Semiología del principio de congruencia

Revista Nº 52 Jul.-Sep. 2015

Manuel Fernando Moya Vargas 

Abogado, Doctor en sociología jurídica e instituciones políticas. 

Posdoctorante en el programa de posdoctorado en Derecho 

de la Universidad de Buenos Aires.  

(Colombia) 

Introducción

En este artículo de investigación se presentan resultados críticos de un proceso iniciado hace dos años, el cual se propuso analizar el tratamiento del principio de congruencia con ocasión de la Ley 906 del 2004 (Moya, 2012a).

El proceso ha constituido un escenario permanente de análisis científico de la congruencia procesal en materia penal, dando curso a una metodología relativamente novedosa (Moya, 2013), al menos en Colombia, donde se aborda la institución con base en la metodología de la semiótica. De hecho, este es uno de los trabajos inaugurales de la semiótica jurídica dispuesta como una totalidad, en donde se evidencian los inmensos progresos que alcanza el Derecho cuando se lo aborda con esta perspectiva (Moya, 2013), y no apenas un estudio de constructos discursivos narrativos o no.

El trasfondo epistemológico así informado tiene una definición clara en la filosofía del lenguaje, de donde se evidencia en el tratamiento la influencia decisiva de la obra de J. Searle (1997). Nutrido adicionalmente por la teoría de los campos y la teoría de sistemas (Luhmann, 1997, 2000), con las cuales el mismo filósofo mencionado ha manifestado sus convergencias importantes.

Siendo el semiótico el método (Eco, 2000 A, B), se puede adicionalmente precisar un modelo deductivo, dispuesto mediante técnicas tales como la reconstrucción histórica, el análisis crítico de textos por contraste y, muy propio de la semiótica, la verificación de relaciones intencionales-intensionales (o extensionales) en los signos mediante los cuales se formula el sentido de las instituciones jurídicas.

Importa enfatizar que el proceso cuestionó que el régimen de congruencia penal haya manado del régimen de congruencia civil, de donde pudo demostrarse que proviene de toda una concepción ideológica del control social sobre el control penal, maniobrada inicialmente en los procesos de acentuada tendencia acusatorio-adversarial, y de un giro histórico que hizo mutar el régimen de la congruencia a una operación lógico-formal del proceso penal (Moya, 2012).

Se cuestiona la vitalidad del régimen legal, a favor de un modelo sistémico en donde la práctica extensional que ofician los jueces termina otorgándole un cierto sentido a partir de sus propias ideas sobre justicia.

No se trata pues, de un proceso agotado, sino desatado, en donde se exponen conclusiones que por su constitución histórica deben tomarse como parciales, mas no por ello atenuados en su importancia. De cualquier forma, se invita al lector a hacer una mirada crítica y exigente, que le reclama salirse de la técnica jurídico-procesal, al tiempo que fuerza su inteligencia a incursionar en terrenos intelectuales tradicionalmente ajenos a los juristas, pero que hoy por hoy sugieren la mejor alternativa de cientificidad del derecho.

I. Lo que está sucediendo

La tradición procesal refiere a la congruencia como un principio (Roxin, 2000). Atribuirle esta condición tiene por efecto que su inaplicación conlleve consecuencias inevitables y adversas a la existencia legal, total o parcial, del proceso. La asunción de la congruencia parte del presupuesto conforme con el cual integra una de las bases estructurales del debido proceso, vinculado a su constitución lógica, y de ello se derivan consecuencias asociadas a su legalidad (Espitia, 2010). Más precisamente se ha especificado como una relación de correspondencia entre dos actos procesales, los cuales ordinariamente vinculan sentencia y acusación, por consiguiente, el no observarla compromete la actuación a partir de uno de estos actos procesales(1).

Desde este punto de vista pareciera una condición afecta a la técnica procesal, entendiendo que constituye una regla de debido proceso, y al menos aparentemente su inobservancia sugiere una disfunción que debe ser corregida en augurio de un proceso regularmente operado.

