La carta de intención y el memorándum de entendimiento

Revista Nº 9 Oct.-Dic. 2005

por Gustavo Calvinho 

1. Prolegómeno

Sin duda, las respuestas que debe brindar el abogado en el mundo actual de los negocios exigen una apertura conceptual que colisiona, en reiteradas ocasiones, no solo con las tradicionales posturas de antaño, sino también con ínsitas estructuraciones que provienen de la formación profesional.

Se debe advertir y aceptar que la teoría clásica de los contratos no encuadra —o al menos lo logra muy forzadamente— en un sinnúmero de operaciones mercantiles. Tampoco proporciona explicaciones suficientes para sostener la viabilidad de ciertas figuras modernas, de frecuente utilización. De allí que si los asesores jurídicos de una empresa contestan a todas las oportunidades de negocios exclusivamente con los lineamientos propios de esta teoría, en el mejor de los casos lograrán que se pierda competitividad.

La asistencia legal corporativa se ha convertido en una especialización cada vez más compleja y con frecuencia presenta desafíos al profesional del derecho. Para enfrentarlos, no solo es menester contar con una sólida formación e información técnicas, sino que también es primordial añadir una dosis relevante de pragmatismo, creatividad e ingenio. Justamente, estos ingredientes son los que conducen inexorablemente a los abogados, en reiteradas oportunidades, a la obligación de despojarse de ataduras, rigideces y esquematizaciones que se presentan como su marca distintiva.

Es claro que cerrar negocios para obtener ganancias provoca el desvelo del emprendedor, pues la vorágine que suplica a los días transcurrir en horas y a las horas en minutos es un común denominador en muchas tratativas. En efecto, ciertas operaciones que se deben analizar constituyen retos para los asesores y se deben desenvolver, además, con un estrecho margen temporal. Entonces, la situación exige un ingente esfuerzo y el análisis de todos y cada uno de los aspectos jurídicos de la oportunidad que se presenta.

En vez de detener al impetuoso empresario, los abogados comienzan a sentir la obligación de acompañarlo. Y hasta impulsarlo. De allí la radical importancia de adoptar una visión positiva y proactiva de las cuestiones que se someten a consideración. Un inconveniente para quienes siempre tienen un impedimento o una cortapisa que expresar.

Vertidas estas disolutas apreciaciones —con la esperanza de que sepan disculparlas—, se pasará primero a focalizar el desarrollo, estructura y etapas de los negocios empresarios, dada la relevancia que alcanza esta temática en el marco aquí propuesto. Luego se analizarán las diversas facetas de las tratativas previas al perfeccionamiento del contrato definitivo, junto a la necesidad de una adecuada instrumentación, para lo que se centrará la atención en la carta de intención y en el memorándum de entendimiento. Finalmente, se tratará la responsabilidad por incumplimiento que emana de los dos.

2. La negociación contractual empresarial

Solo en una modesta medida, las tratativas que comienzan las empresas arriban a la anhelada rúbrica del acuerdo definitivo. La prolongación, costo, características y complejidad de cada una de las negociaciones que se llevan a cabo dependen de diversos factores que pueden ser internos(1) —o propios de cada una de las partes contratantes— o externos(2). Pero tampoco se debe olvidar la existencia de contratos con un mínimo o nulo marco de discusión —como los de cláusulas predispuestas, en el primer caso, o los denominados “por adhesión”, en el segundo—.

Sin embargo, para concretar un negocio es preciso prepararse y predisponerse para entablar largas y tediosas reuniones con los representantes, asesores, consultores y equipos técnicos de las partes. Así mismo, en ciertas ocasiones resulta favorable para los intereses del cliente que las conversaciones se mantengan con base en reglas de juego fijadas de antemano, se conozcan con claridad los fines y alcances de la operación y que las partes se sientan de algún modo obligadas a no interrumpirlas intempestivamente.

Se impone así la necesidad de instrumentar: (i) lo que se negocia, (ii) los acuerdos sobre distintos puntos y (iii) lo que se cristaliza en aras del closing —como es el caso de un due diligence preliminar—. Aparece, pues, el desafío de otorgarle un marco formal a las negociaciones previas que confluirán —se itera, solo algunas veces— en el perfeccionamiento del contrato definitivo.

Concebir el instrumento que da feliz término a un negocio empresarial implica, en realidad, un conjunto de acuerdos sobre variados aspectos(3). Las partes discutirán sobre el precio, la forma de pago, la ley aplicable, el juez o árbitro competente, la duración, las garantías de pasivos, las tasas de interés, etc. A medida que se logra consenso sobre algún punto, se le debe instrumentar para evitar contramarchas y repetir debates finiquitados, pero que esta vez pueden tomar otro rumbo en desmedro del cumplimiento de los objetivos preestablecidos. De este modo, se va plasmando por escrito el paulatino avance de las negociaciones y con la conformidad de los interesados. Esto para evitar que, ulteriormente, sople el viento con la intensidad justa para llevarse las palabras.

