Se presenta la primera queja laboral dentro del TLC entre EE. UU.-Colombia

Revista Nº 197 Sep. - Oct. 2016

Lo que se busca con la queja es activar mecanismos de solución de controversias dentro del TLC entre EE. UU. y Colombia

Carlos Ernesto Molina M. 

Abogado laboralista y consultor independiente. Miembro de número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Exmagistrado de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia

I. El contexto 

Aunque no son necesariamente incompatibles, el comercio y los derechos laborales tienen una relación conflictiva. Y es natural que así sea, porque los derechos y las garantías laborales constituyen costes en la producción de las mercancías o en la estructuración de los servicios, que en un contexto de libre o abierta competencia mercantil como el actual, redundan directamente en las ventajas competitivas. La optimización de esos costes (materias primas, capital, tecnología, mano de obra, etc.) se vuelve crucial en un mercado abierto.

La necesidad de conciliar los imperativos del comercio internacional con los de los derechos sociales se suscitó por primera vez de manera oficial en la Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio (OMC) de Singapur, en 1996. El debate fue remitido luego al seno de la OIT y dio origen a la “Declaración sobre principios y derechos fundamentales en el trabajo” de 1998, que busca proclamar y promover los derechos laborales que deberían siempre respetarse, pero sin que ello signifique utilizar las normas laborales “con fines comerciales proteccionistas”.

Para aminorar el conflicto entre comercio y derechos laborales, en los últimos años algunos tratados de libre comercio consagran “clausulas sociales”, que contienen obligaciones —particularmente laborales—, que los países signatarios se comprometen a cumplir, para que el libre tráfico de mercancías y servicios, generado entre ellos por esos tratados, no repercuta en deterioro de los derechos sociales en cada país. De otro lado, también se busca enfrentar el llamado “dumping social”, o sea, adquirir para un país ventajas comparativas en el comercio internacional, por la vía de reducir las garantías y derechos laborales y de seguridad social de sus trabajadores.

Uno de esos tratados es el “Acuerdo de cooperación comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América” y su “Protocolo modificatorio” (ambos, en adelante, TLC), que entraron en vigor el 15 de mayo del 2012, y cuya “cláusula social” se encuentra en el capítulo 17.

Como se recordará, a pesar de que el TLC se celebró en noviembre del 2006 (y su Protocolo modificatorio en junio del 2007), el Congreso estadounidense se abstuvo de ratificarlos hasta octubre del 2011, si bien el Congreso colombiano los había aprobado en julio del 2007 y la Corte Constitucional los había declarado exequibles un año después. La demora en ratificarlo por EE. UU. se debió principalmente a los cuestionamientos de la OIT a Colombia, por violaciones en especial a la libertad sindical. Finalmente, con el fin de abrir el camino a la ratificación por el Congreso estadounidense —y dado que el Estado colombiano había adoptado medidas para acomodarse a las directrices de la OIT y había mostrado resultados en la lucha contra factores internos que atentaban contra la libertad sindical—, se celebró entre los presidentes Obama y Santos, en abril del 2011, el “plan de acción laboral”- PAL, por el cual Colombia se comprometió a adoptar acciones para conciliar su legislación y prácticas laborales con los parámetros internacionales.

II. La presentación de la queja y sus pretensiones

Con el fin de activar los mecanismos de solución de conflictos consagrados por el TLC, recientemente se instauró una queja por parte de organizaciones sindicales de trabajadores estadounidenses y colombianas(1), ante la Oficina de Implementación de Tratados Comerciales de EE. UU. (U.S. Office of Trade Agreement Implementation, OTLA)(2). Esta queja no debe llamar a sorpresa, puesto que la oposición a los tratados de libre comercio siempre ha sido una constante, tanto por parte de las organizaciones sindicales de trabajadores de los EE. UU., como de las latinoamericanas y colombianas en particular.

Dado que, según el capítulo 21 del TLC, solo las partes del tratado están legitimadas para activar los mecanismos de solución de controversias, en el caso concreto que aquí se analiza, las organizaciones denunciantes buscan que EE. UU. —como parte del mismo—, estructure un caso sobre el cual se promueva una acción, prevista en el tratado, tendiente a que el Estado colombiano tome las medidas o corrija las situaciones que ha tomado o ha dejado de ejecutar, transgrediendo ese Acuerdo internacional.

