Sentencia AC-05001-23-31-000-2001-0489-01 de julio 16 de 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 05001-23-31-000-2001-0489-01

Interno Nº 914, jul. 16/2001

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Municipio de Envigado c/ Banco Agrario de Colombia S.A. y Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación.

Asuntos constitucionales - acción de cumplimiento.

Fallo

Se decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 3 de mayo de 2001, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que rechazó por improcedente la solicitud de cumplimiento impetrada, mediante apoderada, por el municipio de Envigado en contra del Banco Agrario de Colombia S.A. y Caja Agraria de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación.

Antecedentes

Hechos

Manifestó la apoderada del municipio de Envigado que el 5 de marzo de 1999, la Caja Agraria, sucursal Envigado, en liquidación, hoy Banco Agrario, cobró indebidamente al municipio de Envigado, la suma de $ 8.122.467 por concepto de impuesto sobre transacciones financieras (ITF) o dos por mil, por cuanto las entidades territoriales estaban exentas del pago de este impuesto, artículo 31 del Decreto Legislativo 2331 de 1998 y la Sentencia C-136 de 1999. Además que el Decreto 1590 de 1999, estableció el procedimiento aplicable y la obligación de devolver o reintegrar los valores indebidamente retenidos a cargo del recaudador del impuesto del dos por mil o lTF, previa solicitud del afectado con la retención.

Afirmó que el municipio de Envigado, solicitó la devolución de los dineros al Banco Agrario, quien la remitió a la Caja Agraria en liquidación el 21 de marzo de 2000, sin obtener respuesta alguna hasta la fecha.

Finalmente, que el municipio para reunir el requisito de la renuencia, requirió por escrito al Banco Agrario de Colombia, el cumplimiento del deber legal, mediante carta del 17 de mayo de 2000, sin que la entidad financiera haya respondido al municipio.

Petición

“Primera. Ordenar al Banco Agrario de Colombia, cesionario de los activos y pasivos de la Caja Agraria y/o a la Caja Agraria en liquidación, el reintegro de los dineros que indebidamente retuvo al municipio de Envigado por concepto del 2 X 1.000; en cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 1590 de 1999.

Segunda: Como consecuencia de lo anterior, y dado que este dinero debió tener unos rendimientos financieros mientras estuvo en poder de la Caja, luego del banco; los mismos deberán ser reconocidos al municipio en la misma proporción que se reconocerían en una cuenta de ahorros.

Tercera: Que se tenga por agotado el procedimiento de la solicitud escrita de devolución, ordenada por el Decreto 1590 de 1999, la elevada por el municipio tanto para el Banco Agrario de Colombia como al liquidador de la Caja Agraria en liquidación”.

Para establecer la renuencia, aportó requerimiento dirigido a la directora del Banco Agrario de Colombia del 17 de mayo de 2000, donde manifestó que para constituir el requisito de procedibilidad para entablar la acción de cumplimiento, solicitó la devolución de la indebida retención del 2 X 1000 efectuada al municipio de Envigado, conforme lo dispone el Decreto Legislativo 2331 de 1998, la Sentencia C-136 de 1999, proferida por la Corte Constitucional y el Decreto 1590 de 1999 (fls. 7 y 8).

Contestación

Mediante apoderada, la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero contestó la presente acción de cumplimiento. Expuso que mediante contrato celebrado el 27 de junio de 1999, la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero S.A., cedió al Banco Agrario de Colombia S.A., la totalidad de los activos, pasivos, contratos e inversiones que estaban a su cargo, contrato aclarado e integrado mediante documentos suscritos el 18 y 19 de noviembre de 1999.

Así mismo, explicó que dentro del término legal (D. 2418/99, art. 5º, num. 1º y D. 141/2000), se emplazó a todas las personas que se consideraran con derecho a formular reclamaciones contra la Caja Agraria en liquidación, mediante publicaciones de avisos en los diarios de amplia circulación nacional, “informando que el término para presentar reclamaciones contra la entidad, estaba comprendido entre los días 25 de febrero de 2000 y 24 de abril de 2000”, vencido este término se mantuvo el expediente en traslado común a todos los interesados, sin que durante el plazo se presentara objeción alguna, por lo que el liquidador procedió al estudio y análisis de las reclamaciones presentadas oportunamente, las cuales fueron objeto de decisión mediante la resolución.