3. Estructura y etapas de los negocios empresariales

Con el fin de ubicar dentro de la estructura propuesta a la carta de intención y al memorándum de entendimiento, se impone revisar en este punto el esquema de los negocios empresariales que se sustentan contractualmente.

En principio, hasta tanto los resultados de los primeros contactos o sondeos(4) entre los supuestos interesados, o quienes los representan, sean lo suficientemente favorables como para que se decidan a iniciar las rondas de tratativas(5), se dará comienzo a la primera etapa, llamada “de negociación contractual”. En los pocos casos en que esta arriba a buen puerto, se abre la segunda etapa, denominada “de perfeccionamiento contractual”.

En esta fase se celebra el contrato definitivo o acuerdo final, instrumento que por antonomasia regulará las relaciones entre las partes —aunque muchas veces no será el único, pues pueden haber suscrito previamente algún contrato preparatorio, tal como el reglamentario o convencional(6), u otros vinculados—. Sin embargo, al inquieto emprendedor no le bastará con suscribir un documento bienintencionado, el cual permita que el negocio pretendido funcione de la mejor manera, si no produce los efectos deseados en el plano de la realidad.

Se llega así al tercer estadio: la “ejecución contractual”. En este punto toman vida muchas de las cláusulas previstas y se ligan a otros factores externos hasta que, por alguno o algunos de los diferentes motivos conocidos, el negocio se agota o termina. De este modo, se da inicio a la cuarta y última etapa, denominada “de extinción contractual”. En esta se activan los pactos sobre supuestos de incumplimiento, resolución o rescisión, indemnizaciones tasadas, etc.

Con lo expuesto, es fácil colegir que las partes pueden recurrir en la etapa de negociación contractual a la carta de intención o al memorándum de entendimiento. Estos se constituyen como medios idóneos para asentar por escrito las reglas a las cuales se sujetarán hasta suscribir el acuerdo final, así como para dejar constancia de sus objetivos, incluso de cláusulas o puntos en los que ya han alcanzado consenso.

Sin más, se impone especificar qué se entiende por estos instrumentos, señalar su diferencia e indicar cuáles son los restantes que pueden formar parte de la etapa de negociación contractual.

4. Concepto de carta de intención y memorándum de entendimiento; diferenciación

Se puede definir a la carta de intención, o de intenciones —en inglés, letter of intent (LOI)—, como la propuesta unilateral que una parte le entrega a otra, en la cual se contienen las condiciones en que se desarrollarán las negociaciones y las reglas de conducta o de comportamiento de los interesados durante la etapa gestacional del contrato, sin que esto implique, en todos los casos, una obligación de concluir el acuerdo final. Para ello, se busca garantizar la seriedad de las tratativas en curso y su perfeccionamiento se da con la aceptación de la otra parte(7).

La distinción entre carta de intención y memorándum de entendimiento —en inglés, memorandum of understanding (MOU)— es meramente formal. Ab initio, este último, presenta las características de un instrumento bilateral, al redactarse como un contrato propiamente dicho.

Entonces, desde el punto de vista conceptual, se trata de un acuerdo bilateral que contiene las condiciones en que se desarrollarán las negociaciones y las reglas de conducta o de comportamiento de los interesados durante la etapa gestacional del contrato y busca garantizar la seriedad de las tratativas en curso. Esto sin que implique, en todos los casos, la obligación de concluir el acuerdo final.

En uno y otro evento se contará con un documento escrito —en definitiva un contrato, desde que existe un acuerdo de voluntades— en el que se consignan los lineamientos básicos y las pautas de una operación bajo negociación, lo que constituye el fruto de las tratativas desplegadas hasta el momento. Por ello, se ha extendido el uso de las denominaciones de ambas figuras como si se tratara de lo mismo, aunque técnicamente no lo son. A pesar de que el único aspecto que los separa es estrictamente formal, queda abierto el camino para analizar sus características en conjunto, pues les son aplicables, tanto a la carta de intención como al memorándum de entendimiento.

5. Estipulación de carácter no vinculante; clasificación

En los casos en que se pacta, se debe destacar el rol fundamental que juega en estos documentos la cláusula que impone su carácter no vinculante —not binding rule—: no se generará obligación alguna para las partes respecto a la conclusión del contrato definitivo.

En una generalidad de supuestos, si bien resulta aconsejable incluir una expresa(8) en la que quede claro que la firma de la carta de intención o del memorándum de entendimiento no supone contrato alguno, sino una simple exposición de voluntades, pueden darse otras variantes que, en definitiva, funcionarán como verdaderos precontratos o, incluso, como acuerdos definitivos. Además, lo descrito puede conducir a que se discuta acerca de si se trata de diferentes graduaciones de una misma figura o de alternativas totalmente distintas en cuanto a su naturaleza jurídica.

