Seguro de cumplimiento entre particulares. Cláusula de proporcionalidad

Revista Nº 15 Abr.-Jun. 2007

por María Cristina Isaza Posse 

1. Naturaleza del seguro de cumplimiento

Antes de abordar este tema conviene aclarar que se omitirá aludir a la discusión, por tantos años sostenida por la doctrina colombiana, acerca de si la póliza de cumplimiento tiene el carácter de seguro o si, por el contrario, se trata de una fianza. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de Colombia se ha pronunciado de manera reiterada dejando claramente establecido su carácter aseguraticio(1). En consecuencia, este estudio parte del supuesto de que este tipo de pólizas constituyen contratos de seguro, lo que, además, resulta congruente con el tratamiento dado a esta figura por el legislador colombiano.

De acuerdo con lo anterior mente anotado, y con el ánimo de invitar al lector a reflexionar sobre este tema, en primer lugar se revisará la naturaleza jurídica del seguro de cumplimiento, dejando claro si se trata de un seguro real o patrimonial, con el propósito de determinar con preci sión cuáles son los principios que le son aplicables.

1.1. El objeto del seguro

De conformidad con lo esta blecido por el artículo 8º de la Ley 225 de 1938 de Colombia, el objeto del seguro de cumplimiento es garantizar el “cumplimiento de las obligaciones que emanen de leyes o de contratos”. Como lo ha afirmado la doctrina en múltiples oportunidades, se trata de un seguro que participa de características propias de la fianza, en cuanto se trata de un medio para garantizarle a un acreedor el cumplimiento de una obligación, legal o contractual, a cargo de un deudor.

Así, el seguro de cumplimiento tiene por objeto servirle de garantía al acreedor en el evento de que el deudor incumpla las obligaciones a su cargo, derivadas del contrato garan tizado. Resulta claro, entonces, que el riesgo de incumplimiento presupone la validez del contrato principal o convenio garantizado. Si este desa parece, o si se encuentra viciado, el contrato de seguro no producirá ningún efecto por desaparecer el riesgo asegurable, al ser este uno de sus elementos esenciales, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1045 del Código de Comercio colombiano.

1.2. Noción

Puede decirse que el seguro de cumplimiento es un contrato en virtud del cual una aseguradora, a cambio del pago de una prima, asume el pago de los perjuicios que se ocasionen al acreedor —asegurado—, como conse cuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor, derivadas de un contrato garantizado.

1.3. El interés y el riesgo asegurable

El riesgo asegurado mediante el seguro consistirá en el perjuicio económico que se genere para el acreedor, que resulte como consecuencia del incumplimiento, imputable al deudor, de la obligación derivada del contrato garantizado. En consecuencia, tendrá interés asegurable la persona cuyo patrimonio puede sufrir un detrimento patrimonial del acreedor por el incumplimiento de la obligación contractual a cargo del deudor. Así, el titular del interés asegurable será quien tenga en su favor un derecho surgido de un contrato celebrado, cuyo incumplimiento genere un perjuicio en su patrimonio.

En el contrato de seguro de cumplimiento el asegurador asume la obligación de pagar el valor de los perjuicios que el incumplimiento acarree al acreedor, pero no el valor total de la obligación asumida por el deudor en el contrato garantizado. De aquí se desprende con meridiana claridad que en este supuesto se está frente a un seguro de naturaleza “patrimonial”, en cuanto el monto de esos perjuicios es indeterminado e indeterminable al momento de la suscripción del contrato de seguro. Estos solo serán cuantificables con exactitud una vez se haya presentado la pérdida, o pasivo en el patrimonio del acreedor, derivada del incumpli miento por parte del deudor.

1.4. Clasificación de los riesgos amparados bajo el seguro de cumplimiento

Para entender claramente las dificultades que se plantean con la inclusión de la cláusula de propor cionalidad en los contratos de seguro de cumplimiento, conviene hacer una breve revisión de la clasificación de los contratos de seguro, de acuerdo con la naturaleza del riesgo ampa rado. Según tal criterio, estos se dividen en seguros de personas y de daños.

1.4.1. Los seguros de personas 

Cubren al asegurado de aque llos riesgos que afectan la integridad corporal o física de la persona. “Garantizan el pago de un capital o una renta cuando se produce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado; generalmente terminan en un pago en dinero, pero las prestaciones están subordinadas a hechos atinentes directamente a la persona del asegurado”(2).

1.4.2. Los seguros de daños 

Implican una protección contra un riesgo de carácter patrimonial, en sentido económico-jurídico. Se busca resarcir el daño patrimonial causado por la realización del riesgo. A su vez, los seguros de daños se dividen en dos: reales y patrimoniales. Los primeros “Son aquellos que versan sobre cosas muebles o inmuebles, determinadas o determinables, amenazadas en su integridad física o en la integridad jurídica de los derechos radicados en ellas”(3). Se conocen como seguros de “valor asegurado”, por cuanto la determinación previa del valor del interés reviste especial importancia para delimitar la responsabilidad asumida por la aseguradora.

