•Sentencia 9280 de mayo 21 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 1001 -03-27-000- 1998-0127-00

Consejero Ponente:

Dr. Daniel Manrique Guzmán

Actor: Rodrigo Ocampo Ossa

Coadyuvante: Alonso Valencia Salazar.

Nulidad contra una parte del artículo 1º de la Resolución Externa 18 del 30 de junio de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República.

Fallo

Santafé de Bogotá D.C. mayo veintiuno de mil novecientos noventa y nueve.

Rodrigo Ocampo Ossa en propio nombre en ejercicio de la acción pública prevista por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo promueve demanda de nulidad contra una parte del artículo 1º de la Resolución Externa 18 del 30 de junio de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República.

Por auto de 12 de febrero de 1999 y con fundamento en el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo (subr. L. 446/98, art. 48) se admitió la coadyuvancia del tercero Alonso Valencia Salazar quien manifestó así mismo obrar en propio nombre.

Sobre la demanda y coadyuvancia surtido el trámite propio de la instancia, procede a resolver la Sala.

Antecedentes

La resolución a que pertenece la norma acusada, “por la cual se dictan medidas en relación con las corporaciones de ahorro y vivienda” se dice expedida en uso de facultades constitucionales y legales particularmente de las conferidas por los artículos 16 literal f) y 18 de la Ley 31 de 1992.

Habiéndose dispuesto por el consejero ponente, según auto de 1º de diciembre de 1998, la remisión para el proceso de los correspondientes antecedentes administrativos procedió a ello el señor secretario de la Junta Directiva del Banco de la República con oficio Nº JDS-01814, radicado el 27 de enero de 1999, al que se anexaron copias de la Resolución Externa 17 de 30 de junio de 1995, del acto acusado, de la pertinente acta de la Junta Directiva del Banco de la República y de dos memorandos internos sobre el tema, del Ministro de Hacienda y Crédito Público a la Junta Directiva del Banco de la República y del gerente del Banco de la República a la misma junta (v. fls. 33 a 44, cdno. ppal.).

Dice la norma objeto de la demanda:

“RESOLUCIÓN EXTERNA NÚMERO 18 DE 1995

(Junio 30)

(...).

ART. 1º—El Banco de la República calculará mensualmente para cada uno de los días del mes siguiente e informará con idéntica periodicidad a las corporaciones de ahorro y vivienda, el valor en moneda legal de la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC, equivalente al setenta y cuatro por ciento (74%) del promedio móvil de la tasa DTF efectiva de que tratan las resoluciones 42 de 1988 de la Junta Monetaria y Externa 17 de 1993 de la Junta Directiva de las cuatro (4) semanas anteriores a la fecha de cálculo” (las expresiones destacadas, son las específicamente acusadas).

Demanda y coadyuvancia

El actor sostiene en “hechos” que mediante la resolución impugnada, se “determinó la fórmula para el cálculo de las unidades de poder adquisitivo de valor constante UPAC, teniendo en cuenta exclusivamente un porcentaje (el 74%) de tasa del DTF, es decir, de los intereses promedio que pagan los bancos comerciales por los DEPÓSITOS A TÉRMINO FIJO” (mayúsculas en el texto).

Igualmente, que dicha fórmula de cálculo tiene amplias repercusiones en el desarrollo de la economía, porque varía el valor de las obligaciones contratadas en UPAC y afecta a la totalidad de los colombianos.

Y que dado que las atribuciones de la Junta Directiva del Banco de la República para calcular el valor del UPAC, se deben ejercer dentro de precisos límites constitucionales y legales, se deduce que no goza la junta de “autonomía ilimitada”.

Añade, que la fórmula en cuestión desconoce las fluctuaciones del valor adquisitivo de la moneda en el mercado interno, sujetando su valoración sólo a las variaciones del DTF, “que es una medida de valor de los INTERESES COMERCIALES, no del valor adquisitivo de la moneda”, desbordándose las atribuciones legales y los fines para los que se instituyó el Banco de la República (mayúsculas en el texto).

En el planteamiento de cargos, el actor indica como violados por la norma censurada, los artículos 1º, 2º, 13, 51, 372 y 373 de la Constitución; y 134 del Decreto 663 de 1993.

Explica con referencia a la presunta violación de preceptos constitucionales, que los poderes de la Junta Directiva del Banco de la República, como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, no le confieren “soberanía ilimitada”, sino que se subordinan, a la ley. Y que como en el caso de las UPAC, la ley dispone fijar su valor con arreglo al “poder adquisitivo de la moneda” y no con la fórmula de los DFT, “que es un factor ajeno a ese preciso factor, tradicionalmente ligado al IPC, o índice de precios al consumidor”, al ordenarlo ,así la resolución acusada viola el artículo 372 de la Carta, que impone el acatamiento de la ley.

