La personalidad y el derecho penal de autor

Revista Nº 9 Oct.-Dic. 2004

Fernando Tocora López 

Magistrado Tribunal Superior de Buga 

Becario de excelencia Gobierno Federal de Canadá 

(Colombia) 

Sumario

La personalidad dentro de un derecho penal de autor comporta una carga de manejo de conceptos subjetivos que pueden llegar a afectar derechos fundamentales y personalísimos siendo posible encontrar juicios de desvalor por condiciones raciales o religiosas, entre otras, así como privilegiar comportamientos de personas por su condición social dando por resultado que el(la) autor(a) sea sancionado por lo que es y no por su acto, lo que constituye sustracción del derecho superior de la dignidad humana y de los derechos constitucionales al reconocimiento de la personalidad jurídica y al libre desarrollo de la personalidad. 

Temas relacionados

Derecho penal de acto; derecho penal de autor; derechos fundamentales; personalidad; conducta social; dosificación de la pena; agravantes; control social; delito. 

Los códigos penales, la doctrina y las decisiones judiciales han hecho referencia a la personalidad, de manera continua y sistemática, pero el Código Penal colombiano del año 2000 ha eliminado el concepto de las figuras en que imponía su valoración. Se lo instrumentalizaba en el proceso de individualización de la pena y en los subrogados penales con los efectos drásticos de constituirlo en factor de castigo. El código de 1980 lo hacía a propósito de la condena de ejecución condicional —suspensión condicional de la ejecución penal del actual código—, de la libertad condicional y de la dosificación de la pena, en similar sentido lo hacían también y lo hacen, el código de 1936 y otros códigos penales nacionales y extranjeros. De otra parte, a pesar de la remoción del concepto de los actuales estatutos colombianos, con alguna frecuencia, se le sigue desarrollando jurisprudencialmente a través de los conceptos de “personalidad peligrosa” o “personalidad proclive al delito”.

En el Código Penal alemán, se contempla la personalidad del autor como factor de imposición de pena, en el artículo 47-1 —excepcionalidad de las penas cortas de privación de libertad—, artículo 56 —suspensión de la pena—, artículo 57 —suspensión del resto de la pena en los casos de pena privativa de la libertad por tiempo determinado—, artículo 59 —presupuestos de la amonestación con reserva de pena—. En la pena de prohibición o suspensión del ejercicio de una profesión, se ordena valorar el “conjunto del autor y del hecho” (arts. 70 y 70a).

La crítica a la inclusión del concepto como factor de punibilidad, tuvo un antecedente en la crítica al peligrosismo positivista la cual se expresó en el cuestionamiento de la circunstancia de agravación específica del homicidio “con premeditación acompañada de motivos innobles o bajos” (art. 363-2 del Código Penal de 1936), a propósito de la cual se decía que castigaba el temperamento o la personalidad, pues se es premeditativo o irreflexivo, impulsivo o calculador, por constitución o condición personal y no por libre elección en el modo de comportamiento.

Tal causal se suprimió desde el código de 1980, pero la “personalidad” como criterio de punibilidad, sobrevivió en los institutos arriba citados, a pesar del advenimiento de un código culpabilista.

Desarrollando esa tesis podemos plantear la incompatibilidad entre los artículos 15, 16 y 18 de la Constitución Nacional, que consagran los derechos a la intimidad personal, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de conciencia, con las normas y las jurisprudencias penales que apuntan a la represión de la personalidad, castigando a las personas por lo que son y no por lo que hacen y permitiendo la trascendencia de prejuicios y estereotipos personales del operador de justicia, sobre condiciones personales de índole racial, de extracción socio-económica, de marginalidad, de estilo de vida, de orden ideológico y político, de carácter cultural, etc.

