Sentencia 13011 de septiembre 12 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 05001231500019982253-01

Exp. Nº 13011

Consejero Ponente:

Germán Ayala Mantilla

Bogotá, D.C., doce septiembre de dos mil dos

Actor: Basf Química S.A. C/ La Nación Impuesto Ventas V Bimestre 1994.

Apelación sentencia del 27 de abril de 2001 Tribunal Administrativo de Antioquia.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se discute en la presente instancia la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la administración especial de impuestos nacionales de los grandes contribuyentes de Medellín determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas declarado por la sociedad actora en relación con el quinto bimestre de 1994 adicionando los ingresos por operaciones gravadas en cuantía de $ 350.944.000 e imponiendo sanción por inexactitud por valor de $ 78.611.000 centrándose la controversia en determinar si de acuerdo con las normas vigentes aplicables y las pruebas del proceso, los productos son desinfectantes excluidos del IVA, como lo sostiene la actora, o simplemente limpiador que tienen como función secundaria, propiedades desinfectantes insecticidas por lo tanto se clasifican en la partida 34.02 no excluida del impuesto a las ventas, como afirma la administración.

Para resolver se considera:

La inconformídad de la demandada, ahora recurrente, con la sentencia apelada, radica esencialmente en la incidencia jurídica y el valor probatorio otorgado a los registros sanitarios y a los demás elementos de juicio obrantes en el proceso, que le permitieron concluir al tribunal que los productos enajenados por la sociedad actora, están excluidos del impuesto sobre las ventas de conformidad con el artículo 424 del estatuto tributario, cuando a su juicio, dichos bienes se encuentran gravados dada la posición arancelaria a la que pertenecen.

No se discute que para efectos del impuesto sobre las ventas, la determinación de bienes excluidos o gravados atendiendo a la ubicación de los mismos dentro de una determinada partida arancelaria, es de acuerdo con la nomenclatura arancelaria Nandina, tal como expresamente lo prevé el artículo 424 del estatuto tributario, razón por la cual se descarta la aplicación del concepto 001 de 1979, emitido bajo la vigencia de otra normatividad (D. 1484/73)

La Sala, con relación al valor probatorio de las certificaciones y registros sanitarios otorgados por el Ministerio de Salud y sus entidades adscritas, ya ha sido objeto de varios pronunciamientos (1) , y ha dado la Sala la relevancia jurídica y señalado su incidencia en las controversias tributarias, al considerar que las mismas no pueden ser “ab initio” descalificadas o tachadas de "inocuas”, en tanto provienen de autoridades de la más alta jerarquía en materia de salud, con funciones concretas y perfectamente definidas en lo concerniente a la vigilancia sanitaria y el control de calidad, entre otros productos y elementos, de los medicamentos, según lo preceptuado en los artículos 245 de la Ley 100 de 1993 y 2ª, numeral 1º, del Decreto 1290 de 1994, refiriéndose al Invima.

(1) Sentencias del 3 y del 17 de septiembre de 1999, expedientes 9495 y 9568, Consejeros Ponentes doctores Daniel Manrique Guzmán y Julio Enrique Correa Restrepo, respectivamentre, del 15 de junio de 2001, expediente 11990 Consejero Ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

Procede la Sala en consecuencia, a analizar las pruebas aportadas al proceso en su conjunto, anotando que la administración al enviar los antecedentes administrativos omitió enviar las pruebas allegadas por la actora en vía gubernativa, sin embargo, dado que se hace referencia a las mismas pruebas que obran en el expediente 12655, la Sala a ellas se remitirá.

Respuesta de la división de estudios técnicos aduaneros a la división de fiscalización en: septiembre 16 de 1996 sobre la clasificación de los productos mencionados, en la cual afirma:

"La mayoría de los productos presenta en su composición como ingrediente activo una sal de amonio cuaternaria del 50% en una concentración alrededor del 1.0%, pero no se especifica su nombre.

Las sales de amonio cuaternario en general son productos orgánicos tensoactivos, dotados de propiedades antisépticas, desinfectantes, bactericidas o germicidas, y es por eso que se utilizan como componentes esenciales de las preparaciones para lavar y preparaciones de limpieza, pues además de ejercer su acción sobre las superficies, tienen como función secundaria o accesoria, propiedades desinfectantes, insecticidas, etc.

En consecuencia, estas preparaciones en las que la función principal es la función tensoactiva y como accesoria está presente la acción desinfectante, clasifican en la partida 34.02".

Por su parte, la sociedad actora, para desvirtuar la posición de la DIAN allegó las siguientes pruebas:

1. Registros sanitarios (anexo 3 c.a.):

— V000030, correspondiente al producto cresopinol

— V000258 correspondiente al producto cresolavanda

— 35908, provisional, correspondiente al producto creso limpiador desinfectante

— 49138, provisional correspondiente al producto creso amoniaco limpiador desinfectante líquido para todo tipo de superficies duras

— V000365, correspondiente al producto lusolex desinfectante para sanitarios

— V000232, correspondiente al producto limpiador abrasivo cresofuerte en polvo

— V000244, correspondiente al producto desinfectante blanqueador cresofuerte blanco

— V1 566, correspondiente al producto limpiador desinfectante preferido.

