Las novedades de las recientes reformas italianas en materia de arbitraje

 

Las novedades de las recientes reformas italianas en materia de arbitraje

Revista Nº 8 Ene.-Jun. 2008

Giorgio Meo 

1. Introducción.

La disciplina arbitral ha sido objeto de dos recientes reformas en Italia. En primer lugar, en la compleja actualización al derecho de sociedades en el 2003 —mediante Decreto Legislativo Nº 5 del 17 de enero del 2003, modificado posteriormente por el Decreto Legislativo Nº 37 del 6 de febrero del 2004—, fue introducido un arbitraje especial. Posteriormente, en el 2006, la teoría general del arbitraje, contenida en el Código Procesal Civil, sufrió una serie de modificaciones.

En este escrito se partirá precisamente de la reforma general, puesta en vigencia mediante el Decreto Legislativo Nº 40 del 2 de febrero del 2006, proferido por el Gobierno italiano con base en la delegación legislativa del parlamento, contenida en la Ley 80 del 14 mayo del 2005 —normativa que modifica las normas del proceso civil italiano y, entre ellas, el título VIII del libro IV del Código Procesal Civil en el tema del arbitraje—. Con la última reforma se intentó otorgarle a este mecanismo de solución de conflictos una disciplina más racional y exhaustiva, al delinear de nuevo totalmente su fisionomía, ya modificada, respecto a la originaria contenida en el estatuto procesal de 1940, por algunas modificaciones parciales, entre las que destaca, en primer lugar, la Ley 28 del 9 de febrero de 1983 y, más tarde, la Ley 25 del 5 de enero de 1994.

2. El convenio arbitral.

Según la normativa italiana actual, el convenio arbitral puede ser de tres tipos:

a) Convenio arbitral independiente. Consiste en el acuerdo que las partes estipulan para someter a los árbitros una o varias controversias que ya han surgido entre ellas respecto de una determinada relación jurídica. Debe ser redactado por escrito y determinar el objeto del litigio, so pena de nulidad (CPC italiano, art. 807).

b) Cláusula arbitral. Las partes pueden incorporar una estipulación de esta índole al contrato o realizarla mediante un acto separado, con tal de que esta cumpla con los mismos requisitos de forma que se exigen para el convenio arbitral independiente. En virtud de esta disposición, quedan sujetas al arbitraje las controversias —incluso las futuras y eventuales— que surjan de una relación contractual (CPC italiano, art. 808).

c) Convenio arbitral en materia no contractual. Se trata de un instrumento totalmente novedoso en el ordenamiento italiano, el cual consiste en el acuerdo sobre controversias futuras relativas a una o varias relaciones extra-contractuales. El acto que lo contiene debe respetar la misma forma del citado convenio arbitral independiente (CPC italiano, art. 808 bis). Con este acuerdo se pretende extender el ámbito de las cuestiones susceptibles de arbitraje incluso a las controversias inherentes a las relaciones jurídicas extracontractuales, superando el límite que hasta entonces la doctrina y la jurisprudencia habían puesto, en virtud del cual los litigios de naturaleza no contractual podían ser objeto de una convención arbitral solamente cuando estos ya hubiesen surgido entre las partes.

De esta manera, se intensifica el impulso en favor de la solución arbitral de las controversias, en el cual se inspira, en general, la reforma italiana. En esta línea de ideas, y con la nueva formulación del artículo 806 del Código Procesal Civil, todas las controversias que no tengan por objeto derechos disponibles también pueden ser susceptibles de ser conocidas por árbitros. Lo anterior, con excepción, obviamente, de aquellos casos expresamente exceptuados por la ley. En este sentido, un ejemplo de norma restrictiva se encuentra precisamente en la regulación del arbitraje societario pues, en este ámbito, las controversias con relación a las cuales sea necesaria la intervención del ministerio fiscal, aunque se trate de cuestiones relativas a derechos disponibles, quedan exceptuadas de la posibilidad de constituirse en objeto de un convenio arbitral.

Otra señal importante del favor arbitrati que inspira la reforma italiana se puede observar en el artículo 808 quater del mismo estatuto, al disponer que, en caso de duda, el convenio arbitral puede ser extendido a todas las controversias relativas a la relación contractual o extracontractual a la que se refiere. La previsión expresa de este principio pone fin a un postulado que se había consolidado en la jurisprudencia, según el cual los convenios arbitrales —al comportar la exclusión de la competencia del juez ordinario— siempre tenían que ser interpretados restrictivamente.