Incluso hay que advertir, que la relevancia de la personalidad puede hacerse en sentido contrario, para privilegiar condiciones personales, sociales, económicas, que el dispensador judicial tenga como indicativas de pronóstico favorable de conducta, cuando solamente constituyen prejuicios de clase, raza, grupo religioso, etc. o lo que sociológicamente se llaman “etiquetamientos positivos”, derivando de ello un tratamiento benigno, que arroje menor pena o suspensión de ella.

Aquí se infiltra en gran forma el derecho penal de autor, creando tipos penales de autor, como el de “ratas”, “desechables”, “viciosos”, “homosexuales”, “mujeres de mala vida”, que se suman a los de “vagos y maleantes” de las legislaciones peligrosistas del primer medio siglo pasado o a los premodernos de los “herejes”, “brujas”, “posesos”, etc. En los sistemas penales de los países centrales se suele juzgar a los procesados tercermundistas bajo el influjo del estigma racial —negros, indios, latinos, árabes, etc.— y en nuestras propias cárceles predomina el mestizaje, sin que ello indique que los mixtos racialmente sean más propensos al delito, sino que son más victimizados socialmente y más judicializados penalmente.

Las etiquetas de delincuencia se han aplicado también de manera sistemática, aquí y allá; en unos regímenes para perseguir la protesta social, a sindicalistas, líderes estudiantiles y campesinos, periodistas incisivos, entre otros, a quienes se les estigmatiza muchas veces como “subversivos” o “terroristas”. De otro lado, para perseguir la disidencia del sistema, estigmatizando a creyentes o feligreses, intelectuales críticos, ciudadanos que quieren emigrar, etc. a quienes se les cuelga la etiqueta de “enfermos mentales”, “paranoicos”, “místicos delirantes” o “contrarrevolucionarios”.

Pues bien, esta concepción que confunde al autor con su acto, fue sostenida por la Sala Penal de la Corte Suprema colombiana, en pronunciamiento en el que sostuvo que “La actividad humana, en particular la delictiva, se ha dicho es expresión de la personalidad. Una distinción entre delito y personalidad es ilegítima. En el momento del delito existe una ecuación perfecta entre el uno y la otra”(1). Siendo el concepto de la personalidad de raigambre sicológica, hagamos los traspasos conceptuales respectivos, para avanzar en el examen de esta tesis.

La personalidad constituye una complejidad, una estructura síquica compleja, que le da identidad al ser humano, que se ha formado interactivamente, entre la constitución síquica originaria del individuo, incluida su carga genética, por un lado, y el entramado de influencias y estímulos externos, por el otro. El comportamiento tiene desde luego que ver, con esa estructura síquica compleja, pero no es un factor de conversión único y unívoco; indudablemente hay que convenir que el delito puede reflejar en una parte la personalidad, aunque ello depende en cada caso, de la magnitud y las circunstancias de la transgresión y se pueden hacer pronósticos y cálculos de delincuencia, pero sujetos a meras probabilidades.

Además las predicciones, no pueden dar cuenta de las imprevisibles variantes externas e internas, con las que tropezará en el futuro la persona. Una personalidad se desarrolla, en su interacción con el contexto social y la realidad que la circunda. La complejidad de la personalidad se revela en gran parte, en la dificultad e imposibilidad de predicción del comportamiento, se presentan numerosas variables internas y externas, que influyen en el comportamiento humano y aunque las conociéramos todas, no podríamos concluir en un determinismo causal, dada la constatación que surge de la experiencia, de que individuos en similares condiciones, actúan de las maneras más diversas y de que un mismo individuo en circunstancias similares puede variar su comportamiento.

De allí que no podamos aceptar la definición del psicólogo Allport sobre la personalidad: “la organización dinámica de los rasgos de una persona que determinan como se comportará”(2), en cuanto fija un determinismo causal a partir de la personalidad. Solamente podemos hablar de predicciones como probabilidades, la pretensión de pronosticar certeramente el comportamiento de una persona, ha sido refutada reiteradamente por la experiencia. Incluso hay que tener en cuenta fenómenos de conversión de muchas personas que pasan de incendiarios a bomberos, como el bíblico de Paulo de Tarso, quien después de perseguir a los cristianos, se convirtió súbitamente a esa religión llegando hasta la santidad.