Como características propias de esta clase de seguros, Efrén Ossa anota las siguientes:

a) El valor asegurado tiene un límite que le es propio, dado por el importe económico de la cosa amena zada o del interés jurídico vinculado a ella. El interés asegurable es siempre susceptible de ser estimado en dinero, lo cual se hace previamente al momento de la celebración del contrato de seguro.

b) Como consecuencia de lo anterior, a esta clase de seguros le son aplicables los principios del sobre seguro y del infraseguro, en los casos en que se presenten diferencias entre el valor declarado por el tomador y el valor real del interés.

c) Se admite la procedencia del valor presunto —seguros terrestres— y del valor estimado —seguro marítimo—.

d) Dada su naturaleza, también admiten la viabilidad del seguro de valor a nuevo, ya que con ello se busca reponer o reemplazar la cosa asegu rada en caso de pérdida.

Por su parte, los seguros patri moniales “… protegen la integridad del patrimonio económico contra el detrimento eventual que pueda afectarlo desfavorablemente y que tanto puede originarse en una disminución del ac tivo como en un aumento del pasivo”(4). También son conocidos como “de suma”, en cuanto la responsabilidad de la aseguradora se circunscribe al mon to del valor establecido como límite para tal efecto.

Según Ossa, la dificultad que se encuentra para delimitar el ámbito de los seguros patrimoniales y para subrayar sus diferencias con los seguros reales, habida consideración de que todos los seguros de daños tienen, en últimas, la misma función. Entonces, se debe analizar cada póliza para desentrañar así, en cada caso, la ubicación que le conviene.

Como características propias del seguro de responsabilidad civil extracontractual, cuya naturaleza es claramente patrimonial, el autor señala las siguientes:

a) El interés asegurable no soporta una estimación previa en dinero. Su cálculo es aproximado y su suficiencia o insuficiencia solo se determina una vez se conozca la magnitud real del daño causado por el siniestro.

b) La fijación o determinación de la suma asegurada se deja al arbitrio de las partes contratantes. Se trata de un asunto de carácter neta mente convencional.

c) Los conceptos de sobre seguro e infraseguro no son compa tibles con la naturaleza jurídica de esta clase de seguros.

d) La subrogación del asegu rador solo tiene cabida por vía de excepción.

Es procedente resaltar que en los seguros reales el detrimento patrimonial se origina con ocasión del acaecimiento del siniestro o, lo que es lo mismo, con ocasión de la realiza ción del riesgo previsto, por la pérdida relacionada con un bien mueble o inmueble. Por el contrario, en los seguros patrimoniales, la realización del riesgo afecta el patrimonio del asegurado, considerado como una universalidad, sin que la pérdida sufrida con ocasión del siniestro guarde una relación directa con un bien concreto, mueble o inmueble.

En sentencia del 22 de julio de 1999, la Corte Suprema de Justicia de Colombia, en un proceso suscitado con ocasión de la celebración de un contrato de seguro de cumplimiento mediante el cual se garantizó la obligación de otorgar una hipoteca, dijo: “Los seguros como el de cumplimiento —que por su naturaleza corres ponden a los seguros de daños—, implican la protección frente a un perjuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado. Empero, el solo incumplimiento por parte del obligado no constituye por sí mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de este la causación y padecimiento efectivos de un daño, pues de lo contrario el seguro se convertiría en fuente de enriquecimiento para el asegurado, lo cual está prohibido para los seguros de daños en el artículo en cita.

Es que en los seguros de daños, tanto más cuando ellos sean de naturaleza patrimonial (C. Co. colombiano, art. 1082), invariablemente supone la materialización de un perjuicio de estirpe económico radi cado en cabeza del asegurado, sin el cual no puede pretenderse que el riesgo materia del acuerdo de volun tades haya tenido lugar y, por ende, que se genere responsabilidad contrac tual del asegurador”(5).

En idéntico sentido, en sentencia del 1º de junio del 2005, en el cual resolvió un caso similar, la corporación señaló: “En adición a lo anterior, cumple observar que si fuera posible superar la problemática técnica antes señalada, ninguna de las pruebas denunciadas por el censor, permiten concluir que la parte demandante sufrió un perjuicio —que fue lo sostenido por el tribunal—, pues si se recuerda bien, este consideró que en el proceso no se demostró la ocurrencia del siniestro, apoyándose en sentencia dictada por esta corpora ción, en la que se precisó, que en los seguros de cumplimiento ''el solo incumplimiento por parte del obligado no constituye por sí mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de este la causación y padecimiento efectivos de un ''daño'', y que ''… mal podría afirmarse que se configuró el siniestro en el seguro de cumplimiento'' por la simple y escueta ausencia de la constitución de hipoteca, comoquiera que dicha inacción es inane para atribuirle responsabilidad al asegu rador'' (…) toda vez que ni la promesa de hipoteca y su otro si (…) ni el Acta Notarial 001 sentada el 29 de enero de 1996 (…), documentos respecto de las cuales se imputa la comisión de error de hecho por parte del censor, son demostrativos, per se, del perjuicio que se afirma sufrió la parte deman—dante. Los documentos apenas eviden cian, la obligación de constituir el gravamen hipotecario en una fecha determinada, a favor de los actores, la prórroga del plazo para el otorga miento de la respectiva escritura pública y la no suscripción de la misma en la fecha acordada, pero ninguno de ellos, en forma separada o con junta, acreditan la presencia de un daño o perjuicio de naturaleza patrimonial que constituye el detonante de la obligación condicional que asume el asegurador”(6).