En relación con la tendencia a favorecer el arbitraje se puede destacar:

a) El principio de autonomía de la cláusula que contiene el convenio arbitral respecto a la validez del contrato en el que se encuentra incorporada (CPC italiano, art. 808, párrafo segundo).

b) La regla según la cual el convenio arbitral no pierde la propia eficacia por el simple hecho de que el laudo se haya limitado a pronunciar una decisión sobre el procedimiento sin resolver la cuestión de fondo (CPC italiano, art. 808 quinquies).

c) La aplicación del convenio arbitral en caso de anulación del laudo con sentencia de apelación que se remite para la decisión de fondo al juez de primera instancia —a menos que la nulidad del laudo no dependa precisamente de la invalidez o de la ineficacia del convenio arbitral— (CPC italiano, art. 830).

d) La regla en virtud de la cual, para estipular válidamente el convenio arbitral, no se exige la capacidad para realizar actos de extraordinaria administración.

e) La posibilidad de adoptar formas más sencillas para estipular el convenio arbitral —incluso por telégrafo, télex o a través de mensajes telemáticos—.

3. Los árbitros.

La regulación correspondiente a la designación y a la responsabilidad de los árbitros también ha cambiado notablemente respecto del pasado. Una importante novedad introducida por la reforma del 2006 se refiere a la designación de los árbitros en los arbitrajes con pluralidad de partes, señalada en el artículo 816 quater del Código Procesal Civil italiano. En caso de que sean varios los sujetos firmantes de un convenio arbitral, cada uno de ellos puede llamar a juicio, en el mismo procedimiento, a todos los demás o a algunos de ellos, siempre que se esté en presencia de alguna de las siguientes condiciones alternativas:

a) Que el convenio arbitral prevea que un tercero nombre a los árbitros.

b) Cuando los árbitros sean nombrados por unanimidad.

c) Si una parte ya ha designado a uno o varios árbitros, que las otras acuerden designar un número igual o delegar y nombrar un tercero que proceda a realizar tal nombramiento.

Cabe aclarar que si no se está en presencia de una de estas condiciones, se tendrán que iniciar tantos procedimientos como sean las partes demandadas. Además, en caso de que sea necesario, se deberán reunir los procesos —hipótesis del denominado “litisconsorcio necesario”—, evento en el cual no se podrá proceder al arbitraje.

Existía ya una línea jurisprudencial que permitía reconocerle validez al convenio arbitral bilateral, incluso en caso de pluralidad de partes, cuando fuese posible comprenderlas a todas en dos polos o centros de interés, en torno a los cuales se concentraban las distintas posiciones sustanciales. La novedad legislativa consiste en el hecho de que la identificación de tales centros de interés viene realizada por parte de sus componentes, en lugar de que sea realizada por el juez. Vale la pena observar que, en general, la solución adoptada para el arbitraje es contraria a la solución prevista por la reforma del derecho societario (Decreto Legislativo Nº 5/2003, art. 34, párrafo 2º), que encarga siempre la designación de los árbitros a un tercero, independientemente del número de partes afectadas por el procedimiento.

Otro aspecto novedoso de la reforma tiene que ver con la responsabilidad de los árbitros. En efecto, estos serán responsables en caso de que, con dolo o culpa grave, hayan:

a) Omitido o retrasado actos debidos y, como consecuencia, hayan cesado en el encargo o renunciaron al mismo sin un motivo justificado.

b) Omitido o impedido la emisión del laudo en el plazo fijado en los artículos 820 y 826 del Código Procesal Civil italiano.

La exigencia de que el comportamiento del árbitro se haya realizado con dolo o culpa grave, permite excluir todas las hipótesis de culpa leve que, sin embargo, hasta ahora podían ser tenidas en cuenta en caso de retraso en la emisión del laudo o de renuncia no justificada del encargo. Esto, por cuanto la normativa precedente no imponía ningún límite a la responsabilidad de los árbitros en tales eventos.

El párrafo 2º introduce también una cláusula general en virtud de la cual los árbitros asumen responsabilidad en todos los demás casos, dentro de los límites fijados en los párrafos 2º y 3º de la Ley 117 del 13 de abril de 1988, en relación con la responsabilidad civil de los jueces. Por lo tanto, quedan exentos respecto de la actividad de interpretación de normas legales y la valoración de los hechos y de las pruebas. Sin embargo, son responsables por culpa grave en los casos de negligencia inexcusable de violación de la ley o de afirmación o negación de un hecho cuya inexistencia o subsistencia resulta evidente de los actos del juicio.