El comportamiento delictivo no está determinado solamente por la variante-personalidad, sino también por los estímulos exteriores y la interacción —apremios y necesidades personales, comportamiento de la víctima, presión social, pulsiones y desarrollos inconscientes, etc.—.

La personalidad se estructura a partir del “Yo”, entendiendo por este, la experiencia de sentirse dueño de su carácter, “autor de su personaje, artesano de su mundo y sujeto de su conocimiento”. Hartmann lo define como “el órgano específico de organización y adaptación”. Dentro del siquismo de la persona, el Yo se forma en un proceso de construcción de la identidad, en el que interviene el Ello —instintos y tendencias— y el Super Yo —estrato normativo externo—. La identidad es la experiencia de sentirse “uno mismo”, de sentirse en el mundo, de sentirse diferente a los demás, a los otros Yo, lo que constituye sustrato del derecho superior de la dignidad humana y de los derechos constitucionales al reconocimiento de la personalidad jurídica y al libre desarrollo de la personalidad.

Si la ecuación entre delito y personalidad fuera perfecta, aunque lo fuera solamente, en el momento de la infracción, el diagnóstico de delincuencia debería conducir irremediablemente a un pronóstico de reincidencia, que es refutado por el apreciable índice de delincuentes ocasionales, teniendo en cuenta de otro lado, que el alto índice de delincuentes reincidentes, obedece a la supervivencia de las condiciones criminógenas de sociedades en las que las aberrantes desigualdades socio-económicas empujan a sectores subalternos de la sociedad a la transgresión penal —en apoyo de esta afirmación están las estadísticas que revelan, aun en Colombia, un primer lugar para el número de atentados contra el patrimonio económico—.

Contra esa ecuación personalidad = delito, están los mismos textos de psicología, que establecen como causas del comportamiento humano: la herencia, las causas orgánicas, las ambientales-situacionales y las de la personalidad(3). De acuerdo a ello, la conducta humana obedece a esa serie de factores, entre los cuales la personalidad es solo uno de ellos; la ecuación en consecuencia debería ser más bien:

Delito = genética + factores orgánicos + factores ambientales + personalidad.

Sin embargo, la cuestión no es tan esquemática, ni debe colocarnos en riesgo de caer en una teoría multifactorial; pero sí hay que reconocer que su origen se ancla en la dinámica complejidad de esas coordenadas —teniendo en cuenta que el delito es una variante de comportamiento—, y en una quinta estructural ignorada en la psicología funcionalista predominante.

Aunque para los sicólogos de la personalidad, los principales determinantes de la conducta lo constituyen las variables ambientales-situacionales y de personalidad, ciertas condiciones orgánicas y la herencia constitucional, guardan cierta incidencia en el comportamiento humano, sea normal o desviado. De todos modos, queda claro que aun con aquella restricción de influencias en la conducta, la personalidad no se puede equiparar al delito.

No obstante aceptando que la personalidad fuera el único factor influyente en la conducta criminal, tampoco se podría establecer la ecuación, porque el otro factor de la misma —el delito— es apenas uno de los comportamientos que se pueden desprender de ella, dejando por fuera una amplia gama de conductas no delictivas, que también revelan facetas de esa personalidad, por lo cual lo que podemos concluir más bien, es que el delito revela facetas de una personalidad, si bien unas muy expresivas y trascendentes. En efecto, el que delinque puede al mismo tiempo ser un buen padre de familia, un piadoso creyente, un diligente funcionario, etc.

Todo lo anterior, asumiendo que el enfoque psicológico que plantea esta incidencia multifactorial constituyera una aproximación adecuada a la realidad de las influencias que impulsan y dinamizan el delito. Pero hay una omisión fundamental en esa perspectiva, que es la de desconocer la incidencia de las estructuras sociales, económicas y políticas en el comportamiento social. En las causas ambientales-situacionales, no alcanzan a comprenderse los sistemas estructurales, cuyos entramados de control social, formal e informal, inciden en las conducta de los asociados.