Lo anotado por la Corte en estas sentencias tiene especial relevancia en cuanto, por una parte, con toda claridad se establece que el riesgo asegurado en los contratos de seguro de cumplimiento consiste en los perjuicios efectivamente sufridos por el acreedor con ocasión del incumpli miento de la obligación a cargo del deudor y, por la otra, se reconoce expresamente el carácter patrimonial de esta clase de seguros, teniendo en cuenta que si no hay perjuicio patrimo nial sufrido por el acreedor, no puede hablarse de siniestro. De esta manera, será la extensión de esos perjuicios lo que determine el alcance de la obligación a cargo de la aseguradora, con sujeción al límite establecido en la suma asegurada.

Las consecuencias que tienen los seguros de daños de tipo patrimonial son las siguientes:

a) El interés asegurable no soporta una estimación previa en dinero. Su cálculo es aproximado. La suficiencia o insuficiencia de la suma asegurada solo podrá determinarse una vez se conozca la magnitud real del daño patrimonial sufrido por el acreedor, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor.

b) La fijación o determinación de la suma asegurada se deja al arbitrio de las partes contratantes, por cuanto es de carácter netamente convencional. La aseguradora respon derá hasta por el monto determinado como suma asegurada. Si los perjui cios son inferiores a ese monto, su valor será equivalente al total de la indemni zación debida por el asegurador, en virtud de la aplicación del principio indemnizatorio. Si este es superior al establecido por las partes como suma asegurada, la responsabilidad de la aseguradora estará limitada a la previamente acordada.

c) Los conceptos de sobre seguro e infraseguro no son compatibles con la naturaleza jurídica de esta clase de seguros. La aseguradora responderá por la totalidad de los perjuicios sufridos por el acreedor-asegurado, teniendo como único límite la suma asegurada. No sería viable aplicar la cláusula de proporcionalidad —o infraseguro— en este supuesto, ya que pugna con la naturaleza misma de la cobertura otorgada. Como en esta modalidad lo que se ampara son los perjuicios, la suma asegurada puede establecerse por un valor muy inferior al del total de la obligación a cargo del deudor.

1.5. Conclusión

De lo anterior puede válida mente concluirse que el seguro de cumplimiento, mediante el cual se cubren los perjuicios que acarree al acreedor el incumplimiento del deudor, participa de la naturaleza de los seguros de daños de tipo patrimonial, con todas las consecuencias que de ello se derivan.

2. Aspectos generales acerca de la cobertura otorgada mediante el seguro de cumplimiento

En un proceso de contratación, las partes contratantes se encuentran expuestas a diversos riesgos cuya ocurrencia puede generar pérdidas o perjuicios en su patrimonio. Entre estos se encuentran los perjuicios que surgirían para quien celebra el con trato, como consecuencia del incumpli miento de las obligaciones a cargo de la parte contratante-deudora. El seguro de cumplimiento ofrece protección contra estos riesgos, mediante el pago de una indemnización por parte de una aseguradora, que cubre el valor de los perjuicios sufridos por el contra tante con ocasión del incumplimiento del contratista-deudor.

Como puede apreciarse con claridad, en el seguro de cumplimiento la calidad de asegurado y beneficiario está en cabeza del contratante-acreedor. Por norma general, el tomador es el contratista-deudor, que contrata el seguro para garantizar al acreedor el pago de los perjuicios que pudiere llegar a ocasionarle el incumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Bajo una póliza de seguro de cumplimiento, son susceptibles de ser amparados los riesgos en que se encuentra expuesta la parte contratante en cada una de las diferentes etapas de la celebración del contrato: precon tractual, contractual y postcontractual. En cada uno de estos momentos la ase guradora cubre distintos riesgos, que tie nen su origen en la relación contractual.

2.1. Etapa precontractual

En esta etapa, anterior al per feccionamiento del contrato, se ampara el riesgo al que se encuentra expuesto quien inicia el proceso de selección de un contratista. Este am paro, denominado de “seriedad de los ofrecimientos o seriedad de la oferta”, garantiza que una vez se realiza la selección del proponente para la adjudicación del contrato, este cum plirá con las condiciones previstas en su oferta y, en especial, con la obliga ción de suscribir el contrato objeto del proceso de selección. En algunos casos, cubre los perjuicios derivados de no otorgarse las pólizas exigidas para garantizar el contrato.

Usualmente, la suma asegurada para este amparo corresponde al 10 ó 20% del valor de la oferta respectiva. El porcentaje se establece mediante un cálculo razonable del monto que eventualmente puedan tener los perjuicios para el contratante, en caso de incumplimiento por parte del proponente.

2.2. Etapa contractual

Estos amparos se otorgan para el cubrimiento de los riesgos que se presentan una vez se perfecciona el contrato. Protegen al contratante de los perjuicios que pueda generar el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato durante su vigencia.

