Sede efectiva de administración en el territorio colombiano

Revista Nº 177 Mayo-Jun. 2013

David Bedoya Goyes(1) 

Socio Bedoya Goyes Asociados 

Bajo la premisa de entender el concepto de residencia para efectos tributarios como la potestad o el criterio mediante el cual un estado (Gobierno) determina los sujetos pasivos (contribuyentes) gravados sobre sus rentas de fuente mundial(2). Es pertinente analizar cuáles son los criterios que contiene la legislación colombiana para considerar a las personas jurídicas como residentes para efectos tributarios.

La reciente reforma tributaria introdujo cambios en esta materia. No obstante, lo primero que llama la atención es que el texto de la norma no establece literalmente la residencia de las personas jurídicas para efectos tributarios colombianos sino que contempla una gran categoría (sociedades nacionales) en la cual cualquier persona jurídica puede ser clasificada, previo cumplimiento de ciertos criterios o condiciones.

En efecto, el artículo 12 del estatuto tributario señala que las sociedades y entidades nacionales son gravadas, tanto sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional como sobre las que se originen de fuentes fuera de Colombia.

Posteriormente, el artículo 12-1 del estatuto tributario establece que se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades y entidades que cumplan cualquiera de las siguientes condiciones:

1. Durante el respectivo año o periodo gravable tengan su sede efectiva de administración en el territorio colombiano; o

2. Tengan su domicilio principal en el territorio colombiano; o

3. Hayan sido constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes vigentes en el país.

En relación con los antecedentes de esta norma, vale la pena señalar que el informe para primer debate de la Ley 1607 del 2012, expresó lo siguiente:

“Se incluye una disposición, en la que se define a las sociedades y entidades nacionales para efectos tributarios (…).

Dado que la residencia de una sociedad determina cuál de los países tiene el mayor poder de imposición, es de suma importancia suministrar una definición en la ley interna colombiana que permita que Colombia se constituya como país de la residencia en los casos en los que la sociedad se constituyó en el exterior como un simple vehículo, manteniendo la dirección y la toma de decisiones vitales en Colombia (resaltado fuera de texto).

Por esta razón se propone adicionar el artículo 12-1 al estatuto tributario para establecer que son nacionales para efectos tributarios (…) las sociedades o entidades que tengan su sede efectiva de administración o sede de dirección efectiva en Colombia (…).

Para efectos de definir la sede efectiva de administración o sede de dirección efectiva en la legislación colombiana, se acogieron los criterios contemplados en los comentarios al artículo 4º del modelo OCDE”.

En lo práctico, desde la perspectiva tributaria colombiana una entidad extranjera que sea considerada como sociedad nacional (residente) para efectos fiscales será gravada sobre su patrimonio e ingresos de fuente mundial.

De las condiciones señaladas, queremos analizar exclusivamente:

Sede efectiva de administración

La norma bajo análisis señala que se entenderá que la sede efectiva de administración de una sociedad o entidad es el lugar en donde materialmente se toman las decisiones comerciales y de gestión, decisivas y necesarias para llevar a cabo las actividades de la sociedad o entidad como un todo.

Los comentarios de OCDE establecen que “el lugar de efectivo manejo (effective management) es el lugar donde las decisiones claves de manejo y comerciales necesarias para la conducción del negocio como un todo son en sustancia realizadas”(3). En los países anglosajones la sede efectiva de administración “es generalmente conocida con la expresión centro de manejo y control que básicamente significa el lugar donde la junta directiva se reúne”(4).

No obstante, la norma aclara que no se considerará que una sociedad o entidad es nacional por el simple hecho de que su junta directiva se reúna en el territorio colombiano, o que entre sus accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares se encuentren personas naturales residentes en el país o sociedades o entidades nacionales. Por lo cual, se establece que para determinar la sede efectiva de administración deben tenerse en cuenta todos los hechos y circunstancias que resulten pertinentes, en especial el relativo a los lugares donde los altos ejecutivos y administradores de la sociedad o entidad usualmente ejercen sus responsabilidades y se llevan a cabo las actividades diarias de la alta gerencia de la sociedad o entidad, tal y como lo señala la OCDE.