Que las personas desarrollen personalidades conformistas, no solamente corresponde a variantes internas —genéticas o de personalidad—, o a las meramente ambientales-situacionales, sino a la propia coerción de las estructuras económicas, sociales y políticas, al mismo peso de la presión social y a cierta inercia que la realidad propone en su proceso de socialización. Igual puede predicarse de las personalidades no conformistas, que siendo generalmente minoritarias, pueden actuar por reacción, sin que ello descarte el carácter de afirmación como individuos, que se puede expresar en quienes tienen valoraciones divergentes de las oficiales.

Muchos comportamientos se desarrollan condicionados por esas estructuras: alguien renuncia a su derecho a la libre expresión por el miedo a perder su puesto de trabajo —control social de tipo económico— de esta manera, callará o mentirá sobre prácticas de competencia desleal de la empresa, sobre la corrupción de su partido político que lo propuso para el cargo, sobre el acoso sexual de su jefe, o sobre la incompetencia de los funcionarios de mando, etc. Una mujer puede decidir casarse con el próximo que aparezca, porque ya es cuarentona no quiere ser llamada burlonamente “solterona” —control social informal—.

Un vecino decide no cuestionar el manejo de los dineros de la acción comunal porque teme que le tilden de desconfiado, calumniador o “aguafiestas” —control social societal—; un sindicalista renuncia a su aspiración de mejores contraprestaciones laborales, porque teme que se le estigmatice como “capitalista” —control social de orden económico—; un líder político adverso al sistema imperante opta por moderar su crítica al gobierno, porque teme por su vida y la de su familia, dado que hay en marcha, una estrategia sistemática clandestina de eliminación de opositores —control social político—.

Igualmente el inconformista, puede involucrarse en un movimiento de rebelión política, porque considera el régimen existente injusto —reacción política subversiva— o puede intentar el cambio del sistema de manera democrática —reacción política legal— o puede abrirse hacia una variante cultural —mística o subcultural como la de los hippies— —reacción cultural—; otros optan por abandonar el país o la comunidad en que viven —reacción cultural de abandono, cambio o exilio forzado—; el delincuente común puede eventualmente actuar con inconformidad ante el bloqueo de alternativas para alimentarse él y su prole —reacción de supervivencia— o dejar estallar su agresividad y sus instintos tanáticos —reacción patológica— o delinquir para enriquecerse —reacción cultural de corrupción—. Todas estas conductas desviadas se dan con relación a las estructuras y con los estándares culturales.

Estas no son meras reacciones a situaciones coyunturales o interacciones puntuales con interlocutores determinados, son conductas presionadas de manera continua y extrema, control social que produce comportamientos masivos y sistemáticos y regula la sociedad dentro de un orden y una organización política y económica y dentro de una visión de ella misma y del mundo. En el enfoque de la mayoría de las escuelas sicológicas —desde el funcionalismo positivista norteamericano hasta el extremismo reductor del conductismo—, no se ponen en cuestión las definiciones que la sociedad y el Estado —a través principalmente del Derecho— dan de los comportamientos y de los manejos que en consecuencia ofrece esa psicología.

Muchas de esas definiciones corresponden a visiones o ideologías con tendencia a la exclusión del desviado, en las que las minorías y en ciertos momentos, hasta determinadas mayorías —mujeres, niños, etnias—, no encajan y deben ser reprimidas. Los individuos deben convencerse de que muchos de sus deseos, fantasmas, temores, son producto más de su espíritu agitado que de sus sentimientos lúdicos o de sus auténticas aspiraciones de equidad o justicia; de que su desajuste es producto de su inadaptación y hasta perversión, y no, en buena parte, de sociedades cuyas estructuras producen desajustes emocionales por su carácter implacable, opresivo y excluyente.