Así vista, la congruencia constituye una operación lógico-procesal. En apoyo de esta conclusión invocamos un estado del arte de cobertura satisfactoria, con base en el cual nos permitimos evidenciar el tipo de abordaje que describimos (Moya, 2012). Por ello la tendencia predominante parte de la base según la cual, entre la sentencia y los actos procesales que la preceden, particularmente aquel que implica la formalización del proceso, debe haber correspondencia; por suerte que el juez está llamado a pronunciarse con respecto a las personas, los hechos y los delitos que constituyen el contenido de la acusación.

Se habla así de: a) una congruencia subjetiva, con lo que quiere decirse que el juez solo puede condenar o absolver a las personas contra quienes se formalizó el proceso; b) una congruencia fáctica, con lo que se vincula al juez en su sentencia con los hechos que vertebraron la acusación; c) de una congruencia objetiva, asociada con el hecho de que el juez solo puede decidir en sentencia la responsabilidad o irresponsabilidad de las personas acusadas, por los hechos acusados, pero solo por los delitos con respecto a los cuales se formuló previamente la acusación, es decir, por aquellos de los cuales se defendió.

En esta línea podríamos agregar una congruencia probatoria, en el sentido de vedar al juez la opción de acoger y mucho menos de valorar pruebas distintas a aquellas en que se basan el acusador y la defensa, como fundamento de sus fórmulas de juicio, o las que siendo aducidas por ellos, carecen de los requisitos que permiten considerarlas como fundamento de la sentencia.

Una parte bien destacada del tratamiento doctrinal predominante de este tema informa que una relación irrestricta de congruencia en los términos puntualizados, realmente no existe, y como consecuencia de ello construyen un cierto sentido de acuerdo con el cual la falta de congruencia en un proceso no necesariamente conlleva su afectación por inexistencia o nulidad. Aun cuando es preciso anotarlo, el pensamiento sobre el principio de congruencia tiende a posarse básicamente en la congruencia objetiva —así llamada por la doctrina—, dejando a un lado o al menos minimizando las restantes, y por ello hay esfuerzos denodados por justificar condiciones bajo las cuales puede violarse haciendo el menor daño posible en concreto, al derecho de defensa cuando no corresponden perfectamente acusación y sentencia en términos del delito, mas no así cuando la falta de correspondencia tiene que ver con las personas acusadas o con los hechos, a no ser que estos resulten determinantes en cuanto a su calificación jurídica, como cuando circunstancias de hecho con implicaciones típicas no se mencionaron jurídicamente en la acusación, pero se relievan con todas sus consecuencias en la sentencia (Maier, 2002).

La preservación del principio y las oposiciones a la reducción de su garantía, se vincula particularmente con el derecho a la defensa, pues se dice que el gran riesgo de violar este principio radica en que, desafiando los presupuestos del derecho penal liberal, una persona puede encontrarse condenada por un delito del cual no se defendió total o parcialmente. No obstante se hacen, o mejor, se han justificado importantes concesiones adversas al procesado como consecuencia de inexactitudes, errores, extravíos, o simplemente interpretaciones opuestas, para concluir que, por ejemplo, si se acusa por un delito puede condenarse por otros distintos, siempre y cuando ambos protejan el mismo bien jurídico, o que el delito por el cual se condena resulte menos gravoso para el condenado de haberlo sido por aquel que se adujo en la acusación; incluso que puede no tratarse necesariamente de un delito distinto, sino de una modalidad de la conducta punible distinta, de la forma de participación o del punto alcanzado en el desarrollo de la acción, así el juez puede condenar a quien se acusó como autor, por cómplice, o a quien se acusó como consumador, de tentativa (Maier, 2002).

De esta forma se quiere ver la congruencia como una relación de correspondencia, una condición lógico-formal del proceso, a la cual convienen ciertas condiciones y que bajo ciertos presupuestos puede ser violada o, para usar un pleonasmo procesal, atenuada en su rigor.

Esta es una forma de asumirla, y a partir de ella se propiciaron soluciones para enmendar la incongruencia, como la nulidad, la absolución, la adecuación del acusador o la adecuación limitada del sentenciador, o un procedimiento específico para apropiarla a los estándares legales del proceso, entre otros (Maier, 2002).