Siguiendo una clasificación jurídica, a continuación se analizarán tres tipos importantes de cartas de intención: las propiamente dichas, las que sirven de precontratos y los contratos finales a los que se les denomina cartas de intención(9).

5.1. Cartas de intención propiamente dichas

Fijan, por lo general, como única obligación “la de llevar a cabo las negociaciones precontractuales —entendiendo como tales a las negociaciones dirigidas a lograr la firma del acuerdo final—”(10). En consecuencia, adquieren el carácter de no vinculantes, dado que no obligan a celebrar el contrato definitivo.

5.2. Cartas de intención como precontratos

Si se entiende que un precontrato “es un contrato en el que las partes se obligan a celebrar otro”(11), al igual que ocurre con la carta de intención, este tiene una existencia condicional. Sin embargo, “entre uno y otro caso, sin embargo, existen (sic) una diferencia fundamental: en el caso de un precontrato el cumplimiento de la condición implica la obligación de celebrar el contrato de fondo; en el caso de una carta de intención propiamente dicha la condición es precisamente el perfeccionamiento del acuerdo final, y el acaecimiento de la condición solo agrega el nacimiento de obligaciones específicas”(12).

5.3. Contratos finales —perfectos— a los que se les denomina carta de intención

Se trata de supuestos en los que “las partes firman, bajo el nombre de carta de intención, un documento que es en realidad un verdadero contrato” (Waisman 2003: 1363)(13). Si bien ocurren con menor frecuencia, se pueden presentar cuando las partes realizan acuerdos sobre algunos puntos —suficientes para configurar los elementos esenciales del contrato— y los vierten en un instrumento que intitulan “carta de intención”, con la creencia de que los restantes aspectos aún no convenidos son los que, finalmente, constituirán el contrato definitivo.

Cabe resaltar la importancia de no soslayar que, en la práctica, se puede presentar algún caso en el que a las partes les pueda convenir que, en vez de suscribir una carta de intención como precontrato, con la característica principal de no constituir un contrato definitivo —y, por ende, quienes negocian solo se obligan a celebrar un contrato definitivo únicamente con ciertas condiciones—, al terminar las tratativas iniciales se celebre un verdadero contrato definitivo. Aunque este se identifique como “carta de intención”.

Más allá de la denominación que se le asigne, la redacción del instrumento se debe analizar con detenimiento para advertir si se trata de un convenio no vinculante, de un precontrato o de un acuerdo definitivo. Esto debido a la responsabilidad por incumplimiento, así como las consecuencias jurídicas, que son disímiles en cada uno de los tres eventos.

6. Instrumentos que apuntalan la negociación contractual

No se debe olvidar que muchas veces la negociación contractual se origina por el resultado satisfactorio que arrojan los primeros contactos entre las pretendidas partes o terceros que las representan. Así ocurre cuando se contrata a un banco de inversión, a un finder o un broker, con el objeto de dar inicio a una operación de adquisición empresarial, sin saber a ciencia cierta cuál será la compañía target. El intermediario realizará los sondeos en el mercado para conocer quién está interesado en vender una firma como la que busca su cliente. Obviamente, al conseguir la candidata comienza la etapa de negociación contractual entre las partes.

Tanto en los acercamientos previos, como al inicio de la etapa de negociación contractual —si no se hizo previamente—, puede resultar conveniente para los intereses de las partes la suscripción de una “carta” o de un “convenio de confidencialidad”(14). En efecto, este primer instrumento puede mantener en reserva toda la información, el know-how y la documentación a la que accedan en lo sucesivo, siempre y cuando sea clasificada como confidencial o que exista una expresa autorización de divulgación por parte de su propietario(15).

También se puede concretar un “convenio de exclusividad”, en el que existe el compromiso de que durante un plazo determinado o determinable —mientras duren las tratativas—, no se presentarán negociaciones paralelas, sobre el mismo objeto, con terceros. Otras veces se recurrirá a ciertos documentos preliminares(16), tales como los “contratos de opción”(17) o de “prelación” —también conocidos como “de preferencia”(18)—.

Cabe señalar que tanto en el convenio de confidencialidad como en el de exclusividad, al igual que en el contrato de opción o de prelación, el incumplimiento genera responsabilidad contractual. No obstante, esto no ocurre en toda carta de intención o memorándum de entendimiento, porque depende de a cuál de las tres clases señaladas corresponde su redacción.

Una vez asegurados ciertos aspectos de la negociación con los cuatro documentos apuntados en el párrafo precedente, y basados en la tranquilidad —aunque sea relativa— que estos brindan, están dadas las condiciones para que se verifique un significativo avance en las conversaciones entre las partes. Este tomará más impulso y se tornará más seguro al seguirse la secuencia empírica que demuestra, generalmente, toda negociación contractual, gracias a la suscripción de la carta de intención o del memorándum de entendimiento.