La acción de responsabilidad puede ser interpuesta en pendencia del procedimiento arbitral solo en caso de retraso u omisión de actos debidos que comportan la cesación o la renuncia. Esta limitación parece estar justificada por la exigencia de evitar que los árbitros puedan sufrir condicionamientos (CPC italiano, art. 813 ter, párrafo 3º). En caso de que el laudo ya se haya pronunciado, la acción de responsabilidad puede ser ejercitada solo después de que haya sido acogida la impugnación con sentencia con efectos de cosa juzgada y por los motivos por los que haya sido aceptada (CPC italiano, art. 813 ter, párrafo 4º).

Con excepción de las hipótesis de responsabilidad por dolo, el párrafo 5º fija un límite máximo a la cuantificación del resarcimiento, que puede corresponder a una suma equivalente al triple del honorario acordado o del previsto de conformidad con la tarifa aplicable. Se trata de una norma que rompe la tradición de protección del árbitro, inspirada en el mismo principio vigente en Italia en relación con la responsabilidad de los jueces. En todo caso, cada árbitro responde exclusivamente por el hecho propio y, por lo tanto, el disidente no incurre en responsabilidad (CPC italiano, art. 813 ter, párrafo 7º).

Otra novedad de la reforma está relacionada con las hipótesis de recusación de los árbitros (CPC italiano, art. 815). Con ello se tiene en cuenta el principio de garantía de independencia y de imparcialidad y se establecen de forma taxativa los casos de recusación, en lugar de dejar la evaluación de la incompatibilidad al análisis en concreto de cada caso, como sucedía en el pasado. Las hipótesis que dan derecho a la recusación son: (i) la falta de las cualidades o requisitos exigidos por las partes; (ii) la existencia de un interés en la causa; (iii) la existencia de relaciones familiares y/o personales o de enemistad con las partes; (iv) la subsistencia de una relación laboral, autónoma o subordinada o de naturaleza asociativa o patrimonial que pueda afectar a la independencia del árbitro; (v) la circunstancia de que los árbitros sean tutores o cura-dores de una de las partes; (vi) la existencia de una relación de consultoría, asesoría o defensa en una precedente fase del asunto y (vii) que los árbitros hayan actuado como testigos.

El árbitro no puede ser recusado por la parte que lo designó o que contribuyó a conseguir su designación. Esto, salvo que el nombramiento se haya dado por causas de las que tuvo conocimiento posterior (CPC italiano, art. 815, párrafo 2º).

Es muy significativa la norma contenida en el párrafo 4º, que pretende limitar al máximo la posibilidad de recurrir sin fundamento a la recusación. Según esta disposición, el presidente del tribunal jurisdiccional, llamado a decidir sobre el recurso presentado por una parte, se debe pronunciar acerca de los gastos y puede condenar a la parte recusante al pago, en favor de la otra, de una suma de dinero que puede ascender hasta el triplo del máximo del honorario que correspondería a un árbitro. Lo anterior, en un monto proporcional a la tarifa aprobada por el correspondiente colegio de abogados, en caso de que la instancia resulte manifiestamente inadmisible o infundada.

La presentación de la instancia de recusación no comporta la suspensión automática del árbitro, a menos que el panel decida de otra manera. En estos eventos, los actos realizados por el árbitro recusado o efectuados con su participación son ineficaces.

4. El procedimiento.

Algunas de las novedades más importantes de la reforma están relacionadas con el procedimiento arbitral. Una primera modificación se refiere a la fijación del lugar del arbitraje, aspecto muy importante, pues condiciona la determinación de la competencia territorial del juez que se ocupará del nombramiento de los árbitros (CPC italiano, art. 810), de la orden de comparecencia de los testigos (CPC italiano, art. 816 ter), del procedimiento del exequátur (CPC italiano, art. 825) y de la impugnación del laudo (CPC italiano, art. 828).

Así, la modificación legislativa les deja a las partes la decisión correspondiente y, en su defecto, a los árbitros. Si estos no proceden a la determinación de la sede del arbitraje, esta se encontrará ex lege en el lugar de estipulación del convenio arbitral. Si este se encuentra en el extranjero, tendrá lugar en la ciudad de Roma (Italia).