2.2.1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo 

Mediante este amparo se garan tiza la devolución del dinero o bienes entregados al contratista a título de anticipo, en el evento de que estos sean objeto de uso o apropiación indebidos, lo cual ocurre cuando no son utilizados por el contratista para los fines para los que le fueron entregados, al inicio o durante la ejecución del contrato. En estos casos, por regla general, la suma asegurada corresponde al 100% del monto de dinero o del valor de los bienes entregados a título de anticipo.

2.2.2. Pago anticipado 

Mediante este amparo se garantiza la devolución del saldo a cargo del contratista, que corresponda a la diferencia que existe entre las sumas recibidas como pago anticipado y las correspondientes a la porción cum plida del contrato.

2.2.3. Cumplimiento de contrato  

Este amparo cubre los perjuicios patrimoniales, incluido el lucro cesante, derivados del incumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor, derivadas del contrato garantizado. Lo usual es que se solicite la cobertura por una suma asegurada cuyo monto fluctúa entre el 10 y el 20% del valor total del respectivo convenio. Este monto corresponde al cálculo razo nable de los perjuicios que pudieren causarse con el incumplimiento por parte del contratista-deudor.

2.2.4. Cláusula penal pecuniaria  

La cobertura por este concepto se encuentra excluida en la mayoría de las pólizas de cumplimiento entre particulares. Cuando se otorga este amparo, la suma asegurada corres ponde al 100% del valor estipulado en el contrato como cláusula penal.

2.2.5. Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones 

Mediante este amparo se cubre el riesgo de incumplimiento de las obligaciones de carácter laboral por parte del contratista, adquiridas por este para con el personal empleado en la ejecución del contrato garantizado, de las cuales pueda resultar solidariamente responsable el contratante en virtud de las disposiciones legales sobre la materia. La suma asegu rada no suele ser superior al 10 ó 20% del valor presupuestado para el pago de las obligaciones laborales.

2.3. Etapa postcontractual

Los riesgos que se amparan mediante pólizas de seguro de cumplimiento, una vez finalizada la vigencia del contrato garantizado son: (i) estabilidad de la obra, (ii) correcto funcionamiento de equipos, (iii) calidad de los elementos suministrados y (iv) calidad del servicio.

2.3.1. Estabilidad de la obra  

Se amparan los perjuicios generados por el deterioro que sufra cualquiera de los bienes construidos o fabricados como objeto del contrato, en condiciones normales de uso, por acciones u omisiones imputables al contratista, derivados de la deficiencia en la ejecución y cumplimiento del contrato garantizado, con posterio ridad a la entrega de los mismos.

2.3.2. Correcto funcionamiento de equipos 

Mediante este amparo se cu bren los perjuicios que puedan ser producidos por las deficiencias en el funcionamiento que sufran los equipos suministrados o instalados en desa rrollo del contrato, en condiciones nor males de uso, por acciones u omisiones imputables al deudor, derivados de la deficiente calidad o incorrecta insta lación de los mismos. Lo anterior, de conformidad con las especificaciones técnicas pactadas en el contrato y que fueren detectados con posterioridad a la terminación del contrato y entrega de los equipos.

2.3.3. Calidad de los elementos suministrados 

Cubre los perjuicios producidos por el deterioro que sufran los bienes objeto del contrato por acciones u omisiones imputables al deudor, en condiciones normales de uso, derivados de la deficiente calidad de los elementos, bienes o equipos suminis trados o instalados. Lo anterior, de conformidad con las especificaciones técnicas pactadas en el contrato, detectadas con posterioridad a la terminación del contrato y entrega de los bienes.

2.3.4. Calidad del servicio  

Mediante esta cobertura se amparan los perjuicios sufridos por el acreedor, derivados del incumplimiento imputable al deudor de las especificaciones y requisitos establecidos en el contrato de prestación de servicios. En estos casos referidos a las garantías postcontractuales, resulta usual que en el mercado se otorgue el amparo mediante la fijación de una suma asegurada que fluctúa entre el 10 y el 20% del valor total del contrato, respecto de los bienes entregados o de la obra ejecutada.

Como puede observarse con facilidad en todas las coberturas que se otorgan bajo la póliza de seguro de cumplimiento en las diferentes etapas del contrato, la relación existente entre la suma asegurada y el valor del contrato no es de equivalencia. Solo cubre el valor total de la obligación que se pretende garantizar en los casos de buen manejo del anticipo y de la cláusula penal pecuniaria. En todos los demás eventos se hace una estimación aproximada del valor que pueden llegar a representar los perjuicios para el acreedor asegurado en caso de incumplimiento del deudor, para determinar el monto de la suma asegurada en cada uno de los amparos.

3. Texto de la cláusula de proporcionalidad

A diferencia de lo que ocurre con las pólizas de seguro de cumplimiento a favor de entidades oficiales, en algunas pólizas de seguro de cumplimiento en favor de particulares se introduce una cláusula conforme a la cual se establece el valor asegurado para amparar los perjuicios derivados del incumplimiento total del contrato garantizado. De presentarse incumplimiento parcial del mismo, la indemnización de perjuicios a cargo de la aseguradora en ningún caso excedería una proporción del valor asegurado, equivalente al porcentaje incumplido de la obligación garantizada.

