lado y caliente por otro”, afirmar por un lado y negar por el otro —Cave v. Mills (1862) (7H&N 913, p. 927)—. Podría argumentarse que esta teoría no tiene cabida en el sistema jurídico mexicano. En efecto, casos importantes han cimentado la existencia de este deber en el precepto que establece que los contratos deben cumplirse de buena fe —equivalente al artículo 1796 del Código Civil mexicano—. Véase: Amco Asia Corporation, Pan American Development Limited and P.T. Amco Indonesia v. Republic of Indonesia. Caso Ciadi ARB/81/01. Laudo sobre competencia del 25 de septiembre de 1983.

(33) De conformidad con el artículo 1803 del Código Civil mexicano.

(34) Sea que se trate de un contrato entre presentes o entre ausentes, la concordancia o discordancia entre la oferta y la aceptación, el ejercicio del derecho de retractación, el consentimiento expreso o tácito, la existencia de vicios del consentimiento y sus —variantes— consecuencias.

(35) Artículo 1810 del Código Civil mexicano.

(36) En cuyo caso habrá contraoferta.

(37) Es decir, una forma de frustración del consentimiento consistente en que quien lleve a cabo la oferta la retire, siempre que no esté obligado a sostenerla. Ello es más factible entre ausentes, pues entre presentes se requiere que la aceptación sea inmediata (C. C. mexicano, art. 1805), a menos que se haya fijado un plazo (C. C. mexicano, art. 1804). Al no existir un concepto de “inmediato” existe cierto margen de discreción judicial o arbitral.

(38) Artículo 1811 del Código Civil mexicano, según la reforma del 25 de mayo del 2000.

(39) Es decir, si el oferente se informó de la aceptación (C. C. mexicano, art. 1807 y C. Co. mexicano, art. 80).

(40) O el derecho contractual, dependiendo de la tradición jurídica de la jurisdicción en cuestión.

(41) El tema del derecho aplicable al acuerdo arbitral es un asunto relativamente complejo que no será abordado en este contexto. Solo se resumirá la regla conflictual aplicable, la cual es doble: (i) la autonomía de la voluntad y (ii) el derecho de la sede del procedimiento arbitral (Convención de Nueva York, art. V(1)(a) y C. Co. mexicano, arts. 1457(I)(a) y 1462(I)(a)). Para profundizar al respecto, véase: González de Cossío, F. Arbitraje. Porrúa, México: 2004, capítulo III.

(42) Existe un margen de discusión para considerarlo como un requisito de existencia, puesto que el resultado jurídico, en la forma en que está contemplado en la Ley Modelo, parece ser la inexistencia y no solo la invalidez del acuerdo arbitral. Si se tuviera que encajonar en la teoría de las nulidades, en la forma en que están contempladas en el Código Civil —algo en sí cuestionable pues se trata de normas generales que pueden ser modificadas por una lex specialis, como el derecho arbitral—, se trataría de una nulidad relativa —o, más propiamente, anulabilidad, pues se coincide con la categorización de Planiol—, puesto que: (i) produce efectos mientras no sea declarada; (ii) es convalidable —algo imposible en la inexistencia y la nulidad absoluta— y (iii) no obstante la falta de claridad provocada por el artículo 2227 del Código Civil mexicano, la única nulidad absoluta es aquella que se presenta cuando se está en presencia de una ilicitud en el objeto motivo o fin del acto (arts. 1794(III) y 2225). La discusión parece más teórica que práctica y así parece ser la tendencia de nuestros tribunales —véase la tesis de la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana: “Nulidad e inexistencia. Sus diferencias son meramente teóricas” —apéndice al Semanario Judicial de la Federación, 1917-1985, cuarta parte, tercera sala, tesis 197, p. 590. Aunque confiere “Actos inexistentes” (amparo civil directo 3466/31 del 27 de mayo de 1933), en donde la corte describe (y acepta) la inexistencia—.

(43) Artículo II(1) de la Convención de Nueva York.

(44) Para ello, González de Cossío, ob. cit., pp. 145-152.

(45) Pero cuya existencia haya sido demostrada —como acontecería con el nuevo texto de la CNUDMI—.

(46) Podría argumentarse que no es la primera vez que las revisiones efectuadas a la Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial del 20 de marzo de 1883 —Bruselas (1900), Washington (1911), La Haya (1925), Londres (1934), Lisboa (1958), Estocolmo (1967) y la última en 1979— son un antecedente. A su vez, los protocolos a los tratados para evitar la doble tributación e impedir la evasión fiscal en materia del impuesto sobre la renta son otro asunto. Al respecto, se disiente, pues se considera que no son esfuerzos comparables. Estos últimos son el resultado de negociaciones entre los Estados partes. En cambio, la modificación de la CNUDMI proviene de un órgano totalmente independiente. Tiene más semejanza con un órgano legislativo internacional —más descentralizado—.