El TLC prevé mecanismos para la prevención o solución de controversias, relativas a la interpretación del tratado, entre los Estados parte o cuando uno de ellos considere, entre otras razones, que algunas medidas vigentes o proyectadas por el otro Estado “[son] o pudiera[n] ser incompatible[s] con las obligaciones del acuerdo”, o que la otra parte ha incumplido las obligaciones contraídas por virtud de este.

Los procedimientos o mecanismos previstos para dirimir los conflictos —y que deben surtirse en orden sucesivo—, son los siguientes:

(i) Consultas entre las partes. Se trata de contactos directos entre las partes del tratado, con el fin de dar y recibir explicaciones sobre las medidas adoptadas o proyectadas por uno de los Estados parte, o respecto de cualquier otro asunto que pudiese afectar el funcionamiento del Acuerdo.

(ii) Conformación de una comisión con representantes de las partes. Si las partes no logran resolver el conflicto por consultas entre ellas, cualquiera de ellas podrá solicitar la conformación de la llamada comisión. Esta se conforma con representantes ministeriales de las partes.

(iii) Conformación de un panel arbitral. Si, luego de surtir los dos procedimientos antes descritos, se vencen ciertos plazos señalados por el TLC sin que se haya llegado a solucionar el diferendo, cualquiera de las partes podrá solicitar el establecimiento de un panel o tribunal arbitral para que estudie el asunto.

La queja presentada busca demostrar ante las autoridades competentes de los EE. UU. que hay una violación del TLC por parte del Estado colombiano, y con base en tal constatación suscitar un caso, a partir del cual se active inicialmente el procedimiento de consulta antes descrito. Ello con el fin de que Colombia “adopte todas las medidas necesarias para adecuar sus leyes, reglamentos y procedimientos de conformidad a los derechos laborales fundamentales contemplados por la OIT y para abordar los obstáculos legales, institucionales y prácticos con el fin de lograr el cumplimiento efectivo de su legislación laboral y acceso a la justicia”.

III. Las disposiciones
del TLC transgredidas, según la queja 

Los peticionarios sostienen que “el Gobierno de Colombia ha incumplido sus obligaciones laborales desde el primer día que entró en vigor el Acuerdo” y además enfatizan que, más que falta de leyes y procedimientos adecuados, el origen de las violaciones del Gobierno colombiano a los compromisos del Acuerdo es su “profunda falta de voluntad” para cumplir tales obligaciones.

En la queja se acusa al Gobierno colombiano de vulnerar las siguientes cláusulas del TLC:

1. Con respecto al artículo 17.2.1. del Acuerdo —modificado por su Protocolo modificatorio—, que ha violado su obligación de adoptar y mantener en sus leyes y reglamentos y en su correspondiente práctica, la libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva, tal y como se establecen en la “Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo”, de la OIT (1998). En concreto, se acusa al Gobierno colombiano de “dejar de adoptar y mantener en la práctica la libertad sindical” conforme se estipula en ese artículo, al incurrir en lo siguiente:

a. Permitir la represión violenta de la actividad sindical, ser partícipe de ella y no investigar casos de violencia y amenazas dirigidas a sindicalistas. “con lo cual no mantiene la libertad sindical en la práctica”, conforme se estipula en ese artículo.

b. Consentir que la intermediación laboral interfiera con la capacidad de los trabajadores de sindicalizarse.

c. Permitir que los empleadores tomen represalias contra los trabajadores por participar en actividades sindicales.

d. No garantizar el acceso de la dirigencia sindical al lugar de trabajo.

e. No evitar las listas negras.

f. No garantizar la neutralidad del empleador hacia y entre los sindicatos.

g. Etc.

2. El anterior incumplimiento afecta el comercio y la inversión entre las partes (art. 17.2.2. y 17.3.1.).

3. El Estado colombiano ha incumplido su deber de garantizar que los procedimientos ante los tribunales sean transparentes y no impliquen demoras injustificadas. Al respecto se señala que “Colombia no garantizó la transparencia de los procedimientos en sus tribunales administrativos, cuasijudiciales, judiciales y laborales ni la inexistencia de demoras injustificadas”.

4. El Estado colombiano ha incumplido su obligación de que “las resoluciones finales sobre el fondo del caso en [los procedimientos ante los tribunales administrativos, judiciales, cuasi-judiciales o de trabajo] [...] se hagan disponibles, sin demora indebida (art. 17.3.3.-b)”.