También son importantes las novedades relacionadas con los poderes instructivos de los árbitros, que pueden: (i) nombrar uno o más peritos (CPC italiano, art. 816 ter, parágrafo 5º); (ii) pedir informaciones escritas a la administración pública (CPC italiano, art. 816 ter, parágrafo 6º) y, (iii) sobre todo, en caso de que algún testigo se niegue a comparecer, pueden recurrir a la autoridad judicial para obtener que sea llevado ante el tribunal arbitral (CPC italiano, art. 816 ter, parágrafo 3º). Por su parte, y de conformidad con la reglamentación actual, es posible delegarle a uno solo de los miembros del colegio arbitral toda la instrucción y no solo la realización de las distintas actuaciones.

El nuevo texto del artículo 818 del Código Procesal Civil italiano confirma el principio tradicional según el cual los árbitros no pueden ordenar secuestros ni otras medidas cautelares. Sin embargo, el legislador dejó abierta la posibilidad de que se puedan presentar algunas excepciones contenidas en determinadas disposiciones normativas. Entre estas se destaca el artículo 35 del Decreto Legislativo Nº 5/2003, relacionado con el arbitraje societario, el cual será abordado más adelante.

El artículo 816 quinquies del Código Procesal Civil italiano resuelve la delicada cuestión de la admisibilidad de la intervención de terceros en el juicio arbitral. Bien sea una participación voluntaria o coactiva, solo pueden ser admitidos de conformidad con un acuerdo entre todas las partes y con el consentimiento de los árbitros. Sin embargo, siempre será admisible la intervención adhesiva dependiente —es decir, la del sujeto que adhiere a una de las partes procesales en una posición dependiente de esta, al solicitar que sea acogida la demanda de dicha parte— y la intervención del litisconsorte necesario que no haya sido citado en juicio.

Por su parte, una de las disposiciones más innovadoras de la reforma se encuentra en el artículo 819. Esta norma se ocupa de regular las cuestiones prejudiciales sustanciales surgidas en el juicio arbitral. A diferencia del pasado, el texto actual no solo no limita la competencia sobre los incidentes únicamente a las cuestiones susceptibles de arbitraje, sino que les concede a los árbitros un poder general para pronunciarse sobre todas las cuestiones prejudiciales sustanciales relevantes para el juicio.

Además, esta disposición les permite a los árbitros decidir este tipo de cuestiones sin efectos de cosa juzgada, salvo que la ley requiera, en relación con las mismas, una decisión de tales características. De ahí que los árbitros puedan decidir, incluso, a través de incidente y con efectos procesales, acerca de derechos indisponibles. Ya no se prevé la suspensión automática del juicio como era señalado en el anterior artículo 819. De este modo, se garantiza una mayor agilidad en el procedimiento arbitral y se disminuye la posibilidad de que las partes susciten cuestiones prejudiciales con fines únicamente dilatorios.

Una ulterior novedad, también muy importante, fue introducida en el artículo 819 ter del Código Procesal Civil italiano, que regula las relaciones entre el procedimiento arbitral y el procedimiento ordinario en relación con el principio de las denominadas vías paralelas. Es decir:

a) Los árbitros conservan la competencia incluso si la causa propuesta en sede jurisdiccional es idéntica o conexa con la que constituye objeto del arbitraje para el cual fueron nombrados.

b) La sentencia judicial sobre la competencia puede ser impugnada en casación con reglamento de competencia.

c) En caso de conflictos de competencia entre el árbitro y el juez, no se aplicarán las normas que regulan la coordinación entre los diversos procedimientos, todos de naturaleza judicial, ni tampoco las normas relativas a la reunión del procedimiento ante otra autoridad judicial, ni las de la suspensión de un juicio en espera de la finalización del otro.

d) En pendencia de arbitraje, no se pueden admitir demandas judiciales relacionadas con la invalidez o a la ineficacia del convenio arbitral.

5. El laudo.

La reforma amplió el término para pronunciar el laudo extendiéndolo de 180 a 240 días, salvo que exista un acuerdo diferente de las partes (CPC italiano, art. 820). Esta disposición ha sido criticada por la doctrina, dada la dilación de los plazos que ello provoca, la cual se suma a la producida por la ampliación de las hipótesis de prórroga que la reforma consiente en caso de acuerdo de las partes, por disposición del juez o como efecto automático —180 días—, en casos como: (i) la aprobación de la práctica de pruebas o de consultas técnicas, (ii) el pronunciamiento de un laudo no definitivo o parcial, (iii) la modificación de la composición del colegio arbitral o (iv) la sustitución del árbitro único.