La perspectiva que asumimos no niega que la personalidad, influida por esos factores, admite márgenes de elección del comportamiento que asume. Se admite la concurrencia de cierta libertad, si bien restringida, tanto más cuanto más bajo sea el nivel socio-económico y cultural. Libertad limitada seriamente, que lleva a elaborar a ciertos juristas sensibles, el concepto de corresponsabilidad de la sociedad con relación a muchos tipos de criminalidad —concepto de coculpabilidad en Zaffaroni—. Libertad precaria que no reconocen los juristas proclives a la conservación de sistemas de justicia clasistas, burocráticos, eficientistas, borrando de la faz del derecho la figura del “estado de necesidad” e interpretando muy restrictivamente los atenuantes relacionados con la necesidad, la ignorancia y la marginalidad de vastos sectores de la sociedad cuyo acceso a los bienes materiales y culturales es prácticamente nulo.

La personalidad —recopilemos— es finalmente la formación síquica individual, en la que influyen las coordenadas genéticas, orgánicas, ambientales-situacionales y socioestructurales, actuando compleja y dinámicamente; es la estructura síquica con que finalmente se enfrenta el individuo al mundo, con la que reacciona frente a estímulos determinados de una u otra forma. Podría decirse que es la estructura humana de reacción comportamental, que se forma a partir de la carga genética y de su interacción con los continuos estímulos del mundo exterior.

En un pronunciamiento posterior, del 24 de abril de 1992, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, reformula el criterio, citando un texto tomado de la psicología, en el que se consignó que por personalidad debe entenderse “la estructura interna del individuo o del grupo, más o menos estable, que se traduce en comportamientos o actos relativamente semejantes y correspondientes. Se mide entonces, por la secuencia de acciones u omisiones perceptibles y no por una acción aislada”(4).

Más adelante agrega que “la personalidad del procesado, en su fijación, tendrá que relacionarse con lo que es él, en sí, en su conducta individual o familiar o social, en sus características de forma de vida —oficios, artes o profesiones lícitas— y en sus condicionamientos comportamentales, que permiten confiar, fundadamente, en que resulta más provechoso para él y la colectividad sustraerle de la reclusión que efectivizar, en un medio carcelario, la pena privativa de la libertad impuesta”(5).

Lo que resalta del planteamiento es que la personalidad no puede entenderse por una acción aislada y cómo hay múltiples conductas —individuales, familiares, sociales, de forma de vida— que deben tenerse en cuenta para aproximarse a la personalidad. En cuanto a la depuración de la tesis, la Corte expuso: “... sin negar que en el Decreto 100 de 1980 —Código Penal— se conservan algunos rasgos de aquel positivismo jurídico que influyó en nuestra legislación penal moderna, y que por consiguiente algunos de los preceptos penales se encuentran todavía imbuidos de un claro sabor peligrosista, lo cierto es que el actual estatuto represivo se fundamentó en los principios culpabilistas de la responsabilidad penal, lo que quiere decir que hoy ya no es posible asignar una pena a un ciudadano más que por el hecho punible cometido, no por la forma de su personalidad... Es presupuesto de la pena, entonces, la realización de un hecho o acto que previamente esté descrito como punible y, a contrario sensu, no se puede imponer sanción penal alguna con sustento en la personalidad del procesado, por “anómala” o “criminal” que esta pueda ser”(6).

Esa interpretación jurisprudencial que se dio con relación al código anterior, es todavía más vinculante con el Código Penal actual (L. 599/2000). En todos los institutos de libertad —suspensión condicional de la ejecución de la pena, libertad condicional—, la individualización de la pena y la nueva modalidad punitiva de la prisión domiciliaria, se tuvo buen cuidado de omitir cualquier alusión a la personalidad; todos los criterios para valorar la aplicación de esas figuras, se refieren a conductas y sus componentes subjetivos, o efectos materiales de ellas —desempeño personal, laboral, familiar o social; mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales de punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención y la culpa; la buena conducta en el establecimiento carcelario— y en cualquier caso, que se ofrezca a dudas, el intérprete debe dirigir la represión a los actos y no al autor.