En efecto la OCDE enumera algunos de los factores para establecer la residencia de las personas jurídicas como “lugar de reuniones de la junta directiva o su equivalente, lugar donde el gerente general (CEO) y otros ejecutivos o directivos usualmente desarrollan sus actividades, lugar donde el manejo día a día es desarrollado, ubicación de las oficinas principales, ley a la que está sujeta la persona jurídica, lugar donde se registran contablemente sus operaciones”(5).

Teniendo en cuenta lo anterior, la determinación de la sede de administración es una cuestión objetiva que implica entre otras cosas reconocer si la dirección y la toma de decisiones vitales se mantienen en el país, es decir, si el órgano de dirección y manejo de la persona jurídica extranjera opera en el país.

Por lo anterior, las sociedades constituidas en otras jurisdicciones (off-shore) como vehículos constituidos para diversos fines como inversiones, actividades holding entre otros, no pueden ser considerados a priori como sociedades nacionales porque sus accionistas sean residentes en Colombia o su junta directiva se reúna en el país, en consecuencia, para que este tipo de vehículos tenga dicha condición será necesario que se demuestre que la administración de estos se realiza en Colombia.

Para determinar la sede efectiva de administración, es necesario considerar el lugar donde se administra o dirige la sociedad off-shore o holding, para ello es necesario tener en cuenta, entre otros criterios, los siguientes:

  1. Órganos de dirección encargados de la toma de decisiones.
 

  1. Lugar de operación de dichos órganos.
 

  1. Persona encargada del día a día de la operación y lugar desde donde opera dicha persona.
 

  1. Ejecutivos claves y lugar de operación de estos.
 

  1. Junta directiva y lugar donde se llevan a cabo las reuniones.
 

  1. Junta de accionistas y lugar de reunión.
 

  1. Contabilidad de la sociedad.
 

  1. Oficinas.
 

Los anteriores criterios no corresponden a una lista exhaustiva, sin embargo, su análisis podría suministrar bases para concluir si una sociedad extranjera (off-shore) es administrada o dirigida en Colombia.

Finalmente, se aclara que en los casos de fiscalización en los que se discuta la determinación del lugar de la sede de administración efectiva, la decisión acerca de dicha determinación será tomada por el Comité de Fiscalización de la DIAN.

Por otro lado, es indispensable esperar el decreto reglamentario de esta norma para identificar los aspectos de procedimiento que una sociedad o entidad extranjera debe cumplir en el país para efectos de cumplir las obligaciones fiscales como si fuera una sociedad nacional.

Domicilio principal en Colombia

De acuerdo con el artículo 86 del Código Civil el domicilio social corresponde al lugar donde está situada la administración o dirección de la compañía. Las sociedades colombianas están obligadas a informar su domicilio en los estatutos sociales(6). Por otro lado, no es claro cómo las personas jurídicas extranjeras pueden cumplir con esta condición.

Constituido bajo las leyes colombianas

Esta norma corresponde al criterio normativo anterior, donde se entiende que toda sociedad o entidad que se incorpore o constituye bajo la legislación nacional será considerada como residente para efectos fiscales.

Es indispensable esperar el decreto reglamentario de esta norma para identificar los aspectos de procedimiento que una sociedad o entidad extranjera debe cumplir en el país, para efectos de cumplir las obligaciones fiscales como si fuera una sociedad nacional.

(1) Abogado, especialista en Derecho Comercial y en Derecho Tributario de la Universidad de Los Andes. Máster en Derecho Tributario Internacional de la Universidad de Leiden (Holanda).

(2) Al respecto, Raffaele Ruso y otros señalan que la jurisdicción de residencia “típicamente incluye el derecho a gravar las rentas de fuente mundial de las personas residentes en dicha jurisdicción para efectos tributarios”. Fundamentos de planeación tributaria internacional. IBFD, pág. 5 (traducción libre).

(3) Comentarios al artículo 4.2 de la OCDE (traducción libre).

(4) Thurony Victor. Tax Law and Drafiting. International Monetary Fund, pág. 733 (traducción libre).

(5) Comentario al artículo 4.2 de la OCDE (traducción libre).

(6) Código Comercio, artículo 110.