Dijo que por Resolución 1726 del 19 de noviembre de 1999 proferida por la Superintendencia Bancaria, que ordenó la toma de posesión de los bienes y negocios de la caja, con fines liquidatorios, “trajo consigo en el artículo 4º, literal E), “La advertencia que en adelante no se podrán iniciar ni continuar procesos o actuación alguna sin que se notifique personalmente al liquidador, so pena de nulidad”. Para el caso concreto, afirmó que el accionante no envió el requerimiento a la dirección correcta, de manera que la actuación posterior a las diligencias tendientes a la notificación de la entidad accionada es nula, en razón a que la actuación procesal se adelantó con la inobservancia del numeral 8º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Excepcionó la falta de legitimidad por pasiva, en virtud de la suscripción del documento de aclaración e integración del contrato de cesión de activos, pasivos, contratos e inversiones celebrados entre la caja y el Banco Agrario, en el cual el Banco Agrario es el obligado a verificar y reintegrar las sumas de dinero retenidas al municipio de Envigado por concepto del impuesto sobre las transacciones financieras (ITF), en el caso de determinarse que dichas sumas fueron objeto de indebida retención. “Lo anterior teniendo en cuenta la prohibición de ejercer y desarrollar por parte de la Caja Agraria en liquidación su objeto social, sólo las acciones tendientes a la liquidación de la misma...”.

Además agregó, la omisión de la reclamación dentro del proceso liquidatorio, dentro de los plazos estipulados para tal fin y de acuerdo a las normas expuestas y la indebida notificación.

Mediante apoderada, el Banco Agrario de Colombia, respondió al requerimiento del tribunal, dijo que dicha entidad es diferente a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, que no fue el ente recaudador del impuesto y no le corresponde entrar a responder por hechos de terceros. Que si adquirió en virtud de la cesión de activos y pasivos de la Caja Agraria en liquidación, “calidad de parte en el contrato de cuenta corriente ello no hace responsable de las obligaciones fiscales de esa entidad como agente retenedor en virtud de la ley respecto de sus clientes”.

Se opuso a las peticiones segunda y tercera, en razón a que la vía de la acción de cumplimiento no puede perseguir fines indemnizatorios.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, e inexistencia de las obligaciones demandadas, en cuanto se refiere a las peticiones segunda y tercera, por cuanto el Banco Agrario no es el obligado con su reconocimiento por no ser su ente recaudador, ni ésta es la vía legal.

Fallo impugnado

El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, rechazó por improcedente la acción. Sostuvo que la accionante no cumplió con el requisito de la renuencia en el documento visible a folio 11 del expediente, el que en su parecer no solicita en forma clara y precisa que se dé cumplimiento a la norma.

No obstante lo anterior y previo estudio de la solicitud y las contestaciones de la accionada, sostuvo que del Decreto 1590 de 1999, artículo 2º, no surge una obligación clara y precisa frente a las accionadas, porque éstas tienen discrepancias y el Banco Agrario sostuvo que como no fue el ente recaudador del impuesto, no tiene por qué entrar a responder por hechos de terceros, lo que genera un conflicto entre dos entidades financieras, no siendo la acción de cumplimiento el mecanismo idóneo para entrar a discutir en cabeza de quién recae la obligación de devolver al municipio de Envigado la suma de $ 8.122.467, recaudados por concepto del impuesto del dos por mil. Además porque el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial y no se encuentra dentro de los eventos del perjuicio irremediable, para lo cual citó sentencia de la Corte Constitucional al respecto.

Impugnación

La apoderada del municipio de Envigado impugnó el fallo, criticó al tribunal por no fallar de fondo y al tener en cuenta como requisito de la renuencia el documento obrante a folio 11 y no observar el requerimiento al Banco Agrario, visible a folios 7 y 8.

Aclaró que el Banco Agrario de Colombia S.A. es cesionario de todos los derechos y obligaciones de la anterior Caja de Crédito Agrario, quien le trasladó todas las cuentas, y estima que aquél ocupa el lugar del cedente en sus derechos y en sus obligaciones. Y agrega que el requerimiento para la devolución del dos por mil no solamente se hizo al Banco Agrario sino que también se dirigió a la Caja Agraria, entidades financieras accionadas.