IV. Los hechos en que se basa la queja

Los principales hechos en los que se fundamenta la queja son:

1. Violencia antisindical. Según los peticionarios, continúa en Colombia la violencia antisindical. Señalan que con base en el PAL se adoptaron algunas medidas, como crear 95 nuevas plazas de investigadores de la policía judicial con dedicación exclusiva, buscando garantizar que se investigaran y procesaran adecuadamente los delitos cometidos en contra de sindicalistas. Agregan que el artículo 200 modificado del Código Penal colombiano, tipifica determinadas violaciones del derecho a la libertad sindical o de reunión y profundiza las penas para los delitos de violencia antisindical. Que además la Ley 1719 del 2014 modificó el artículo 83 del Código Penal para disponer condenas de 30 años por homicidio de un afiliado sindical y el artículo 347 del mismo código impone penas de reclusión mayores y multas por amenaza o intimidación de un afiliado sindical.

Sin embargo —manifiestan—, estas medidas, no han sido suficientes, pues en los últimos cuatro años se han presentado 955 casos de amenazas a personas sindicalizadas, 195 hostigamientos, 99 homicidios, 66 tentativas de homicidio, 55 desplazamientos forzados, entre otros. Todo ello a pesar de que en 2011 se creó la Unidad Nacional de Protección, adscrita al Ministerio del Interior, con el objeto de velar por la seguridad de esas personas.

2. Fallas en la inspección de trabajo. Afirman, que si bien el Ministerio de Trabajo aumentó el número de inspectores de trabajo, más del 85% de ellos solo tienen una vinculación provisional y pocos realizan visitas a los lugares de trabajo. Además, dicen, raras veces se imponen multas y cuando se hace no se cobran.

3. Intermediación laboral (cooperativas de trabajo asociado, contratos sindicales y otras formas de tercerización). Se señala que el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010 y el Decreto 2025 del 2011, fueron concebidos para atacar la intermediación laboral. El artículo 63 de la mencionada ley prohíbe el uso de la intermediación laboral para las actividades misionales permanentes de una empresa, de manera que se afecten los derechos constitucionales y legales. “La gran mayoría de los trabajadores colombianos están contratados a través de empresas intermediarias y hace ya mucho tiempo que se identificó esta informalidad como uno de los principales obstáculos al ejercicio de la libertad sindical en Colombia”.

Estas y otras normas —alegan—, demostraron tener un alcance insuficiente, “en especial cuando se las combina con la reticencia de los funcionarios del gobierno a atacar el problema de manera proactiva”.

Arguyen que las mencionadas reformas correctivas se concentraron mayormente en el uso de una sola de las formas de intermediación laboral: las “cooperativas de trabajo asociado”. Sin embargo, a pesar de registrarse una marcada disminución de estas cooperativas, ellas han sido sustituidas por otras formas de empleo indirecto, como los pactos colectivos, las sociedades por acciones simplificadas, o los contratos sindicales. Estas figuras cumplen la misma función que las cooperativas, es decir, constituir un eslabón o más entre el empleador y el empleado que realiza las actividades misionales de la empresa, “a fin de eludir la relación de empleo directo y las consiguientes obligaciones legales”.

Abonan que el Decreto 583 del 2016 pretende regular la tercerización realizada mediante figuras distintas a las cooperativas. Sin embargo, “no contempla la aplicación de las protecciones más rigurosas que rigen para las cooperativas y permite expresamente la subcontratación de actividades permanentes siempre y cuando no se infrinjan los derechos constitucionales, legales ni laborales. La manera en que está redactado el decreto es mayormente ambigua y resulta difícil evaluar el impacto que tendrá en el gran porcentaje de la fuerza laboral que sigue vinculada por estas modalidades atípicas de empleo”.

Los peticionarios llaman la atención sobre el aumento de contratos sindicales, “suscritos por ‘sindicatos’ para prestar servicios”. Llaman la atención sobre que estos acuerdos “no están negociados ni ratificados por los trabajadores a quienes presuntamente representan, ni reflejan de ninguna otra manera la negociación colectiva según la definición de la OIT y de la legislación colombiana sobre la ratificación del Convenio 98”. Tales contratos sindicales, añaden, aumentaron de 50 en 2010 a 707 en 2012 y a 1.925 en 2014.

Aluden al Decreto 036 del 2016, que impone límites al uso de contratos sindicales, “pero no prohíbe explícitamente su uso en la intermediación laboral de actividades misionales permanentes. Tampoco elimina la práctica engañosa del gobierno de incluir los contratos sindicales en las estadísticas de negociación colectiva. En definitiva, el decreto arriesga legitimar los contratos sindicales en vez de abordarlos”.