En la práctica, en caso de pre sentarse un incumplimiento parcial de las obligaciones establecidas en el contrato a cargo del acreedor ase gurado, la aplicación de esta cláusula muy seguramente se traduciría en una indemnización igualmente parcial de los perjuicios sufridos y, por lo tanto, insuficiente. A continuación se trans criben algunos ejemplos de este tipo de cláusulas que se insertan en los textos de pólizas utilizadas en el mercado colombiano:

a) “Con sujeción a las condi ciones de la siguiente póliza, la com pañía cubre los perjuicios patrimonia les directos que sufra el contratante o receptor de la oferta —acreedor de la obligación quien es el asegurado—, según lo indicado en la carátula de la presente póliza, por el incumplimiento del afianzado u oferente —deudor de la obligación— ocurrido durante la vi gencia del seguro”(7).

b) “Es entendido que el valor asegurado responde por los perjuicios derivados del incumplimiento de la totalidad del convenio amparado. Si hubiese sido satisfecha parcialmente la obligación, la cuantía de la indemnización derivada del incumplimiento parcial se liquidará deduciendo de la suma asegurada la proporción equivalente a la parte cumplida”(8).

c) “Garantía de cumplimiento del contrato.

Por medio de la garantía de cumplimiento, el asegurado o beneficiario se precave contra los perjuicios derivados del incumplimiento impu table al afianzado de las obligaciones emanadas del contrato garantizado (…).

Alcance de la responsabilidad.

Es entendido que el amparo otorgado por la presente póliza, protege al beneficiario o asegurado contra el incumplimiento de las obligaciones contractuales del afianzado y en ningún caso, contra perjuicios de otro orden, aunque se originen directa o indirectamente en dicho incumplimiento. Una indemnización a cargo de la compañía se limita al monto del perjuicio patrimonial que demuestre haber sufrido el asegurado por el incumplimiento y hasta la con currencia del valor asegurado establecido en esta póliza.

También es entendido que el valor asegurado cobija los perjuicios derivados del incumplimiento de la totalidad del contrato. Si hubiese sido satisfecha parcialmente la obligación cuyo cumplimiento se afianza, la cuantía de la indemnización derivada del incumplimiento parcial se liquidará deduciendo de la suma asegurada la proporción equivalente a la parte cumplida de la obligación”(9).

d) “Cláusula cuarta. Alcance de la responsabilidad

Es entendido que el amparo otorgado por la presente póliza, protege al asegurado o beneficiario contra el incumplimiento de las obligaciones contractuales y en ningún caso, contra perjuicios de otro orden, aunque se originen directa o indirecta mente en dicho incumplimiento. También es entendido que el valor asegurado, responde de los perjuicios derivados del incumplimiento de la totalidad del contrato. Si hubiere sido satisfecha parcialmente la obligación cuyo cumplimiento se afianza, la cuantía de la indemnización derivada del incumplimiento parcial se liquidará deduciendo de la suma asegurada la proporción equivalente a la parte cumplida de la obligación”(10).

e) “Siniestro

Se configura el siniestro en los casos de que (sic) el afianzado sea legalmente responsable del incumpli miento de la obligación afianzada por la presente póliza, respecto de cada uno de los amparos independiente mente contratados.

La responsabilidad de la compa ñía no excederá en ningún caso del valor total asegurado para cada amparo y se hará exigible con respecto al incumplimiento en que incurra el afianzado durante la vigencia de la presente póliza.

1. Alcance de la responsabilidad de la aseguradora

Es entendido que el amparo otorgado por la presente póliza protege al asegurado-beneficiario contra el incumplimiento de las obligaciones contractuales y en ningún caso, contra perjuicios de otro orden, aunque se originen directa o indirecta mente de dicho incumplimiento.

También es entendido que el valor asegurado responde de los perjuicios derivados del incumplimiento de la totalidad del contrato, si hubiere sido satisfecha parcialmente la obligación cuyo cumplimiento se afianza. La (sic) cuantía de la indemni zación derivada del incumplimiento parcial se liquidará deduciendo de la suma asegurada la proporción equivalente a la parte cumplida de la obligación”(11).

f) “Seguros Alfa se compromete con sujeción al valor asegurado estipulado, a indemnizar al asegurado-beneficiario, el perjuicio sufrido por él como consecuencia directa y exclusiva del incumplimiento de las obligaciones contraídas por el afianzado en el contrato que se menciona en el objeto de la póliza.

El valor asegurado responde por los perjuicios derivados del incumplimiento de la totalidad del contrato. Si la obligación cuyo cumplimiento se afianza, hubiere sido satisfecha parcialmente, la cuantía de la indemnización se liquidará dedu ciendo del valor asegurado, la proporción correspondiente a la parte del contrato que se cumplió”(12).

g) “La responsabilidad de la Suramericana, se configura en caso de que el afianzado sea legalmente responsable del incumplimiento de la obligación afianzada por la presente póliza.

La responsabilidad de la Suramericana no excederá en ningún caso del valor total asegurado y se hará exigible solo con respecto al incumpli miento en que incurra el afianzado durante la vigencia de la presente póliza.

Alcance de la responsabilidad:

Es entendido que el amparo otorgado por la presente póliza protege al asegurado o beneficiario contra el incumplimiento de las obligaciones contractuales y en ningún caso, contra perjuicios de otro orden, aunque se originen directa o indirecta mente en dicho incumplimiento.