Si bien las consecuencias del transcurso del plazo y las modalidades para hacerlo valer no han sufrido modificaciones, se introdujo un nuevo párrafo —el 2º— al artículo 821, en virtud del cual, si la parte hace valer la cesación de los árbitros, estos deben declarar extinguido el procedimiento, después de haber comprobado la cesación del término. En consecuencia, el eventual laudo que resuelva de fondo la controversia, pronunciado posteriormente, puede ser impugnado no solo por la parte que notificó la intención de hacer valer la decadencia del plazo sino también por todas las demás.

Por otra parte, la reforma del 2006 también modificó las tres fases de formación del laudo:

a) La deliberación o adopción de las decisiones colegiadas. La discusión puede realizarse incluso en el extranjero (CPC italiano, art. 816, parágrafo 3º). Ya no se exige la reunión en “conferencia personal” de todos los árbitros, pues es suficiente que el laudo sea adoptado por la mayoría de votos, con la participación de todos los árbitros —salvo específica petición contraria de alguno de ellos—. La decisión debe contener la indicación del lugar del arbitraje, las partes, el convenio arbitral y los alegatos de conclusión, así como una exposición sumaria de los motivos, la parte dispositiva, las firmas de los árbitros y la fecha. De esta forma, ya no se exige la indicación del lugar en que se adopta la decisión.

Por su parte, el artículo 826 permite recurrir al procedimiento de corrección de errores materiales o de aquellos que hayan dado lugar a divergencias entre los diversos originales.

b) La redacción. El laudo debe otorgarse por escrito, para lo cual no se requiere la presencia de todos los miembros del colegio arbitral. Solamente se exige que cada uno de ellos pueda examinar el texto final antes de la firma.

c) Las firmas. Estas pueden recogerse incluso en lugares y fechas diferentes por cada uno de los árbitros. La nueva reglamentación mantiene en vigor la posibilidad de que el laudo sea firmado solo por la mayoría del colegio arbitral, con la indicación correspondiente.

Por su parte, el nuevo artículo 824 bis del Código Procesal Civil italiano le reconoce al laudo, desde la fecha de la última firma, los mismos efectos de la sentencia pronunciada por la autoridad judicial. Así, por ejemplo, los árbitros no lo pueden modificar, una vez emitido. En consecuencia, este no queda sometido a posibles impugnaciones negociales ni a la acción de resolución por incumplimiento. Solamente podría recurrirse con base en instrumentos procesales, como se verá posteriormente.

La parte que pretende hacer cumplir el laudo en el territorio italiano deberá proponer una instancia al tribunal, de manera que lo declare ejecutivo, después de haber comprobado su regularidad formal —exequátur—. Con la reforma se ha previsto la posibilidad de impugnar no solo el decreto de la autoridad judicial que niega tal ejecutoriedad, como ocurría en el pasado, sino también el que la concede.

6. Las impugnaciones.

Los únicos medios permitidos por la ley italiana para impugnar el laudo son la nulidad, la revocación y la oposición del tercero. Los motivos para declarar la nulidad fueron radicalmente modificados en la reforma. Así, pueden distinguirse dos categorías:

a) Vicios procesales —errores in procedendo—. La impugnación se admite incluso en caso de previa renuncia. En esta categoría se incluyen las siguientes causales: (i) la invalidez de la convención arbitral; (ii) la nulidad de la constitución del colegio arbitral, si ha sido alegada en el juicio; (iii) la incapacidad del árbitro; (iv) la circunstancia de que los árbitros hayan superado los límites del convenio arbitral o decidido acerca de materias sobre las que no podían hacerlo; (v) la falta de motivación o de la parte dispositiva del laudo o de la firma de los árbitros; (vi) el retraso en proferir la decisión; (vii) la discordancia del laudo con otro que no pueda ser ya impugnado o con una sentencia con efecto de cosa juzgada; (viii) el irrespeto al principio del contradictorio; (ix) la falta de la resolución de la cuestión de fondo, cuando esta sea necesaria; (x) la contradicción entre la parte dispositiva y la decisoria y (xi) la falta de pronunciamiento sobre algunas demandas o excepciones propuestas.

b) Violación de las reglas de derecho relativas al fondo de la controversia. Esta categoría fue parcialmente modificada. En este sentido, actualmente se admite la impugnación correspondiente solo si las partes o la ley lo disponen expresamente. Además de estas hipótesis, la impugnación siempre es admitida —incluso en caso de silencio de las partes— si: (i) la decisión es contraria al orden público; (ii) la violación concierne la solución de cuestiones prejudiciales acerca de materias que no pueden ser objeto de convenio arbitral o (iii) si se trata de controversias individuales de tipo laboral.