Consideraciones de la Sala

En desarrollo del artículo 87 de la C.P. dispone el artículo 1º de la Ley 393 de julio 29 de 1997, que toda persona podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo “para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. El artículo 6º dice que procederá contra las acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas y que podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular.

El municipio de Envigado solicitó por el mecanismo de la presente acción, se ordene al Banco Agrario de Colombia S.A., la devolución de la indebida retención del dos por mil, en cumplimiento del Decreto 1590 de 1999 de agosto 23, por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto 2331 de 1998, el cual prevé el mecanismo especial para el reintegro del impuesto indebidamente o en exceso cobrado.

Para demostrar el requisito establecido en el inciso 2º del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 para entablar la acción de cumplimiento, el accionante aportó oficio del 17 de mayo de 2000, dirigido a la directora del Banco Agrario de Colombia, en donde le requiere para constituir la renuencia la devolución de la indebida retención del lTF efectuada al municipio de Envigado, como lo dispone el Decreto 1590 de 1999 ( fls. 7 y 8 ).

Conforme a lo anterior, procederá la Sala a resolver los puntos de la impugnación.

En primer lugar, el accionante cumplió con el requisito de procedibilidad para instaurar la acción de cumplimiento, con el oficio dirigido al Banco Agrario de Colombia S.A., en el cual lo requiere para el cumplimiento del deber legal, tal como se señaló anteriormente.

En segundo lugar, sostienen los accionados su falta de legitimación por pasiva, por un lado, la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, afirma que es el Banco Agrario de Colombia (cesionario), el obligado a verificar y reintegrar las sumas de dinero retenidas al municipio de Envigado por el impuesto de transacciones retenidas “en virtud de la suscripción del documento de aclaración e integración del contrato de concesión suscrito entre las partes, celebrado el 19 de noviembre de 1999 (cláusula primera); y porque el municipio no hizo el reclamo en los plazos estipulados dentro del proceso liquidatorio. De otra parte, el Banco Agrario quien afirma que no está obligado a responder porque no es el ente recaudador del impuesto. Por el contrario, sostiene la apoderada del municipio que el Banco Agrario es cesionario de todos los derechos y obligaciones que adquirió la Caja Agraria en liquidación.

Revisado lo anterior, en el presente caso, advierte la Sala que quien está obligado a devolver los dineros indebidamente retenidos por concepto del impuesto denominado “dos por mil” es el Banco Agrario de Colombia S.A., por cuanto la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero cedió sus activos y pasivos, contratos e inversiones al Banco Agrario, según consta en la cláusula primera de la aclaración e integración del contrato de cesión de activos y pasivos, contratos e inversiones de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero al Banco Agrario de Colombia S.A. (fls. 30 y ss.).

Así, el contrato detalla la totalidad de los bienes cedidos, inversiones, cuentas por cobrar, propiedades, otros activos, depósitos y exigibilidades, cuentas por pagar, dentro de las que en la cláusula segunda, literal I) enlista conforme a la clasificación del PUC (Plan Único de Cuentas) el código 2515 “impuestos”, con la desagregación de los respectivos gravámenes. Así mismo, en la cláusula quinta, se estipula el tratamiento que debe darse a las “diferencias de valores en la cesión de activos y pasivos” las que originan “una cuenta por pagar a cargo de la cedente y a favor del cesionario ...”.

Finalmente se observa que conforme a la cláusula octava del contrato, “Responsabilidad solidaria de los contratantes”, se estableció que “las partes se declaran mutuamente solidarias respecto de las obligaciones contraídas por los activos, pasivos, inversiones y contratos cedidos mediante el presente contrato, respecto de los clientes, contratistas y terceros hasta que se suscriba la cuenta final de la liquidación” (fl. 39).

Igual conclusión, se desprende de la Resolución 1726 de 1999, expedida por la Superintendencia Bancaria, que dispuso “la toma de posesión inmediata de los bienes y haberes y negocios de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, así como su liquidación”.

En relación con el acto presuntamente incumplido, su texto es el siguiente:

“El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales, legales y en especial de las que le confiere el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, el artículo 851 del estatuto tributario y el artículo 35 del Decreto 2331 de 1998.