A medida que se desarrollen las reuniones entre las partes interesadas, puede ocurrir que estos documentos necesiten modificaciones o ampliaciones, debido a los nuevos asuntos que se lleguen a acordar. De allí la recomendación de observar una redacción lo suficientemente laxa, versátil y previsora de una ulterior integración, con anexos o modificaciones que se puedan agregar sucesivamente.

En ciertas oportunidades será preferible que tales instrumentos indiquen apenas unas pocas disposiciones genéricas y formales, limitándose a la obligación de respeto a la buena fe y lealtad, con el fin de que su incumplimiento genere consecuencias limitadas. En otras, se optará por reflejar la marcha de la negociación contractual acabadamente y conforme con su desarrollo, para asegurar paso a paso el contrato definitivo, dentro del marco de las reglas de juego fijadas. Muchas de sus cláusulas integrarán, prácticamente como están, el acuerdo final. Esta última variante puede, además, resultar un buen indicio de la seriedad de las tratativas.

Otras veces, existe la creencia de que la confección de una carta de intención en realidad formaliza, ni más ni menos, un contrato definitivo. Sin embargo, esto se expresa sin perjuicio de los diferentes matices intermedios que existen entre los extremos apuntados.

Otro hito fundamental que se puede observar en la etapa de negociación contractual es la realización del due diligence, cuyas condiciones y detalles son, en casi todos los casos, acordados en la carta de intención o memorándum de entendimiento(19). A sus resultados puede quedar supeditada la continuidad de las negociaciones. En ocasiones, puede ser necesario recurrir a un “due diligence preliminar”, que produce efectos apenas terminan los sondeos, y sus lineamientos se deben pactar en un instrumento anterior a la carta de intención —incluso se pueden incorporar en el mismo convenio de confidencialidad—.

Aunque el due diligence puede abarcar aspectos legales, contables y ambientales, conforme lo señalan los profesores estadounidenses George R. Aldhizer y James D. Cashell(20), este se puede dividir en cuatro fases:

a) Conceptual: se investiga y estudia detenidamente la viabilidad del negocio.

b) Analítica: se revisa la factibilidad del negocio, con base en posibles alternativas financieras y en los resultados de auditorías internas y externas.

c) Desarrollo: el “desarrollo de negocios y recursos de negocios identifican cualquier impedimento legal al proceso y ratifican formalmente la existencia de suficiente demanda del mercado para el producto o servicio propuesto”(21).

d) Preoperativa: se realiza una estimación preliminar de costos y un minucioso estudio de mercado, se prevé el esquema de financiamiento de la operación y se diseña el negocio bajo tratativas.

Como característica común a las etapas señaladas, “es esencial que haya una clara división de tareas y se practique un análisis riguroso de seguir/no seguir —go/no go— al final de cada fase”(22).

Si bien es claro que este artículo centra su atención en la carta de intención y el memorándum de entendimiento, debido a la importancia que reviste el due diligence en la etapa de negociación contractual —hasta el punto de que, en ocasiones, sella la suerte de la operación—, se incorpora como anexo una guía que contiene los puntos principales que deben ser tenidos en cuenta al momento de llevar a cabo este análisis.

7. Contenido de la carta de intención y del memorándum de entendimiento

Luego de lo expuesto, se torna visible la gran cantidad de variantes que se encuentran de cartas de intención o de memorandos de entendimiento. Por lo tanto, puede resultar imposible mencionar todas las diferentes cláusulas o aspectos que incluyen en su contenido. No obstante, y sin el ánimo de pretender que se agote el tema con esta enunciación, se pueden destacar los más frecuentes e imprescindibles. Para ello, se siguen los lineamientos expuestos por Jiménez Herrera, quien toma como paradigma las operaciones de transferencias accionarias de control(23):

a) La descripción de los aspectos formales de la operación. Se indica el objeto de la negociación y el alcance.

b) Precio indicativo de venta —price range—. Se consigna un rango de valor, con los mecanismos de ajuste y la eventual forma de pago, todo lo cual solo se podrá determinar, definitivamente, una vez concluido el due diligence.

c) Pactos sobre el due diligence. Se seleccionan los auditores y se fija el criterio que se aplica para llevarlo a cabo. Se estipula, además, quién estará a cargo del pago de los honorarios y gastos y el plazo máximo de duración.

d) Operación de la empresa target durante las negociaciones. Cuando se trate de la adquisición de una compañía, se pacta la posición que se adoptará frente a los empleados y las condiciones operativas de la misma hasta el perfeccionamiento del acuerdo final.

e) Fecha estimada de la celebración del contrato definitivo, con la posibilidad o no de pactar prórrogas. Es conveniente su inclusión para evitar dilaciones innecesarias en las tratativas que generen incertidumbre.

f) Condiciones suspensivas o resolutorias. Se describen las condiciones a las que quedaría sujeta la operación final y las consecuencias en caso de que se cumplan, relevándolas de responsabilidad. Por ejemplo, la falta de aprobación de la operación por algún organismo oficial.