II. Lo que fue y lo que puede ser de otra forma

Que este sea el estado de la cuestión actual no conlleva que siempre haya sido así, de hecho, la investigación cuyos resultados nos proponemos esbozar, encontró que en sus orígenes la congruencia no fue una regla lógico-formal del proceso, sino una regla de control político sobre el acusador (Brasiello, 1973). Pero a la doctrina jurídica que se encarga del tema poco o nada le ha importado esta mutación histórica, y como consecuencia ha pretendido impostar una funcionalidad forzada a cualquier precio de la congruencia sin consideración a las variables implicadas en las distintas formas procesales.

Esta es aproximadamente la presentación doctrinal predominante, aun cuando algunos autores la minimizan y otros la maximizan, estos raramente se salen de esta perspectiva en sus líneas medulares. El efecto ha sido por un lado la asunción de una posición extrema, en este sentido la congruencia es inviolable y generalmente produce la absolución del procesado; por otro lado, una posición que legitima concesiones desfavorables a su rigurosidad, para justificar, como se observó, algunas condiciones bajo las cuales puede condenarse por un delito o modalidad de responsabilidad distinta a la que adujo el acusador (Moya, 2007).

Lo cierto es que la posición extrema es ventajosa para una visión funcional y estructural del proceso, normalmente deseable en términos de defensa, pero sospechosa con respecto a los derechos de las víctimas, pues en últimas son quienes sufren las consecuencias de las imprecisiones o desacuerdos jurídicos —no de responsabilidad desde luego— entre acusador y sentenciador. La segunda parece ser menos drástica, pero redunda en contra de los derechos de la persona condenada, particularmente por cuanto se va a ver sujeta a penas derivadas de delitos o modalidades de responsabilidad con respecto a las cuales no utilizó todos los mecanismos procesales de defensa, no porque haya desistido de ello sino porque se lo impidieron; posición mucho menos desfavorable a los derechos de las víctimas.

La investigación formuló una inquietud de base, que indagó por lo que sucedería, si se enfoca la congruencia, no desde la perspectiva lógico-formal, sino otra, precisamente la semiótica, o la que permite la semiótica. Y es precisamente lo que a continuación referimos, dejando al lector en libertad de considerar sus beneficios o todo lo contrario.

Debemos partir de un presupuesto epistemológico básico: la semiótica es la ciencia que estudia los procesos de constitución del sentido mediante el uso de los sistemas de signos, de los cuales se vale además para transmitirlo.

En consecuencia, la semiótica jurídica, más precisamente la semiótica de la justicia penal, se pregunta cómo es que el juez construye el sentido de una sentencia en uso de los signos jurídicos, mediante los cuales transmite el sentido que él mismo construyó (Moya, 2014).

Para este examen debemos observar que la congruencia es un signo jurídico-procesal, de aquellos que los semiotistas han llamado conceptos, los mismos de los cuales se dice que son los signos por excelencia, o los más auténticos signos.

Pero ¿Por qué sostenemos que la congruencia es un signo? Básicamente, porque representa lo que es un proceso definido por identidad, esto es, por la correspondencia entre otros tres signos procesales, a saber: la acusación, la defensa y la sentencia, manifiestas en sus tres operadores correspondientes: acusador, defensor y juez. La congruencia representa que estos tres elementos se integran en una tríada que puede ordenarse de distintas formas, según predomine la defensa, la acusación o la sentencia. Allí donde predomina la defensa, solo puede haber sentencia con respecto a aquello que fue objeto de defensa.

Pero si predomina, es decir, si en la cúspide de la tríada se coloca la acusación, es ella el referente de la sentencia y la defensa.

En cambio, si predomina la sentencia, mediante esta oficiada por su productor, el juez adecuará a sí tanto la acusación como la defensa.