— V0001 272, correspondiente al producto multiusos actual

— V0000761, correspondiente al producto limpia neveras Basf

Revisados estos documentos encuentra la Sala, que en ellos no se hace ninguna referencia a su calidad como desinfectantes, sino que se limita a clasificarlo como varios, sin hacer ninguna especificación al respecto.

2. Estudios técnicos elaborados por el laboratorio tecnimicro, en el cual se efectúan los siguientes controles (anexo1 cha):

—1.210-96, correspondiente al producto limpia neveras,

—1.211-96, correspondiente al producto preferido lavanda

— 1.207-96, correspondiente al producto creso lavanda super NF

—1.2098-96, correspondiente al producto actual cetrico

—1.209-96, correspondiente al producto creso amoniaco

Revisados los registros sanitarios analiza la Sala, que en ellos no se hace ninguna referencia a su calidad como desinfectantes, sino que se limita a clasificarlo como varios, sin hacer ninguna especificación al respecto.

2. Estudios técnicos elaborados por el laboratorio tecnimicro, en el cual se efectúan los siguientes controles (anexo1 c.a.):

—1.210-96, correspondiente al producto limpia neveras

—1.211-96, correspondiente al producto preferido lavanda

—1.207-96, correspondiente al producto creso lavanda super NF

—1.2098-96, correspondiente al producto actual cetrico

—1.209-96, correspondiente al producto creso amoniaco.

Estudios que con relación a los productos, actual cetrico y creso lavanda super NF, se concluyó que "cumple con la norma Incontec 2455-1992-05-06".

Referente a la muestra vs 005 "limpia neveras" concluyó.

“Presenta actividad bactericida para estafilococo aureaus salmonella tiphy, Cándida albicans y escherichia coli a una dilución 1:50 y cuatro minutos de contacto.

Para la pseudomona aeroginosa presenta actividad bactericida a una dilución 1:50 y 8 minutos de contacto".

Referente a la muestra vs 006 "preferido lavanda" concluyó que:

"Presenta poder desinfectante frente a la salmonella en una solución 1:20 cuando se deja en contacto 10 minutos y frente a estafilococo en una solución 1:10 en 8 minutos".

Con relación a la muestra vs 004 creso amoniaco" concluyó:

"Presenta poder desinfectante frente a la la salmonella en una solución 1:20 cuando se deja en contacto 5 minutos".

Observa la Sala que en los controles anteriormente trascritos la sociedad BASF química colombiana solicita a tecnimicro un análisis de: índice de fenol y poder bactericida, análisis que si bien muestra que los productos mencionados tiene propiedades desinfectantes y actividad bactericida, no desvirtúa la clasificación realizada de la división de estudios técnicos aduaneros a la división de fiscalización en septiembre 16 de 1996, al considerar la función desinfectante como secundaria.

3. Norma Incontec 2455 1992-05-06 (primera revisión) desinfectantes limpiadores líquidos desinfectantes para uso doméstico (anexo 2 c.a.)

La Sala una vez efectuada la valoración de las anteriores pruebas llega a la conclusión de que el concepto técnico de la división de estudios técnicos aduaneros en el que la administración clasifica a los productos cresopinol, creso super, preferido, actual, limpia neveras y creso amoniaco como productos de limpieza, reconoce que los productos mencionados tienen características desinfectantes, lo que no altera su clasificación fue legalmente expedido, pues la división de estudios técnicos aduaneros de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2117 de 1996, tiene entre sus funciones prestar apoyo técnico a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en materia de arancel y de valor; elaborar estudios en materia de arancel y valor; y también preparar conceptos técnicos en materia de arancel y valor, lo que quiere decir, que es la oficina competente en materia de arancel.

Ahora, la sociedad contribuyente por su parte, no desvirtuó la naturaleza de los productos cresopinol, preferido, limpia neveras y creso amoniaco, actual y creso lavanda super NF pues las pruebas recaudadas no confirman su calidad de desinfectantes para ser considerados como productos comprendidos en la posición arancelaria nandina 38.08 y en consecuencia excluidos del impuesto a las ventas.

En efecto, a juicio de la Sala, los estudios técnicos elaborados por el laboratorio tecnimicro, no logran desvirtuar la naturaleza de los productos como bienes gravados del impuesto a las ventas, pues en unos casos, simplemente hace referencia a su poder bactericida y desinfectante y en otros, concluyó que cumplen con la norma Incontec 2455 1992-05- 06, norma que hace referencia a la calidad de los productos y no a su naturaleza de bienes excluidos del impuesto a las ventas.

Así las cosas, la Sala concluye, en este aspecto, que debe ser revocada la decisión del tribunal en cuanto acogió la argumentación de la actora en el sentido de que los productos se ubican en la posición arancelaria 38.08, considerándolos en consecuencia excluidos del impuesto a las ventas.

Ahora, con relación a la sanción por inexactitud, considera la Sala que no procedente, pues es evidente la diferencia de criterios entre la administración y la sociedad contribuyente frente a la posición arancelaria de los productos mencionados, no configurándose en consecuencia la conducta sancionable al tenor del artículo 647 del estatuto tributario.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada.

DECLÁRASE que la sociedad demandante no está obligada a pagar la sanción por inexactitud impuesta por la administración en la suma de $ 78.611.000.

DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha».

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