g) Cláusulas de garantías. Con el fin de confirmar el interés y la seriedad de la otra parte, se pueden incluir cláusulas de garantía para que no se retiren indemnes de la negociación en todos los casos. En estos eventos se requiere un depósito inicial de dinero, que, posteriormente, se puede imputar al precio final.

h) Celebración de acuerdos complementarios. Para efectos de permitir que finiquite la operación se deben celebrar, en un plazo establecido, convenios de garantías, depósitos, fianzas, etc.

i) Cláusulas de confidencialidad y exclusividad. Conforme a lo apuntado, se pueden celebrar convenios independientes sobre estos temas o bien pueden incluirse como artículos de la carta de intención o del memorándum de entendimiento.

j) Cláusulas con la política de publicidad de la operación. Surgen como fruto de evaluar las consecuencias, favorables o nocivas, que puede traer el estado público de la negociación. Se puede acordar el modo y el momento en que se dará a conocer la operación.

k) Cláusulas que generan responsabilidad para las partes(24).

l) Estipulaciones sobre el fee de ingreso —good faith deposit—. En algunas oportunidades —sobre todo en ventas de empresas, por el sistema de licitación privada—, la firma de la carta de intención o del memorándum de entendimiento puede ir acompañada del pago de una tarifa de entrada por parte del potencial comprador. Así, quien resulte seleccionado deberá depositar en el banco una suma que, si se concreta la operación, se tomará como parte de pago del precio definitivo. Si la operación no se concreta por responsabilidad del comprador, el adelanto se imputará a compensar la exclusividad otorgada y la posibilidad de acceder a la información. Además, se debe pactar en qué casos, aun si no se arriba al closing, se debe reembolsar el depósito.

m) Pactos sobre la ley aplicable, resolución de conflictos y eventual prórroga de competencia.

8. La cuestión de la responsabilidad

En cuanto a la responsabilidad que se deriva del incumplimiento de las obligaciones contenidas en una carta de intención o en un memorándum de entendimiento, es preciso realizar un minucioso análisis del instrumento respectivo y del derecho aplicable —en este caso se efectuará de acuerdo con el vigente en la República Argentina—. Lo anterior, con el propósito de concluir si se está en presencia de una carta de intención propiamente dicha, de un precontrato o de un contrato definitivo.

a) Según quedó señalado, en la carta de intención propiamente dicha se establecen solamente pautas de conducta para las partes y la obligación de negociar con lealtad, buena fe y diligencia. De este modo, si uno de los contratantes resulta perjudicado, no queda relevado de probar el daño. Sin embargo, además de constituir un principio de prueba por escrito de las tratativas desarrolladas, apuntala con el régimen de responsabilidad contractual a todo reclamo que, como consecuencia de esas negociaciones, se le realice a la otra parte. No obstante, el carácter “no vinculante” de estos documentos hará que, en definitiva, solo se puedan pretender los daños y perjuicios que guarden una relación directa de causalidad con un deber genérico.

Por lo tanto, es conveniente que en ciertas ocasiones se incluyan pactos donde se indiquen ciertos factores como fuente de responsabilidad contractual ante su incumplimiento. Generalmente, estas estipulaciones quedan relacionadas con las declaraciones acerca de la capacidad legal y las facultades de las partes para contratar; el respeto al deber de confidencialidad y exclusividad —que pueden incluirse en la carta de intención o memorándum de entendimiento en vez de instrumentos autónomos—; la distribución de los gastos que se devenguen; el compromiso de facilitar el acceso a la información y el reembolso de los gastos, en caso de que la otra parte se retire sin motivo de la negociación.

b) En el supuesto de que los documentos bajo análisis tomen la forma de un verdadero precontrato, el incumplimiento solo otorga derecho a requerir la celebración del contrato definitivo o, de no ser viable, los daños y perjuicios se limitan a los que surjan por la falta de celebración del contrato definitivo. En ningún momento a los que se vayan a deber por incumplimiento del mismo, como este si se hubiera celebrado.

Corresponde tener en cuenta que la responsabilidad precontractual encuentra su andamiaje en el abuso del derecho de no contratar —artículo 1071 del Código Civil argentino—. Por lo tanto, existe una obligación de resarcir todo daño emergente y lucro cesante que tengan como causa la ruptura intempestiva y arbitraria de las negociaciones.

c) Cuando las partes, bajo la denominación de carta de intención, en realidad formalizan un verdadero contrato definitivo. Si tiene todos sus elementos esenciales, estas han confeccionado un instrumento plenamente exigible.

Lo anteriormente señalado se aplica en todos los casos. Incluso en aquellos en los que las partes hayan dejado ciertos puntos en el contrato que vayan a ser pactados en otro acuerdo futuro.