DECRETA:

ART. 1º—Para efectos de lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2331 de 1998, cuando se anulen, rescindan o resuelvan operaciones que hayan sido sometidas a retención por concepto del impuesto sobre transacciones financieras (ITF), el responsable del recaudo podrá llevar como descontable en el renglón respectivo del formulario de declaración, las sumas que hubiere retenido sobre tales operaciones del monto de las retenciones por declarar y consignar correspondientes al período en el cual se hayan anulado, rescindido o resuelto las mismas. Para el efecto deberá enviar la información respectiva a la subdirección de fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, especificando el monto descontado, la fecha y número de la declaración donde realizó la compensación y el listado discriminado de los sujetos pasivos a los cuales les anuló, rescindió o resolvió la operación.

ART. 2º—Cuando se efectúen retenciones por concepto del impuesto sobre transacciones financieras por un valor superior al que ha debido efectuarse, el responsable del recaudo deberá reintegrar los valores retenidas en exceso o indebidamente, previa solicitud escrita del afectado con la retención.

En el mismo período en el cual el responsable del recaudo efectúe el respectivo reintegro se podrá igualmente descontar este valor de las retenciones del impuesto sobre transacciones financieras por declarar y consignar. Si el valor a pagar de la declaración del período inmediatamente siguiente no permite descontar totalmente la suma pagada en exceso, el saldo podrá descontarse en las declaraciones de retención del impuesto sobre transacciones financieras de los períodos consecutivos siguientes.

Este descuento será procedente siempre y cuando la suma a devolver al sujeto pasivo sea entregada por la entidad responsable del recaudo, ya sea a través de una nota crédito en la misma cuenta que fue debitada o por cualquier otro medio, siempre que dicha devolución se encuentre debidamente soportada mediante las pruebas documentales y contables respectivas, las cuales deben estar a disposición de las autoridades tributarias por el término legal.

ART. 3º—Para todos aquellos pagos efectuados por un mayor valor al declarado, la entidad responsable del recaudo podrá imputar la suma pagada en exceso al valor a pagar de la declaración correspondiente al período semanal inmediatamente siguiente, para lo cual se deberá incluir como un descuento del impuesto por pagar, debiendo conservar todos los soportes pertinentes de dicha operación por el término legal.

ART. 4º—En el evento en que se hayan presentado solicitudes de devolución ante la DIAN o ante el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, o se hayan rescindido, anulado o resuelto operaciones, con anterioridad a la fecha de expedición del presente decreto, el declarante podrá aplicar el procedimiento aquí definido, conservando los soportes de dicha operación por el término legal”.

“(...)”.

Se concluye entonces, que del texto del Decreto 1590 de 1999, surge una obligación clara y precisa y el procedimiento para cumplirla, a cargo de la entidad financiera Banco Agrario de Colombia S.A., como quiera que es éste el obligado, en su calidad de entidad cesionaria de los activos y pasivos pertenecientes a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación a devolver los dineros públicos cuya retención aparece acreditada y no ha sido discutida, por concepto del impuesto del dos por mil al municipio de Envigado.

Por lo anteriormente expuesto, se revocará el fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia y se ordenará al Banco Agrario de Colombia S.A. el cumplimiento del Decreto 1590 de 1999, en el sentido de reintegrar los valores retenidos indebidamente al municipio de Envigado, por concepto del impuesto sobre las transacciones financieras (ITF) o dos por mil, en el término de diez días, conforme al requerimiento del municipio de Envigado presentado el 17 de mayo de 2000 y se denegará en lo demás.

De otra parte, no se accederá a las peticiones segunda y tercera, por cuanto la acción de cumplimiento “no tendrá fines indemnizatorios“ (L. 393/97, art. 24).

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE EL FALLO del 3 de mayo del año 2001. En su lugar,

1. ORDÉNASE al Banco Agrario de Colombia S.A. el cumplimiento del Decreto 1590 de 1999, en el sentido de reintegrar los valores retenidos indebidamente al municipio de Envigado, por concepto de impuesto sobre las transacciones financieras ITF o dos por mil, en el término de diez días, conforme al requerimiento presentado por el municipio de Envigado el 17 de mayo de 2000.

2. DENIÉGANSE las demás peticiones.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: Juan Ángel Palacio Hincapié, Presidente—Germán Ayala Mantilla—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria.

Actor: municipio de Envigado

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