También es entendido que el valor asegurado responde de los perjuicios derivados del incumplimiento de la totalidad del contrato. Si hubiese sido satisfecha parcialmente la obligación cuyo cumplimiento se afianza, la cuantía de la indemnización derivada del incumplimiento parcial se liquidará deduciendo, de la suma asegurada, la proporción equi valente a la parte cumplida de la obligación”(13).

4. Ejemplo

En un ejemplo particular, se pue de ver la manera en que la inclusión de la cláusula afecta el valor de la obligación a cargo de la aseguradora, una vez acaecido el siniestro:

Se celebra un contrato de obra por un valor de 1.000 millones de pesos y se entrega como anticipo el 50% del monto total del contrato. Se toma un seguro de cumplimiento en el que algunas de sus condiciones son las siguientes:

AmparoPorcentajeMonto en pesos
Buen manejo de anticipo100%500 millones
Cumplimiento de contrato25%250 millones
Salarios y prestaciones sociales10%100 millones

 

El contratista cumple cabal mente con el 80% de la obligación a su cargo e incumple con el 20% restante. En el supuesto de que los per juicios sufridos por el contratante guar den relación exacta con el porcentaje incumplido del contrato, estos ascen derían a 200 millones de pesos.

El acreedor, al momento de hacer efectiva su garantía frente a la aseguradora, presenta su reclamación acreditando perjuicios por 200 millones, que corresponden al total de los perjuicios sufridos con ocasión del incumplimiento del contratista. Teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo pactado, la suma asegurada para el amparo de cumplimiento de contrato es de 250 millones, aparentemente, el valor de los perjuicios se encontraría por debajo del límite de responsabilidad de la aseguradora establecido en la póliza y estos serían objeto de cobertura en su totalidad.

Al liquidar la indemnización mediante la aplicación de la cláusula de proporcionalidad, se llega a que la aseguradora solamente se encuentra obligada a pagar un 20% del valor total de los perjuicios sufridos por el contratante, ya que esto es lo que corresponde al porcentaje del contrato incumplido por el contratista. En el ejemplo, únicamente equivaldría a 40 millones.

Como se puede observar, los 160 millones restantes que hacen parte del perjuicio sufrido con ocasión del incumplimiento no serían materia de cobertura, es decir, quedan descubiertos, con lo que prácticamente desa parece la garantía con la que creía contar el acreedor cuando recibió la póliza. En últimas, solamente obtuvo una garantía real que representó el 4% del valor total del contrato y no un 25%, que era la intención buscada por las partes al momento de exigir la presentación de la póliza respectiva.

Quienes sostienen la viabilidad de la aplicación de la cláusula de pro porcionalidad argumentan que, en estos casos, la determinación del valor del interés asegurable está dada por la estimación en dinero de la totalidad de la obligación que se pretende garantizar. Así, se trata entonces de un típico seguro de daños de carácter similar al real, ya que el interés asegurable consistiría en un derecho cuyo valor económico se halla plenamente determinado desde el momento mismo de la suscripción del contrato de seguro. De esta manera, se acude al criterio de si el valor del interés es determinado y determinable desde el momento del otorgamiento de la cobertura, para concluir que se trata de un seguro de naturaleza asimilada a la de los seguros reales.

En este supuesto, a este tipo de seguro se le podría aplicar los con ceptos de sobreseguro y de infra seguro, propios de los seguros reales. En el evento de presentarse cumplimiento parcial de la obligación por parte del deudor, la indemnización será reducida en la proporción correspondiente, como ocurre con el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. Sin embargo, cabe anotar que este se otorga para amparar el 100% del mismo.

De aceptarse esta tesis, en gracia de discusión, para establecer un amparo que se adecue a este concepto de seguro y de garantía, el valor asegurado debería coincidir exactamente con el valor económico de la obligación. La responsabilidad asumida por el asegurador sería, en principio, suficiente para garantizar la obligación en su totalidad. Esta modalidad de contratación es más propia de la fianza que del seguro, tomando en consideración que en este contrato el fiador garantiza la misma obligación que se encuentra a cargo del deudor.

5. Posición adoptada por la jurisprudencia en Colombia

En la jurisprudencia colombiana se encuentran dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia que recogen posiciones encontradas en lo que se refiere a la cláusula de proporciona lidad. Los fallos tratan sobre contro versias entre contratante y contratista, con ocasión de la celebración de contratos en los que se garantizó el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones del deudor-contratista, mediante el otorga miento de pólizas de seguro de cumplimiento entre particulares. A continuación se revisarán brevemente cada una de ellas.

5.1. Sentencia del 26 de octubre del 2001

En este fallo, la Corte resolvió el recurso de casación propuesto contra la sentencia del tribunal que resolvió la demanda presentada contra la aseguradora que otorgó la póliza de cumplimiento para garantizar los perjuicios derivados del incumpli miento de las obligaciones de un contrato “innominado”, en el cual el contratista se obligó a construir y entregar un inmueble. El valor asegurado mediante la póliza correspondía al 25% del valor total del contrato y se presentó un incumplimiento total de las obligaciones por parte del contratista.