9. Conclusiones

En virtud de que el principal atributo de la carta de intención y del memorándum de entendimiento es el manto de formalidad, seguridad y seriedad con que se cubren las incipientes negociaciones, su implementación muchas veces es útil no solo para cristalizar los adelantos de las tratativas, sino también para conducir a las partes hacia el perfeccionamiento del acuerdo final, a través de ciertas definiciones sobre aspectos de la operación. Basta pensar que, en ocasiones, los instrumentos bajo tratamiento pueden ser tan completos y complejos que hasta configuran un verdadero contrato definitivo.

En todos los casos resulta fundamental que se revise detalladamente el documento denominado carta de intención o memorándum de entendimiento. De esta manera, se puede establecer si su contenido se limita a una simple manifestación de voluntades o si configura un precontrato o un acuerdo final perfecto. Es así como se desentrañará adecuadamente la responsabilidad y las consecuencias que emanan de su incumplimiento.

Anexo

Guía de los principales aspectos que se deben analizar en un ‘due diligence

1. Información general(25)

a) Nombre de la sociedad —y en su caso, nombre/s anterior/es—.

b) Datos de inscripción en el Registro Público de Comercio argentino.

c) Números de inscripción ante las autoridades fiscales —nacionales, provinciales o estatales y municipales o comunales—.

d) Domicilio registrado ante el Registro Público de Comercio argentino.

e) Domicilio comercial.

f) Domicilio fiscal.

g) Fecha de cierre del ejercicio:

• Para efectos societarios —inscrito o no—

• Para efectos fiscales —inscrito—.

h) Sucursales:

• Ubicación y domicilio.

• Inscripción de registros correspondientes.

• Inscripción de autoridades fiscales.

2. Estructura societaria

a) Directorio:

• Composición.

• Honorarios.

• Comité ejecutivo.

• Asignación formal e informal de funciones especiales:

—Descripción.

—Remuneración.

b) Accionistas:

• Identificación:

—Nombre y domicilio.

—Cantidad y clase de acciones que posee.

• Verificación de existencia de transferencias no registradas.

c) Fiscalización:

• Órgano de fiscalización.

• Composición.

• Remuneración.

d) Auditor.

e) Participaciones en otras sociedades.

f) Sociedades controlantes.

3. Documentación societaria

a) Estatuto social.

b) Modificaciones inscritas y no inscritas.

c) Convenios de accionistas.

d) Libros societarios:

• Actas de directorio.

• Actas de asamblea.

• Registro de accionistas.

• Asistencia a asambleas.

• Consejo de vigilancia.

e) Información sobre dónde son llevados los libros.

f) Información sobre quién es el encargado de llevar los libros.

4. Capital social

a) Estructura del capital social:

• Clases de acciones.

• Cantidad.

b) Verificación de existencia de acuerdos de emisión de acciones.

c) Verificación sobre la integración del capital.

d) Detalle de los aportes de capital efectuados a la sociedad.

e) Detalle de los préstamos por parte de los accionistas a la sociedad.

f) Información sobre dividendos u otros derechos de los accionistas devengados contra la sociedad aún no percibidos.

g) Contratos sobre las acciones de la sociedad:

• De opción.

• De prenda —registrados o no—.

• Otros.

h) Gravámenes sobre las acciones de la sociedad —registrados o no—.

5. Aspectos regulatorios

a) Permisos y habilitaciones municipales.

b) Permisos y habilitaciones del Ministerio de Trabajo argentino.

c) Información sobre demás entidades a las cuales la sociedad está sometida a control.

6. Negocio de la sociedad

a) Negocio principal.

b) Otros negocios.

7. Aspectos laborales

a) Cantidad de empleados, nómina salarial y composición de las remuneraciones.

b) Convenio colectivo aplicable.

c) Información sobre existencia de normas internas especiales.

d) Información sobre normas diferentes de contratación.

e) Detalle de beneficios extraordinarios:

• De tipo médico, recreativo y social.

• De participación en utilidades.

• De opción a acciones de la empresa.

• De régimen de retiro o jubilatorio preferencial.

• Otros.

f) Detalle del personal —empleados, directores— con remuneración u honorarios superiores a cierto monto mensual.

g) Información sobre la existencia de acuerdos especiales que el personal debe firmar:

• Acuerdos de no competencia.

• Acuerdos de confidencialidad.

• Otros.

h) Detalle de conflictos laborales en los últimos tres años.

i) Detalle de sanciones, notificaciones, reclamos, intimaciones, juicios y demás procesos de tipo laboral o previsional, cursados o iniciados por y contra la sociedad. Se deben indicar:

• Sujetos intervinientes.

• Objeto del reclamo.

• Monto reclamado.

j) Detalle de los cumplimientos o no de las normas:

• Laborales.

• De seguridad e higiene.

• De aseguramiento del trabajador.

• De seguridad social.

k) Detalle de la contratación de proveedores de servicios:

• Enumeración.

• Información sobre su carácter exclusivo o no.

• Condiciones de la contratación, agregando copia de los contratos respectivos.