4. Tribunales de arbitramento. Las organizaciones que presentan la queja se refieren al Decreto 017 del 2016, que “pretende resolver el eterno problema de la demora para la convocatoria e integración de los tribunales de arbitramento”. A pesar de que aceptan que la norma resuelve algunos problemas, “genera nuevas oportunidades de demora” y además, si bien exige a los empleadores que presenten toda la documentación necesaria para iniciar el trámite de designación del tribunal, no contempla sanciones en caso de que el empleador no la allegue.

5. Procedimientos judiciales y administrativos. Reseñan casos en los que contrasta el cumplimiento de términos legales dentro de la Fiscalía, cuando se ha tratado de denuncias procedentes de las empresas, con dilaciones en la resolución de los casos, cuando están originados en denuncias de organizaciones sindicales. También se denuncia la demora injustificada de procedimientos ante el Ministerio de Trabajo.

V. Casos específicos

La queja alude a dos casos concretos en los cuales se han presentado violaciones a las obligaciones de Colombia en el TLC con EE. UU.: Pacific Rubiales e Ingenio La Cabaña.

Con respecto a Pacific Rubiales, señalan que esta compañía tenía 241 empresas contratistas y que “muchos trabajadores de estas empresas de intermediación desempeñaban actividades que guardaban una relación directa con la producción de petróleo”, que es el objeto central de actividad de la empresa (bombeo, extracción y limpieza, y armado y mantenimiento de las bombas). Se indica en la queja que “la mayor parte de la fuerza laboral del sector petrolero tiene contratos de trabajo a plazo para realizar actividades misionales permanentes”.

Denuncian que si bien, según cifras del Gobierno colombiano, hubo un aumento general del 2% en la formalización entre 2011 y 2014, análisis independientes dicen que en realidad fue muy inferior a la mitad de un punto porcentual. Según un estudio de octubre del 2015 —expresan—, más del 73% de los trabajadores colombianos se desempeñan en la informalidad, muchos de ellos contratados por intermediación, con acceso limitado a los derechos laborales y a las prestaciones que ofrece el trabajo estable, como la seguridad social.

Agregan que en un estudio de la OCDE (ene./2016) se concluye que el elevado índice de informalidad y el uso de contratos a plazo fijo han debilitado el poder de negociación colectiva de los trabajadores colombianos.

Concluyen que el Ministerio del Trabajo “no ha empleado sus facultades de inspección para examinar y reglamentar la intermediación laboral ilegal en muchas de las grandes petroleras” y subrayan que el Gobierno colombiano es accionista mayoritario en una de las empresas del sector (Ecopetrol).

Con referencia al Ingenio La Cabaña, se hace una prolija narración sobre una serie de hechos en donde están involucrados los corteros de caña al servicio de la compañía. Las organizaciones peticionarias endilgan a esta que, a pesar de que los corteros llevan varios años trabajando allí, sus contratos son a término fijo. Además, dicen, los corteros al servicio de la industria azucarera en Colombia “padecen condiciones laborales sumamente deficientes, represalias, amenazas y violencia como consecuencia de sus intentos por constituir sindicatos o exigir de otra forma el reconocimiento de sus derechos fundamentales”. Afirman que desde 2012 los corteros han intentado, sin éxito, constituir una organización sindical para poder negociar con la empresa la mejora de sus condiciones laborales y enfrentar la “intermediación laboral desenfrenada”. Acusan a la compañía de impedir sistemáticamente la afiliación sindical de los corteros de caña y de inducirlos a no afiliarse o a no continuar afiliados a Sintrainagro, sino a otra organización sindical que —según la queja— “simpatiza claramente con el empleador y se ha rehusado a afiliar a los corteros de caña”.

En síntesis, la queja denuncia al Estado colombiano por violar las cláusulas 17.2. y 17.3. del TLC, al adoptar cursos de acción o inacción, sostenidos o recurrentes, con respecto a su propia legislación laboral, que han tenido como resultado la afectación del comercio entre los dos países.

1. “Federación Estadounidense del Trabajo y Congreso de Organizaciones Industriales” (AFL-CIO); Central Unitaria de Trabajadores, CUT; Confederación de Trabajadores de Colombia, CTC; Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria Agropecuaria, Sintrainagro; Unión Sindical Obrera, USO y Coljusticia de Colombia.

2. Quejas similares se han presentado recientemente por sindicatos y ONG de Honduras y Guatemala (en el marco del TLC de EE. UU. con Centroamérica y República Dominicana - CAFTA/DR) y de Perú (en el marco del Acuerdo de promoción comercial Perú-EE. UU.).