En la sentencia, la Corte casó la sentencia del tribunal y, en la sentencia sustitutiva, condenó a la aseguradora al pago del total de la suma asegurada establecida en la póliza para el amparo de cumplimiento del contrato, al tomar en consideración que el incumplimiento de las obligaciones del contratista fue absoluto. Al referirse a la cláusula, la corporación señaló: “En ese orden de ideas, actuando la Corte como juzga dor de segundo grado, revocará la sentencia apelada y condenará a la demandada a pagar la suma de 165 millones de pesos, pues, aun cuando demostró haber sufrido perjuicios por valor de 1.249.890.000 pesos, aquel es el límite que surge del valor asegurado previsto en la póliza respectiva, sin que, por lo demás haya lugar a reducción por deducible o regla proporcional, habida cuenta que, además de no haber sido pactados, no se avienen con la naturaleza de la póliza de cumpli miento”.

Como se puede observar del texto trascrito, la Corte no abordó el tema en cuestión porque, al parecer, la cláusula de proporcionalidad no se encontraba consignada en el contrato de seguro. A continuación, se limitó a señalar que esta no resultaba acorde con la naturaleza de la póliza de cumplimiento.

5.2. Sentencia del 9 de noviembre del 2004

En este caso particular, el valor asegurado en la póliza para el amparo de cumplimiento de contrato era de 250 millones de pesos. El incumplimiento del contratista fue parcial y correspondió a un 70% de las obliga ciones a su cargo, es decir, adelantó el 30% de la obra contratada. La cláusula de proporcionalidad se encontraba consignada de manera expresa en el texto del contrato de seguro.

Al resolver la controversia en la sentencia sustitutiva, al determinar el valor de la indemnización a cargo de la aseguradora, el alto tribunal indicó: “En cambio, aparece probada la excepción relacionada con ''la reducción de la suma asegurada a la proporción equivalente a la parte cumplida de la obligación'', porque en la cláusula segunda del referido contrato de seguro se estipuló que el valor asegurado ''responde de los perjuicios derivados del incumplimiento de la totalidad del contrato''; por consiguiente, ''si hubiere sido satis fecha parcialmente la obligación cuyo cumplimiento se afianza, la cuantía de la indemnización derivada del incum plimiento parcial se liquidará deduciendo, de la suma asegurada, la porción equivalente a la parte cumpli da de la obligación (…).

En esas condiciones, como el volumen de material estéril a remover se pactó inicialmente en 18 millones de metros cúbicos, y el realmente transportado ascendió finalmente a 5.263.671 pesos, ello equivale a que el objeto del seguro quedó vigente en un 70%, de manera que se rebajará un 30% del monto a cubrirse por parte de la aseguradora.

Por último, no es viable aplicar al caso en estudio lo estipulado en la cláusula 15 del contrato de seguro, respecto de la deducción de la indemnización cuando el asegurado es acreedor del beneficiario, porque se entiende que la misma opera para reducir al valor de la indemnización, y resulta que la deuda a cargo de la sociedad demandante la absorbió, en su totalidad, el monto que existía por otras deudas anteriores de la sociedad demandada.

Con todo, la compañía aseguradora deberá pagar a la sociedad demandante la suma de 175 millones de pesos por la ocurrencia parcial del siniestro consistente en el incumplimiento imputable a la sociedad constructora, más los intereses morato rios que corresponden a partir de la constitución en mora de aquella, hecho que se fija, según precisó esta corporación en sentencia del 14 de diciembre del 2001, expediente 6230, a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda efectuada al representante legal de aquella el 14 de septiembre de 1993, en aplicación armónica de lo dispuesto en los artículos 1080 del Código de Comercio y 90 del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta que las normas que regulan las tasas de interés comercial han sufrido modificaciones según lo previsto en la Ley 45 de 1990, artículo 83, y en la Ley 510 de 1999, artículo 111”.

En el caso resuelto por la Corte mediante esta sentencia, resultaba evidente el despropósito de la cláusula de proporcionalidad. La indemnización a cargo de la aseguradora que buscaba resarcirle al acreedor unos perjuicios que superaron con creces el valor asegurado bajo el amparo de cumplimiento, en este caso de 1.480.598.246 pesos, recibió una cantidad por concepto de indemnización a la que además se le hicieron reducciones adicionales, tornando en ineficaz, de manera inexplicable, la cobertura con que creía contar el acreedor.

6. Consideraciones finales

Dentro del concepto de perjuicios se encuentra comprendido tanto el valor de la obligación, como el de los intereses y todos aquellos que pueda sufrir el acreedor como consecuencia del incumplimiento. Como quedó visto, en la práctica, cuando se toma el seguro para amparar los perjuicios que le ocasione al acreedor el incumplimiento del deudor, el valor de la suma asegurada es fijado por las partes utilizando como criterio la aplicación de un porcentaje al valor total del contrato garantizado. Se hace una estimación previa de los perjuicios que pueda irrogar el incumplimiento y ello determina el monto de la suma asegurada.