En lo relacionado con la disciplina del juicio de impugnación, antes de la reforma se preveía que, una vez se comprobada la nulidad del laudo —juicio rescindente—, la corte de apelación tenía que decidir, en todo caso, sobre el fondo de la controversia, a menos que no constase la voluntad contraria de todas las partes. Con la reforma, esta situación parece haber cambiado. En efecto, el nuevo párrafo 2º del artículo 830 del Código Procesal Civil italiano prevé que el juez que conoce de la apelación pueda pronunciar una decisión sobre el fondo de la cuestión, siempre que las partes así lo acuerden y solo en caso de impugnación por nulidad del convenio arbitral por determinados vicios específicos y no de modo generalizado.

Respecto de los medios de impugnación conocidos como extraordinarios, la reforma no introdujo sustanciales innovaciones. Así, contra el laudo pueden oponerse figuras como la revocación —por dolo de una parte, falsedad de las pruebas, descubrimiento de elementos que antes se ignoraban o por error de hecho— y la oposición de un tercero, consentida al titular de un derecho subjetivo perjudicado por el laudo.

7. El arbitraje “no ritual”.

Una de las novedades más significativas introducidas por la reforma fue la incorporación al Código Procesal Civil italiano de algunas normas relativas al arbitraje “no ritual” o también llamado “libre”. Si bien esta figura no gozaba de una regulación propia, la jurisprudencia ya la había introducido en el ordenamiento jurídico y sus requisitos esenciales ya habían sido decantados por la doctrina. Así, este tipo de arbitraje se caracteriza por:

a) Resuelve la controversia en el ámbito estrictamente contractual.

b) El acuerdo en virtud del cual se somete una controversia al arbitraje no ritual le impide al juez decidir sobre la misma controversia.

c) La impugnación del laudo consiste en un juicio contractual, no en un instrumento procesal contra una decisión.

Con anterioridad a la reforma, las cuestiones relativas a la delimitación de las normas procesales aplicables —en concreto, si, y en qué medida, podían aplicarse al arbitraje no ritual las normas válidas para el arbitraje “ritual”, regulado en el Código Procesal Civil italiano— fueron objeto de intensos debates para determinar el ámbito objetivo de los motivos de impugnación del laudo, así como la naturaleza misma del arbitraje “no ritual” y del correspondiente laudo. No obstante, el propio legislador italiano finalmente reconoció que las partes pueden someter sus controversias a este tipo de arbitraje, con lo cual se le atribuyó la misma dignidad del “ritual”.

En efecto, de conformidad con el artículo 808 ter del Código Procesal Civil italiano las partes pueden establecer expresamente y por escrito que la controversia sea resuelta por los árbitros mediante una determinación contractual. Esto, en vez de proferir un laudo que tenga efectos de sentencia. En caso contrario, se debe aplicar la regulación descrita relacionada con el arbitraje “ritual”.

Igualmente, el arbitraje “no ritual” es un proceso arbitral, el cual se distingue del “ritual” por el tipo de acto final al cual está dirigido. En efecto, este se desarrolla como un verdadero proceso privado, en relación con el cual sigue vigente el respeto del principio del contradictorio —cuya violación es causa de anulación del laudo—. A pesar de lo anterior, no le resultan aplicables algunas de las normas contenidas en el Código Procesal Civil italiano.

En efecto, en primer lugar, puesto que la controversia no se resuelve con un laudo que tenga la eficacia de una sentencia, no es posible atribuirle la eficacia ejecutiva que le otorga el exequátur, regulado en el artículo 825. Además, no se le aplican las reglas ordinarias relativas a la impugnación del laudo. Así, la anulación del laudo solamente es posible en los siguientes casos:

a) El convenio arbitral es inválido o los árbitros se han pronunciado con relación a conclusiones que exceden los límites convenidos.

b) Los árbitros no han sido nombrados según las formas y en el modo previsto en el convenio arbitral.

c) El laudo ha sido pronunciado por quien no podía ser nombrado árbitro.

d) Los árbitros no se han atenido a las reglas impuestas por las partes como condición de validez.

e) Se irrespetó el principio del contradictorio.