De qué depende que predomine lo uno o lo otro, no es cuestión fácil de determinar; pero la investigación arroja que se sujeta al sentido que oficia una sociedad acerca de lo que es el control penal que debe practicar, si se quiere podría afirmarse socio-jurídicamente que depende profundamente de la concepción político-ideológica del control penal; así una sociedad que quiera privilegiar la condición del procesado, colocará en la cúspide a la defensa. Pero si se prefiere privilegiar a las víctimas, se elegirán cualquiera de las otras dos, incluso si la sociedad es adepta a la jerarquía judicial, seguramente va a colocar la sentencia, y en cambio, si se prefiere representar el control a instancia de las fuerzas del Estado, seguramente tendrá el sesgo preferente del acusador (Moya, 2012).

Buscando en el origen de su sentido encontramos que se pensó inicialmente que acusar era un acto peligroso, no solo por las consecuencias implicadas o derivadas del control penal, es decir, la posibilidad de afectar significativamente los derechos de las personas en forma legal, pero frecuentemente irreversible, sino porque se asumía que el hecho de acusar tenía que obedecer a un muy juicioso y estricto trabajo de investigación, en donde la certeza jugaba un papel predominante. Es decir, originalmente la certeza no tenía lugar exclusivo en la producción de la sentencia condenatoria, sino que transitaba de la acusación a la condena con el mismo rango de importancia, y probablemente se acentuaba más en la acusación. Por suerte que el acusador se hallaba ante el apremio de garantizar su acto con su propio patrimonio, y al fracasar en la demostración no solo implicaba ser reo de juicio inmediato, sino la tacha de infamia.

Pudimos establecer que tal fue el régimen de la congruencia conforme a la fuente integrada por el Libro de Pandectas, asociado profundamente a los esquemas de procesamiento de tendencia acusatorio-adversarial inicialmente conocidos, esto es, la llamada provocatio ad populum y las quaestiones perpetuae, aun cuando el Gran Imperio también practicó el modelo procesal identificado como cognitio extra ordinem, o modelo procesal de tendencia marcadamente inquisitorial (quizá el más inquisitorial hasta ahora conocido), no es del todo claro si a este le correspondió el mismo tratamiento en términos de congruencia, pero tenemos razones para concluir que no, entre ellas, el hecho de surtirse el proceso a instancia del mismo funcionario con facultades iura novit curia plenas, argumento contundente en favor de esta hipótesis (Santalucía, 1989).

La cuestión de saber cuándo y por qué la función política de la congruencia cedió ante la función lógico formal, parece explicarse en la mutación de los modelos procesales. Es decir, la congruencia como función de control penal sobre el control penal se explica en los modelos de tendencia acusatorio-adversarial, como medida dispuesta a cernirse sobre el gran poder implicado en el ejercicio de la acusación o del poder acusar, pues al fin y al cabo nada se opone —salvo por este tipo de controles— a que se acuse sin mayor dificultad, aun cuando el acusador sepa que en juicio sobrevendrá la absolución o fracaso de la acusación —el caso de Pilatos frente al Maestro de Nazaret es contundente.

En cambio el modelo procesal inquisitorial es inmune a dicho control, pues supuestamente la majestad del juez es garantía per se de ausencia de errores.

Por suerte que la congruencia es un signo que representa cualquiera de las variables anteriores. Sostenemos que su significado se asocia con la identidad, mientras que su significante con una regla del juego procesal, que se hace manifiesto a través de un juicio de identidad.

Ahora bien, la entidad representativa del signo va más allá y abona la identidad del modelo procesal. Pues adviértase que las variables registradas por el signo de la congruencia acontecen en las siguientes relaciones probables, donde (A): /acusación/; (S): /sentencia/; (D) /defensa/.

1. Dado (A) (S), no puede ser sino (No A: absolución) o (Sí A: condena), resultado o no de (D): en la cúspide de la tríada está necesariamente (A).

2. Dado (A) (S), puede ser (No A: absolución), (Sí A: condena), (A1), (A2), (A3), etc., resultado o no de (D): en la cúspide está necesariamente (S).

3. Dado (A) (S), puede ser (No A: absolución), (Sí A: condena), (A1), (A2), (A3), etc., solo a condición de ser resultado de (D): en la cúspide está necesariamente (D).

