Sentencia 03-27-1998-0043 de julio 17 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL DEL TURISMO

CUÁLES RESTAURANTES SON OBLIGADOS A CONTRIBUIR

EXTRACTOS: «La controversia planteada a la Sala se concreta en determinar la legalidad del parágrafo 1º (que se subraya) del artículo 3º del Decreto Reglamentario 505 de febrero 28 de 1997, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 300 de 1996”, el cual establece que:

“ART. 3º—Sujeto pasivo. Están obligados a pagar la contribución los siguientes prestadores de servicios turísticos: los establecimientos hoteleros y de hospedaje, las agencias de viajes y los restaurantes turísticos (...).

PAR. 1º—Para efectos de esta ley se entienden como restaurantes turísticos aquellos que tengan las condiciones para ser clasificados dentro del régimen común del IVA, conforme a las disposiciones del estatuto tributario y sus normas reglamentarias” (se subraya).

A juicio del actor, la norma acusada viola los artículos 189-11 de la Constitución y 40, 62 literal h) y 88 de la Ley 300 de 1996, los cuales disponen lo siguiente:

“ART. 189.—Calidades y competencias presidenciales. Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa: (...).

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

“ART. 40.—De la contribución parafiscal para la promoción del turismo. Créase una contribución parafiscal con destino a la promoción del turismo. La contribución estará a cargo de los establecimientos hoteleros y de hospedaje, las agencias de viajes y los restaurantes turísticos, contribución que en ningún caso será trasladada al usuario.

ART. 62.—Prestadores de servicios turísticos que se deben registrar. Será obligatoria para su funcionamiento, la inscripción en el registro nacional de turismo de los siguientes prestadores de servicios turísticos: (...).

h) Establecimientos de gastronomía, bares y negocios similares calificados por el gremio respectivo como establecimientos de interés turístico;

ART. 88.—De los establecimientos gastronómicos, bares y similares de interés turístico. Se entiende por establecimientos gastronómicos, bares y similares de interés turístico aquellos establecimientos que por sus características de oferta, calidad y servicio forman parte del producto turístico local, regional o nacional y que estén inscritos en el Registro Nacional de Turismo” (se subraya).

La Ley 300 de 1996 “por la cual se expide la ley general de turismo y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 40 creó la “contribución parafiscal para la promoción del turismo” y señaló que dicha contribución estará a cargo de los establecimientos hoteleros y de hospedaje, las agencias de viajes y “los restaurantes turísticos”.

El artículo 62 literal h de la citada ley prevé que será obligatoria para su funcionamiento la inscripción en el registro nacional de turismo de los establecimientos de gastronomía calificados por el gremio respectivo “como establecimientos de interés turístico”.

Y el artículo 88 ibídem precisa qué se entiende por establecimientos gastronómicos de interés turístico “aquellos establecimientos que por sus características de oferta, calidad y servicio forman parte del producto turístico local, regional o nacional y que estén inscritos en el registro nacional de turismo”.

Así como lo indicó el actor, las expresiones “restaurante” y “establecimiento gastronómico” son sinónimas. En efecto, de acuerdo con la definición contenida en el Diccionario de la Lengua Española, la expresión “restaurante” corresponde a un “establecimiento público donde se sirven comidas y bebidas, mediante precio, para ser consumidas en el mismo local” y todo lo relativo a la “gastronomía” corresponde al “arte de preparar una buena comida”.

Y las expresiones “turístico” y “de interés turístico”, dentro del contexto de la Ley 300 de 1996, corresponden a aquellas cualidades de los restaurantes que constituyen un motivo para quienes viajan por placer o distracción.

De acuerdo con lo anterior, es claro que la contribución parafiscal con destino a la promoción del turismo sólo afecta a aquellos restaurantes o establecimientos gastronómicos, que por sus características de oferta, calidad y servicio forman parte del producto turístico local, regional o nacional, y que estén inscritos en el registro nacional de turismo. Dicha inscripción es obligatoria para los establecimientos de gastronomía que hayan sido calificados por el gremio respectivo como establecimientos de interés turístico.

En oposición a lo expuesto, esto es, lo establecido en los artículos 40, 62 literal h) y 88 de la Ley 300 de 1996 respecto de la contribución para la promoción del turismo en cabeza de los restaurantes turísticos, la norma acusada contenida en el parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto Reglamentario 505 de 1997, gravó con la contribución en cuestión a los restaurantes que tengan las condiciones para ser clasificados dentro del régimen común del IVA.