8. Contratos

Copia y resúmenes de los puntos salientes de contratos junto a los montos que cada uno involucra. Se debe indicar el estado de cumplimiento:

a) De tipo comercial —incluyendo compras de equipos—.

b) De tipo financiero:

• Préstamos y financiaciones otorgados a la sociedad.

• Préstamos y financiaciones otorgados a terceros.

• Garantías y avales otorgados a la sociedad.

• Garantías y avales otorgados a terceros.

• Otros.

c) Gravámenes sobre los bienes y/o activos de la sociedad:

• Hipotecas.

• Prendas.

• Inhibiciones.

• Embargos.

• Otras medidas cautelares.

d) Gravámenes de tipo societario:

• De compra o venta de participaciones en otras sociedades.

• Acuerdos de accionistas.

• Acuerdos o planes de fusión o escisión —propios o de sociedades en las que tenga participación—.

• De compra o venta de activos o fondos de comercio —propios o de sociedades en las que tenga participación—.

9. Bienes

a) Enumeración y ubicación de los bienes inmuebles propios.

b) Enumeración y ubicación de los bienes inmuebles alquilados.

c) Enumeración y detalle de los bienes muebles registrables.

d) Marcas registradas o en proceso de registro.

e) Otros bienes.

f) Cuentas bancarias:

• Identificación.

• Personas autorizadas.

• Saldos a la fecha del presente.

• Copia de los últimos doce resúmenes.

10. Juicios y reclamos

a) Detalle de sanciones, notificaciones, reclamos, intimaciones, juicios y demás procesos de todo tipo, excluyendo fiscal, laboral y previsional, cursados o iniciados por y contra la sociedad. Se deben indicar:

• Sujetos intervinientes.

• Objeto del reclamo.

• Monto reclamado.

• Estado de cada juicio o reclamo.

b) Igualmente para lo fiscal y previsional, en los que se deben incluir, además, el detalle del cumplimiento de los respectivos impuestos y los demás deberes formales, así como la existencia o no de regímenes de pago a los que la sociedad se haya acogido.

11. Poderes y autorizaciones

a) Listado de poderes y autorizaciones otorgadas.

b) Copia de cada uno.

c) Nómina de apoderados y su remuneración.

12. En caso de compra de otras sociedades o de sus activos

a) Copia de los contratos.

b) Estado de cumplimiento de los pagos.

c) Garantías otorgadas a los vendedores.

d) Informes de auditoría.

e) Reclamos, reajustes, indemnizaciones, acuerdos y demás acontecimientos posteriores a la adquisición.

13. Balances

a) Copia de los tres últimos ejercicios.

b) Indicación de fecha de acta de asamblea que los aprobó.

14. Aspectos ambientales

a) Evaluaciones de impacto ambiental realizadas —agregando sus copias—:

• Predios o sitios que abarcan.

• Resultados.

• Profesionales intervinientes.

• Correctivos que sea preciso tomar y realización de otras medidas necesarias para preservar el medio ambiente.

b) Trámites ante la autoridad de control.

Bibliografía

ALDHIZER, George R. y CASHELL, James D. (2000) “Conducción de la due diligence en una joint venture internacional”, en Enfoques , t. 2000, 63-71. Buenos Aires: Editorial La Ley.

JIMÉNEZ HERRERA, Federico (2003) “Documentos precontractuales habituales en las operaciones de transferencias accionarias de control”, La Ley (t. 2003-B) 1018-1027.

WAISMAN, Agustín (2003) “Responsabilidad derivada de las cartas de intención”, La Ley (t. 2003-D) 1360-1364.

(1) V.gr., su expectativa en el negocio o las condiciones que pretende para darle finiquito.

(2) P. ej., variables económicas, cambiarias o financieras que influyen directamente en la rentabilidad del negocio.

(3) Desde hace unos años, y sobre todo con el valioso aporte de la Escuela de Harvard, se demostraron las ventajas que tiene dejar de lado la confrontación en la negociación, para buscar la colaboración entre las partes. De esta manera, se pretende que estas ganen lo máximo posible en el contrato —win-win— y no que unas se impongan a las otras.

(4) Por conveniencia, en algunos casos es probable que estos primeros movimientos no sean llevados a cabo por los verdaderos interesados, sino por terceros intermediarios que no revelan a quién representan hasta otro momento más avanzado de las negociaciones. No hay que descartar, aun tratándose de incipientes acercamientos entre las partes, la conveniencia de suscribir un convenio de confidencialidad y/o de exclusividad en ciertas operaciones.

(5) V.gr., una de las partes tiene interés en evaluar una propuesta para vender uno de sus activos, mientras que la otra pretende analizar las condiciones para su adquisición. Todavía se está muy lejos del acuerdo final pues, además de que falta acordar todas las condiciones de contratación, quizá los intervinientes están en un momento en el que apenas deciden si van a comprar o vender, ya que están en la búsqueda de una oportunidad excesivamente ventajosa.