También se apreciará que 1 y 3 no son posibles como reglas de juego, sino en los procesos de tendencia acusatorio y adversarial. Mientras que 2, solo puede suceder en los procesos de tendencia inquisitorial. Es decir, en 1 y 3 siempre el juez se sujeta a las fórmulas de juicio planteadas por el acusador y la defensa, mientras que en 2, el juez puede formular una hipótesis no estimada por el acusador ni por la defensa.

Al indagar por la libertad del juez para conjugar las variables rápidamente se diría que se sujeta a las reglas del modelo procesal que le precede, es decir, que dado el modelo no puede hacer otra cosa que oficiarlo como operador del mismo.

Pero debemos poner las cosas un poco más claras. En primer lugar, un modelo procesal no se define en cuanto a su estructura de manera inevitable desde su autodenominación, de la misma forma como un gobierno no es democrático porque así se autodefina, sino por otro tipo de relación (Moya, 2012).

En segundo lugar, el modelo procesal intencionalmente manifiesto por el legislador o, en fin, la institución encargada de definirlo sistémicamente, es extensionalmente definido por quien lo aplica, es decir, los jueces.

Si uno de los dos, legislador o juez, predomina, es decir, si lo intencional o lo extensional prevalecen, depende entre otros, de la estructura constitucional que permita controlar y redireccionar a unos u otros, lo cual normalmente sucede aun cuando no necesariamente entre ellos mismos; es decir, no implica que invariablemente el legislador controle al juez, ni lo contrario. Es perfectamente probable que otro tipo de institución mantenga dicha función.

Por ejemplo, una expresión de heterocontrol sobre la acusación —que de alguna manera debemos admitir— ha podido entrar en sustitución histórica del control político sobre la actividad de la acusación, es la audiencia de causa probable, conforme a la cual, el acusador —normalmente integrante de la llamada rama ejecutiva del Estado— va a ser controlado por el juez o tribunal encargado. Pero es probable que el legislativo verifique y disponga lo concerniente para que sus leyes sean aplicadas conforme al sentido con que las creó y no otro. Por ejemplo, el legislativo podría verificar si los jueces sí practican un modelo procesal de conformidad con los lineamientos legales con que lo creó y, a falta de una línea de entendimiento, propiciar medidas de adecuación.

A falta de heterocontroles que impongan lo uno o lo otro, es decir, en una franca lid entre lo intencional y lo extensional, sin duda va a prevalecer lo segundo sobre lo primero, a causa no solo de la estaticidad que caracteriza las intenciones sino a su imposibilidad autopoiética de renovación, frente a un total dinamismo del nivel extensional —si se quiere intensional—, puesto que es la última manifestación, y a falta de heterocontrol y redireccionamiento termina imponiéndose quien en últimas decide, y este suele ser el juez. Es decir, se sobrepone aquello que “al parecer se dijo” muy por encima de aquello que se dijo, pues en últimas eso solo lo sabe quien lo dijo y si no lo defiende, queda al vaivén de lo sucedáneo.

En el caso colombiano la evidencia de esta última hipótesis es contundente. La Ley 906 del 2004, a diferencia de la Ley 600 del 2000, no confirió en su literalidad facultad alguna a los jueces para formular hipótesis paralelas a las de acusador y defensa, por suerte que de acuerdo con el cuerpo del Código de Procedimiento Penal, dada una acusación, la única opción para salirse de ella consiste en que la defensa lo plantee y lo demuestre; por ejemplo, si se acusa por homicidio doloso, la única probabilidad de que el juez pueda condenar por homicidio culposo o preterintencional se condiciona a que la defensa así lo formule y lo acredite probatoriamente.

La investigación arrojó que los jueces no se atienen a dicha preceptiva, sino que adoptan la decisión que en justicia les parezca que deben adoptar, así que si el fiscal acusa por homicidio doloso, pero encuentra que en realidad lo que pasó fue un homicidio culposo, aun cuando la defensa no lo haya planteado, condenará por tal reato.