Lo anterior implica un exceso de la facultad reglamentaria del ejecutivo que determina la violación del artículo 189-11 de la Constitución, pues mediante la norma demandada el gobierno convirtió a todos los restaurantes clasificados dentro del régimen común del IVA en sujetos pasivos de la contribución para la promoción del turismo, sin tener en cuenta que la norma superior que estaba reglamentando, como ya se dijo, estableció como sujeto pasivo de la citada contribución a los restaurantes turísticos o establecimientos gastronómicos, que por sus características de oferta, calidad y servicio forman parte del producto turístico local, regional o nacional, y que estén inscritos en el registro nacional de turismo, y en consecuencia, es claro que se presentó la violación de los artículos 40, 62, literal h) y 88 de la Ley 300 de 1996, que precisaron el sujeto pasivo de la contribución en cuestión, en los términos anteriores.

La norma acusada no tuvo en cuenta el criterio del “interés turístico” del restaurante o establecimiento gastronómico, como lo estableció la Ley 300 de 1996 en los artículos 40, 62 literal h y 88, esto es, que por sus características de oferta, calidad y servicio forman parte del producto turístico local, regional o nacional, y que estén inscritos en el registro nacional de turismo, sino que desconociendo la norma superior que reglamentaba, acudió para su determinación a un criterio de carácter tributario y señaló que se entendían como restaurantes turísticos aquellos que tuvieran las condiciones para ser clasificados dentro del régimen común del IVA, sin tener en cuenta los parámetros y criterios previstos en la norma superior, por lo que amplió el sujeto pasivo de la contribución para la promoción del turismo a restaurantes y establecimientos gastronómicos que no tienen el carácter de “turísticos” en los términos de la citada Ley 300 de 1996.

La entidad demandada con base en el artículo 89 de la ley 300 afirmó que a los a los gremios les corresponde clasificar por categorías a los establecimientos gastronómicos, bares o similares; y que en el expediente obra el pronunciamiento de la Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica de fecha enero 29 de 1997, en el cual manifiesta su acuerdo con el parágrafo acusado, por lo que a su juicio no se presentó violación del artículo 189-11 de la Constitución.

La Sala no comparte lo expuesto por la demandada, toda vez que el artículo 89 de la ley 300 prevé que los establecimientos gastronómicos pueden ser “clasificados por categorías por parte de la asociación gremial correspondiente, por asociaciones de consumidores o por entidades turísticas privadas legalmente reconocidas”, pero ello no determina que las asociaciones gremiales, como la Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica, cuyo pronunciamiento (en el cual la asociación manifiesta su acuerdo con el parámetro fijado en la norma demandada) de enero 29 de 1997 fue aportado por el Ministerio de Desarrollo para fundar la legalidad del acto acusado, puedan desconocer la norma legal (L. 300/96) que las autoriza a clasificar por categorías a los establecimientos gastronómicos, teniendo en cuenta el criterio del “interés turístico”, y modificar los criterios y cualidades relativos a dicho “interés turístico”.

La asociación ha debido efectuar la clasificación por categorías desde el punto de vista turístico, para que el gobierno en virtud del principio de la concertación, lo pudiera utilizar en la reglamentación. Pero en lugar de hacerlo en la forma indicada en la norma superior, acogió equivocadamente un criterio ajeno al del “interés turístico” previsto en la ley, esto es, el de carácter tributario referido a estar clasificado dentro del régimen común del IVA, el que también fue acogido en forma equivocada por el gobierno, motivo por el cual igualmente se presentó la alegada violación de las normas superiores contenidas en los artículos 40, 62 literal h) y 88 de la Ley 300 de 1996.

De conformidad con las anteriores razones la Sala accederá a las pretensiones de la demanda y procederá a declarar la nulidad de la norma acusada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad del parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto Reglamentario 505 de febrero 28 de 1997, expedido por el Gobierno Nacional, cuyo texto es el siguiente:

“PAR. 1º—Para efectos de esta ley se entienden como restaurantes turísticos aquellos que tengan las condiciones para ser clasificados dentro del régimen común del IVA, conforme a las disposiciones del estatuto tributario y sus normas reglamentarias”.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase».

(Sentencia de julio 17 de 1998. Expediente 03-27-1998-0043. Consejero Ponente: Dr. Daniel Manrique Guzmán).

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