De otro lado, a este tipo de arbitraje le resultan aplicables las demás disposiciones del arbitraje “ritual”. En estas, es posible observar, a título de ejemplo, las normas relativas a las controversias susceptibles de ser arbitradas, al convenio arbitral, a la interpretación de la cláusula del contrato que contiene el convenio arbitral, al nombramiento de los árbitros y a su posición frente a las partes.

Otra importante novedad de la reforma es lo relacionado con las medidas cautelares (CPC italiano, art. 669 quinquies), lo cual también fue objeto de modificación en el 2006. La nueva disposición afirma la competencia del juez llamado a disponer una medida cautelar y establece que si la controversia es objeto de un convenio arbitral o de un arbitraje, incluso de uno “no ritual” o si se encuentra pendiente un juicio arbitral, la demanda se tendrá que presentar al juez que habría sido competente para juzgar la cuestión de fondo.

Precisamente, la explícita referencia a los árbitros “no rituales” hace que quede superada la discusión que existía entre la doctrina y la jurisprudencia acerca de la compatibilidad del convenio arbitral para realizar un arbitraje libre y promover la tutela cautelar. Esta discusión fue planteada entre la doctrina mayoritaria, que se manifestaba a favor de una solución positiva, mientras que la jurisprudencia prevalente era partidaria de la negativa.

8. El arbitraje administrado.

La reforma del 2006 introdujo algunas disposiciones relativas al llamado “arbitraje administrado”, es decir, aquel cuyo convenio remite “a un reglamento arbitral preestablecido” (CPC italiano, art. 832), el cual encuentra por primera vez un espacio en la normativa de derecho positivo italiano, a pesar de que esta solo trate algunos aspectos limitados de la figura. El primer párrafo de la disposición mencionada establece el principio, ya confirmado por la doctrina y la jurisprudencia, según el cual las partes pueden dirigirse a una institución arbitral para que proceda a la administración del arbitraje, de conformidad con las normas procesales contenidas en un reglamento preestablecido.

Según ha sido reconocido de manera unánime por la doctrina, ante el silencio de la ley debe considerarse que entre las partes y los árbitros se instaura una relación de tipo contractual, en cuya formación participa la institución arbitral elegida, que ofrece sus servicios a las condiciones fijadas en el reglamento y con los costes predeterminados basados en una determinada tarifa. La relación con la institución arbitral se constituye al momento del depósito de la demanda arbitral que, como indica el último párrafo del artículo 832, puede ser rechazada. En este caso, el convenio arbitral conserva, de todas maneras, su eficacia, pues prevalece la voluntad manifestada en el convenio por las partes de orientarse a través de un arbitraje ad hoc, al cual se le aplicarán las normas correspondiente del Código Procesal Civil italiano.

La relación que se instaura entre el convenio arbitral y el reglamento preconstituido ha sido regulada en el segundo inciso de la norma indicada, el cual dispone que —en caso de conflicto— prevalecerá, de todas maneras, el primero. En otras palabras, se le da preferencia también a la voluntad expresada por las partes en el convenio.

En el ámbito de las relaciones entre el convenio y el reglamento, el párrafo 3º establece que, salvo que las partes hayan establecido de otro modo, se debe aplicar el reglamento vigente al momento en el que se inicia el procedimiento arbitral. Igualmente, el párrafo 4º señala que las instituciones de carácter asociativo y las representativas de intereses de categorías profesionales no puedan nombrar árbitros en las controversias entre los propios asociados y los terceros. Esta disposición pretende garantizar y preservar la imparcialidad de los árbitros.

Aun siendo clara y compartida la ratio de la norma, en cualquier caso es necesario manifestar una reserva en relación con esta presunción general de parcialidad de los entes asociativos. Si bien puede parecer comprensible respecto a las entidades profesionales o comerciales de categoría, no siempre lo es en relación con otras entidades como las que se ocupan normalmente de gestión de procedimientos arbitrales, que no son representativas de un propio interés en la controversia y que pueden garantizar y preservar la imparcialidad y la independencia.