La conclusión es que reprimir la personalidad es claramente violatorio de la Constitución Nacional, empezando por su principio vertebral de la dignidad humana y prosiguiendo con los derechos fundamentales de la intimidad personal, libertad de conciencia, libre desarrollo de la personalidad, etc.

El derecho penal de autor viola frontalmente la dignidad humana; frente a él, el derecho penal del acto, es ordenado por la misma Constitución Nacional, que desde el artículo 28, al plantear la autorización estatal de intervención en la vida del ciudadano “por motivo previamente definido en la ley”, en concordancia con lo que dispone el artículo 29 de la misma Carta de que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa...”, despliega unas líneas directrices que en el ordenamiento penal se desarrollan con los artículos 6º —reiteración del principio de legalidad—, 9º —conducta punible—,10 —tipicidad—, 11 —antijuridicidad— y 12 —culpabilidad—. Todas estas normas se refieren a conductas, sinónimos de actos o comportamientos; para nada se habla de personalidad, de temperamentos o de condiciones personales.

En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, asimilado a nuestro ordenamiento nacional por la Ley 74 de 1968, consagra el derecho penal del acto en su artículo 15: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional...”. Este instrumento resulta de aplicación preferente, de acuerdo al artículo 93 de la Carta Política colombiana.

La dignidad del ser humano no es por tanto contingente, tal como lo plantea Jakobs, cuando sostiene que “... un autor que delinque una y otra vez de forma grave y no da muestra alguna de cambio en su comportamiento se convierte en objeto de internamiento preventivo (C.P., art. 66) y este significa, a diferencia de la pena, no que se le toma en serio como persona, sino que en lo que afecta a la administración de su libertad, a falta de una garantía cognitiva suficiente, ya no puede ser tratado como persona...”(7).

Más adelante agrega: “Cuando es evidente que el delincuente ya no puede prestar ninguna garantía cognitiva de su personalidad, el combate de la delincuencia y el combate de aquel son una misma cosa. Entonces ya no es persona, sino una fuente potencial de delincuencia, un enemigo...”(8).

Inaceptable que se releve de su condición de “persona” a cualquier individuo de la especie humana, así sea un delincuente recurrente. Las consecuencias de esta tesis, es la involución actual de la legislación alemana que autoriza el internamiento en un establecimiento de custodia de seguridad, hasta por diez años, a quien diagnostique con inclinación a “cometer hechos antijurídicos relevantes” (arts. 66 y 67d). Esta medida correctiva y de seguridad, no se excluye con la pena que se aplique a la persona, la que deberá ser cumplida por su parte. En los términos de la Constitución colombiana, el artículo 14 en concordancia con el 1º de la dignidad humana, se oponen a tal designio, lo mismo que se le opondría el pensamiento kantiano, para el que el ser humano es un fin en sí mismo, y no puede ser, el “objeto” al que Jakobs apunta en el texto transcrito, ni siquiera para una Europa globalizada y postindustrial.

(1) Sentencia del 17 de febrero de 1981. M.P. Luis Enrique Romero Soto.

(2) Papalia, D. y Wendkos, S. Psicología. Mc. Graw Hill, México: 1988, p. 525.

(3) Dicaprio, N. S. Teorías de la personalidad. Mc. Graw Hill, México: 1990, pp. 1 y ss.

(4) Sentencia del 24 de abril de 1992, M.P. Gustavo Gómez Velázquez.

(5) Ibídem.

(6) Ibídem.

(7) Jakobs, G. Personalidad y exclusión en derecho penal. En: El funcionalismo en derecho penal, libro homenaje al profesor Gunther Jakobs. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2003, p. 85.

(8) Ibídem, pp. 86 y 87.