(6) El contrato preparatorio reglamentario o convencional consiste en que las partes fijan las reglas generales o el marco que regirá los futuros acuerdos que estas celebren, siendo su nota sobresaliente el carácter del acuerdo de duración, pues no se extingue con la celebración de los convenios previstos. Se trata de contratos en los que las partes prevén una pluralidad de relaciones jurídicas que se van a constituir entre ellas y determinan la disciplina jurídica a la cual quedarán sometidas. A pesar de que cierta doctrina incurre en este descuido, no se deben confundir con los contratos normativos o legales, especie también de los contratos preparatorios, que cuentan con su fundamento en la ley y que tienen un carácter imperativo o de orden público que las partes no pueden modificar —es el caso de los convenios colectivos de trabajo—. Sin embargo, cierta parte respetable de la doctrina les niega esa naturaleza contractual y se inclinan por denominarlos “acuerdos normativos”.

(7) Esta definición puede resultar interesante por el carácter unilateral primigenio de la carta de intención, pues la mayor parte de la escasa doctrina que trató el tema le confiere la condición de acuerdo bilateral. No obstante, según se señala más adelante, si al momento en el que nace el instrumento que se suscribe tiene características de bilateralidad, se estará ante un memorándum de entendimiento y no frente a una carta de intención.

(8) Como variante se puede consignar una cláusula de “retiro gratuito” de las negociaciones. Para ello, se deben determinar los supuestos específicos en que esta se aplica. De lo contrario, se deben precisar los montos indemnizatorios que deben ser pagados por quien abandona la operación con base en otros motivos.

(9) Waisman, A. Responsabilidad derivada de las cartas de intención. En: La Ley, t. 2003-D, Buenos Aires: 2003, pp. 1361-1364.

(10) Ibídem, p. 1361.

(11) Ídem, p. 1363.

(12) Ídem.

(13) Ídem.

(14) Formalmente puede surgir como una propuesta unilateral para que sea aceptada por la otra parte o a la manera de un contrato propiamente dicho.

(15) En la medida de lo posible, es importante que el convenio de confidencialidad sea firmado por todos los participantes del negocio —representantes, asesores legales, contables, financieros, empleados, etc.— y los que se vayan incorporando en lo sucesivo. Como se señalará, el potencial comprador muchas veces no se presenta personalmente, sino a través de un mandatario o de un banco de inversión, aunque, en definitiva, es aquel quien recibe la información para su análisis y decisión final. Si no se puede obtener la firma del denominado “comprador subyacente”, se aconseja agravar las consecuencias por incumplimiento del deber de confidencialidad a cargo del mandatario. Seguramente, de esta manera, se encargará de firmar un contradocumento con su mandante.

(16) Estos no se deben confundir con los contratos preparatorios mencionados supra, en la sección 3 de este escrito.

(17) Es aquel en el que una parte mantiene una oferta por un tiempo, con el fin de que el destinatario la rechace, modifique o acepte. En este último caso, constituye un contrato definitivo, por lo que se debe tener absoluto cuidado en la redacción del instrumento. Muchas veces la opción puede ser incluida como una cláusula integrante de un acuerdo más amplio. Por otro lado, nótese que existe alguna diferencia con la opción como contrato derivado, que es aquel en el que una parte asume un riesgo relacionado con la evolución futura de una variable subyacente, a cambio de dinero o de la asunción de otro riesgo por su contraparte. Muchas veces la opción puede ser incluida como una cláusula integrante de un acuerdo más amplio.

(18) Se celebra cuando una parte no está convencida de contratar pero, en el caso de decidirse favorablemente por la operación dentro de un plazo estipulado, se compromete a realizarla con un interesado determinado y no otro, quien, a su vez, no está obligado a aceptarla.

(19) Los pactos más corrientes sobre el particular se refieren a los siguientes aspectos: (i) la selección de los auditores externos, (ii) la fijación del criterio que se aplicará para llevar adelante el due diligence y su plazo máximo de realización, (iii) quién estará a cargo del pago de los honorarios y gastos y (iv) cómo se conformará el equipo técnico que cada parte puede eventualmente proponer, para que participe del mismo y la asesore.

(20) Aldhizer, G.R. y Cashell, J.D. Conducción de la due diligence en una joint venture internacional. En: Enfoques, t. 2000, Editorial La Ley, Buenos Aires: 2000, p. 66.

(21) Ibídem.

(22) Ídem, p. 65.

(23) Jiménez Herrera, F. Documentos precontractuales habituales en las operaciones de transferencias accionarias de control. En: La Ley, t. 2003-B, Buenos Aires: 2003, pp. 1022-1025.

(24) Véase, infra 8.1.

(25) Este anexo toma paradigmáticamente un caso acaecido en Argentina. Sin embargo, puede ser aplicado respecto de otros países, para lo cual se deben contemplar aquellas diferencias que pueden aparecer por la diferencia de legislaciones o, puntualmente, respecto de las instituciones propias, de acuerdo con el Estado correspondiente, y que prestan idéntica función con relación al asunto de que se trate.