Pese a que el código no lo autoriza, los jueces lo hacen en nombre de la justicia, lo cual es sin duda una metonimia de la justicia facilitada por la estructura constitucional que la configuró como un valor procesal. Dicho de otro modo, para nuestro orden normativo la justicia es algo que se busca, pero de no alcanzarse no vicia de ilicitud el procedimiento, es de facto un continente sin contenido, quien le da el contenido del cual carece originalmente, es justamente el juez, y una forma de hacerlo es justamente contrariando el texto de la norma.

En conclusión, el juez oficia un modelo procesal inquisitorial en aplicación de un modelo procesal declarado como acusatorio adversarial, legitimándose en la perspectiva de la justicia.

En los modelos de tendencia acusatorio-adversarial la congruencia sirve como condición de juego procesal en varios sentidos. Por un lado, le impone condiciones al acusador, quien se verá forzado a demostrar su acusación y no otra, tanto como al defensor, pues la defensa dependerá exclusivamente de lo vertido en la acusación, y no menos al juez quien no podrá sino escrutar la certeza de la acusación. Todos verán condicionada la actividad indagacional, pues ninguna prueba que tenga que ver con la acusación será de recibo.

Por otro lado, si bien matiza el derecho de defensa, hace posible realizar la cosa juzgada y, con ello, el non bis in idem, pues es lo único que puede permitir verificar si una persona con respecto a unos hechos y un mismo delito, ya fue objeto de juicio.

Partiendo siempre de que la congruencia en los modelos acusatorio-adversariales implican la certeza de la acusación y de la condena, la verificación de la existencia de un proceso auténticamente paralelo, no depende sino de la certeza de la acusación.

III. Conclusiones

Semióticamente la congruencia es un signo que indica la concepción que tiene una sociedad acerca del control penal que practica. La construcción del sentido que adquiere no depende de una definición que lo vincula como una operación técnica, nada más que en los procesos de tendencia inquisitorial, mientras que en los procesos acentuadamente acusatorio-adversariales importa un modelo de control social sobre la actividad del acusador, tal y como lo revela su propia historiografía.

Un modelo procesal no es lo que él mismo enuncia en su intitulación, sino lo que intencional-extensionalmente es, esto es, el fruto de la convergencia entre lo que quiso que fuere y lo que los jueces hacen de él. Sin duda la congruencia es un indicador, y al verificar lo que ha sucedido en Colombia con ocasión de la Ley 906 del 2004, manifiesta un sentido significativamente inquisitorial practicado por los jueces, en oposición a lo que el legislador enunció en el texto de las reformas legales.

Pensar que la congruencia es una operación lógico-formal del proceso penal que favorece o que precepta el derecho de defensa, no es sino una mirada probable, propia de los esquemas inquisitoriales. Pero si se lo advierte como una medida de control conforme a una cierta ideología del poder penal, propicia a un poder democráticamente controlado, hay mejor lugar a los procesos de tendencia acusatorio-adversarial.

En esta última perspectiva sirve tanto al derecho de defensa, como al non bis in idem y a la cosa juzgada.

Pero lo cierto es que cuando el legislador no logra controlar a los jueces en cuanto a lo que hacen de un cierto modelo procesal, lo que hagan los jueces se impone con una fuerza superior a la que tiene la ley. De donde ha sido posible que los jueces en Colombia hayan hecho de la Ley 906 del 2004, un modelo inquisitorial con denominación acusatorio-adversarial y algunas formas de esa naturaleza.

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(1) Incluso la tendencia de la Corte Suprema colombiana se orienta a que en el evento de prosperar en sede de casación un cargo basado en la violación del principio de congruencia, al casarse procede la declaratoria de nulidad, con lo que parece acudirse a la idea de una violación del debido proceso, pero no una condición que suscite la modificación del sentido del fallo. Es decir, frente a la incongruencia la Corte opta no por sustituir la decisión o su sentido, sino por anular para que se adopte en las instancias las medidas de corrección señaladas para el redireccionamiento del proceso.