Esto trae como consecuencia que, cuando se aplica la cláusula de proporcionalidad en los eventos de cumplimiento parcial de la obligación, el acreedor pueda verse abocado a una situación en la que carece de garantía o esta resulta irrisoria, de cara al valor total de los perjuicios realmente sufridos. Adicionalmente, cabe anotar que la finalidad de todo seguro es amparar y proteger a quien resulte patrimonialmente perjudicado con la realización de un riesgo previsto en el contrato. Con la aplicación de la cláusula de proporcionalidad en los contratos de seguro de cumplimiento se priva al acreedor beneficiario de la garantía con que era su intención contar en virtud de la póliza.

Por otra parte, el criterio que inspira la aplicación de la comentada cláusula está fundado en un criterio de validez cuestionable. La relación que existe entre el grado de ejecución del contrato no es directamente proporcional a los perjuicios que puedan ocasionarse al contratante-acreedor. En consecuencia, ello no constituye un marco de referencia válido para establecer la reducción de la cuantía de la indemnización en la misma proporción en que se haya cumplido la obligación por parte del deudor.

Piénsese en un contrato de construcción de un tramo de carretera, en el que debe ir un puente en la mitad, que representa un 10% frente al valor total del contrato. Si se cumple con la construcción de todo el tramo de carretera (90%), pero se incumple con la construcción del puente (10%), la carretera no es utilizable para los fines propuestos, generándose con ello un perjuicio al contratante igual al que se produciría en el evento de un incumplimiento total de las obligaciones. Entonces, el criterio de utilizar el porcentaje ejecutado de la obra para determinar el monto de los perjuicios sufridos por el acreedor no resulta válido.

Resulta importante poner de presente que en los casos en que las aseguradoras incluyen en sus pólizas la cláusula de proporcionalidad, deben informar de ello a los toma dores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero colombiano, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 del 2003, cuyo inciso primero del numeral primero dispone: “Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor trans parencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opcio nes del mercado y poder tomar decisio nes informadas”.

7. La cláusula penal

Al tenor de lo establecido por el artículo 1592 del Código Civil colombiano, la cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. En este supuesto, el deudor y el acreedor tasan el valor de los perjuicios de manera anticipada, en el caso de que la obligación principal se incumpla.

En este caso, la determinación del valor del interés puede hacerse al momento de suscribir el respectivo contrato de seguro de cumplimiento. Al garantizar el pago de la cláusula penal, el asegurador asume la respon sabilidad de pagar el valor de la misma y su obligación de pagar no irá más allá de la suma estipulada.

En este punto cabe aclarar que, frente a la cláusula penal, resulta plenamente aplicable la disposición contenida en el artículo 1596 del Código Civil colombiano, que esta blece que si el deudor cumple parcial mente la obligación principal y el acreedor acepta esa parte, este tendrá derecho a que se le rebaje propor cionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal. Esta norma es de meridiana justicia y busca mantener el equilibrio contractual, que debe imperar en todo negocio jurídico. Sin embargo, su aplicación se halla circunscrita al tema de la cláusula penal, mediante la cual se fijan anticipadamente los perjuicios que puede sufrir el acreedor con el incumplimiento total de la obligación.

No obstante, mediante los contratos de seguro de cumplimiento entre particulares no se otorga cobertura para la cláusula penal, en el supuesto que se otorgue. En el evento de presentarse un incumplimiento parcial de las obligaciones por parte del contratista, lo procedente será solicitar la rebaja proporcional de la cláusula penal (C. C. colombiano, art. 1596) y, una vez reducida, la asegu radora deberá pagar la totalidad de la obligación a cargo del contratista deudor por ese concepto. Esto, obviamente, sin exceder la suma asegurada pactada.

Como se puede apreciar, en el único evento en que la cláusula de proporcionalidad resultaría aplicable, es respecto del amparo de la cláusula penal pecuniaria, teniendo en cuenta que en esos casos se toma por el 100% del valor de la pena pactada.

(1) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala Civil, expedientes: 5065, jul. 22/99. M.P. Nicolás Bechara Simancas; 6140, sep. 21/2000. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno; 5670, ene. 30/2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; 6785, mayo 2/2002. M.P. Manuel Ardila Velásquez; 12789, nov. 9/2004. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno; 13835, jun. 1º/2005. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

(2) Halperin, I. Seguros. Ediciones Depalma, Buenos Aires: 1970, p. 38.

(3) Ossa Gómez, J.E. Teoría general del seguro. El contrato. Temis, Bogotá: 1991, p. 61.

(4) Ibídem, p. 63.

(5) Corte Suprema de Justicia de Colombia, S. Civil, Exp. 5065, jul. 22/99. M.P. Nicolás Bechara Simancas.

(6) Corte Suprema de Justicia de Colombia, S. Civil, Exp. 13835, jun. 1º/2005. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

(7) Mapfre, 1998.

(8) Mapfre, particulares, 1998.

(9) Agrícola, póliza de seguro de cumplimiento a favor de particulares: 30/09/96-1307-P-06-CP-30.

(10) Royal & SunAlliance, póliza de seguro de cumplimiento a favor de entidades particulares: 30/06/2004-1315-P-05-08, cumplimiento particular.

(11) Liberty Seguros, clausulado: 01/03/98-1333-P-06-CUM-05A. CUM-05A. Rev. 2002/09.

(12) Seguros Alfa, póliza de seguro de cumplimiento entre particulares, clausulado CUM-001-95 1/2.

(13) Suramericana, particulares.