9. El arbitraje societario.

Como quedó precisado al inicio de este escrito, la segunda intervención significativa del legislador italiano en materia de arbitraje está referida a una regulación especial, en tres artículos del Decreto Legislativo Nº 5/2003, sobre la solución de controversias relacionadas con el derecho societario. Así, el artículo 34 establece que los actos constitutivos de sociedades de personas o de capitales, excepto de aquellas que tienen acciones cotizadas en mercados reglamentados o difusas entre el público en medida relevante (C.C. italiano, art. 2325 bis), pueden contener un convenio arbitral para someter al arbitraje las controversias entre los socios, o entre los socios y la sociedad, cuando estas tengan por objeto derechos disponibles relativos a la relación social, así como aquellas promovidas por los administradores, liquidadores y síndicos, o las promovidas contra ellos. La reforma se refiere, por lo tanto, al arbitraje que encuentra su origen en un convenio arbitral incluido en un estatuto societario.

Por su parte, la cláusula arbitral estatutaria vincula a la sociedad y a todos los socios, incluidos aquellos cuya condición de socio sea objeto de controversia. Esta especificación da lugar a dos consecuencias: por una parte se afirma la vinculación del convenio para la sociedad, incluso cuando esta no sea parte del procedimiento arbitral, y, por la otra, el convenio despliega sus efectos frente a todos los socios, entre los cuales se incluyen también los que adquieren esta condición después de la introducción del convenio en el estatuto.

Otra novedad relevante, introducida por el párrafo 2º del artículo 34, se refiere a la designación de los árbitros. De conformidad con el párrafo 2º del artículo 809 del Código Procesal Civil italiano, en relación con el arbitraje de derecho común, el convenio arbitral debe contener la indicación del número de árbitros y las modalidades del nombramiento. La norma dispone que el convenio deba reconocer en todo caso, so pena de nulidad, el poder de designar a todos los árbitros a un sujeto extraño a la sociedad. Si no es así, esto puede ser solicitado al presidente del tribunal del lugar en el que la sociedad tiene su domicilio.

Por su parte, el artículo 35 establece que las demandas arbitrales deben inscribirse necesariamente en el registro de las empresas. La norma responde a la exigencia de dar a conocer a todos los interesados, a través del registro público conservado en la cámara de comercio, una circunstancia relevante en la vida de la sociedad como es la existencia de una controversia societaria, que puede afectar con sus efectos al desarrollo de la actividad empresarial o de la organización de la sociedad. La publicidad tiene también la función de permitirles a los terceros y a los socios interesados, al tener noticia del arbitraje, intervenir en el proceso.

En el párrafo 4º del artículo 35 se afirma que el laudo vincula también a la sociedad. Algunos autores consideran que esta norma es poco clara porque, si se interpreta en el sentido de que se confirma la eficacia del laudo respecto a la sociedad que es parte del procedimiento, parece pleonástica. En cambio, si la disposición se interpreta como el reconocimiento de la eficacia del laudo incluso frente a la sociedad que no se ha constituido en el juicio arbitral, parece incoherente con el planteamiento sistemático en conjunto, al prever una eficacia subjetiva externa a las partes del juicio.

En realidad, los casos dudosos solamente deberían ser los relativos a controversias entre diferentes socios —o quizás también entre los socios y órganos sociales— en los que no interviene la sociedad. En los demás eventos, la sociedad necesariamente tendría que ser parte del proceso y, por lo tanto, destinataria de los efectos del laudo. Probablemente, la explicación de esta disposición reside en la exigencia inevitable de que la sociedad conozca y lleve a cabo los efectos de la decisión que se refiere a los socios o a los órganos sociales —y que con relación a ella es conocida y eficaz, entre otras cosas, gracias a la inscripción en el registro de las empresas—, independientemente de la presencia de la sociedad en el procedimiento, en calidad de parte.

El sometimiento de una controversia al arbitraje, incluso al no ritual, no impide el recurso a la tutela cautelar ante la autoridad judicial ordinaria. Así como el convenio arbitral permite someter al arbitraje las controversias que tienen por objeto decidir la validez de las decisiones adoptadas por la junta de socios, compete a los árbitros el poder de disponer, sin que se admitan reclamos, la suspensión de los efectos de las decisiones colegiales de la junta de socios. Se trata de una extensión particular de los poderes cautelares concedidos a los árbitros, justificada por la exigencia de una intervención tempestiva idónea para impedir que la decisión colegiada de la junta de socios impugnada pueda ejecutarse rápidamente y perjudicar así los efectos sustanciales del laudo que posteriormente pueda ser que declare la anulación de tal decisión.