Así mismo, que la misión del Banco de la República, conforme al artículo 373 ib., es la de mantener el valor adquisitivo de la moneda, rechazando medidas que aceleren su deterioro y adoptando las que la preserven. “Atar la corrección del UPAC al DTF o tasas de interés comerciales (sic) —dice— y no al ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, produce un efecto acelerador de la inflación o pérdida del valor de la moneda” (mayúsculas en el texto), pues las tasas de interés del DTF son mucho mayores que las del índice de precios al consumidor. Resalta que desde la creación del sistema UPAC por el Decreto 677 de 1992, se alude al IPC como factor de referencia, y que sólo a partir de 1991 el Banco de la República varia ese factor por las tasas del DTF.

Por lo mismo, la solidaridad social y la prevalencia del interés público sobre el interés privado de un sector de la economía, que pregona el artículo 1º de la Constitución, se verían afectadas ilegalmente, ya que “el sistema financiero no es una isla de privilegios que le permita enriquecerse a costa del deterioro de la riqueza común y la destrucción de la capacidad de trabajo colectivo. No puede ser superior el interés de las corporaciones de ahorro para captar recursos con tasas excesivas que disimulen su ineficacia, a costa de quitarle la vivienda a la mayoría de los colombianos. Ochocientos mil deudores del sistema UPAC no pueden ser vapuleados en favor de los tres grupos financieros que manejan el sistema en el país, llenándose de ventajas sin atender a que ese sistema es una concesión del Estado y que por ello tiene (sic) obligaciones a cumplir. Cuando el Banco de la República le concede un privilegio EXORBITANTE a un grupo pequeño de colombianos en perjuicio de la gran mayoría, viola el deber de solidaridad social y el principio de la prevalencia del interés general...”. (mayúsculas en el texto).

Prosigue que el “orden justo” de que habla el artículo 2º ib., no se obtiene “expoliando a los más en beneficio de los menos”. Como no sería justo que la vivienda, como inversión fundamental de la familia, “esté amarrada a los avatares de la especulación financiera reflejada en el DTF, maligna sigla que significa el enriquecimiento de unos a costa del empobrecimiento de otros. Un país no puede sobrevivir cuando es mejor negocio depositar el dinero al DTF que trabajar.

Ninguna empresa legítima es capaz de producir las utilidades que generan los depósitos a término y eso desestimula el espíritu de trabajo...”.

Sobre la alegada infracción al artículo 51 ib., en materia de “vivienda digna”, dice que en reciente fallo relativo a la interpretación del artículo 2229 del Código Civil (que prohíbe el pago anticipado de obligaciones a plazo cuando hay intereses pactados) la Corte Constitucional se pronunció por la constitucionalidad de la norma pero condicionada a que la misma no fuera aplicable a obligaciones de vivienda, entendiendo la demanda y el fallo, que el derecho fundamental a la vivienda digna no podía estar sujeto “al mismo rasero de la especulación financiera”. Y que como el sistema UPAC fue creado para facilitar el acceso a la vivienda digna, “destruir el concepto del UPAC para impedir en forma indirecta el acceso de los colombianos a la vivienda, es inconstitucional (...)”. Agrega que “otra interpretación, sesgada a favor del sistema financiero, o la muy teórica defensa del ahorro, que se perjudica más que se beneficia cuando los intereses superan los límites de lo comercial es inconstitucional porque impide la adquisición y conservación de una vivienda digna...”.

En lo referente al artículo 13 ib., su infracción resultaría de que la Junta Directiva del Banco de la República “establece un valor arbitrario para determinar el valor adquisitivo de la moneda y con ello valorar el UPAC, con el cual favorece en forma exclusiva a quienes detentan una posición dominante en el contexto económico, con perjuicio directo de los deudores, el grupo mayoritario y menos privilegiado de la sociedad, en la medida en que la norma no protege a los más débiles desde el punto de vista económico y por el contrario los castiga, se convierte en inconstitucional...”.

Finalmente, en cuanto al quebrantamiento del artículo 134 del Decreto 663 de 1993 o estatuto orgánico financiero, afirma que en la norma, que es “marco” en la materia, se fijaron las pautas de operatividad del UPAC, consignándose expresamente en la misma que para la conservación del valor constante del ahorro, se habría de reajustar éste de acuerdo con las “FLUCTUACIONES DEL PODER ADQUISITIVO DE LA MONEDA EN EL MERCADO INTERNO” (mayúsculas en el texto), por lo que no cabrían los ajustes con una base distinta, pues dicho poder en el mercado interno, se ha medido siempre con el indicador económico “índice de precios al consumidor”, que ha sido la referencia para los reajustes de salarios, arrendamientos e impuestos, e incluso del UPAC.

A su vez el coadyuvante reseña la evolución cronológica del sistema de valor constante, desde su creación con las UPAC por el Decreto 677 de 1972, que tuvo como factor de valoración el IPC, o índice de precios al consumidor, y cuyos principios esenciales se repitieron por el Decreto 1229 del mismo año, hasta los decretos 1131 de 1984 y 1319 de 1988, el primero de los cuales conservó el factor IPC, cobijándolo con los rendimientos de los CDT, mientras que el segundo instituyó, para el cálculo del valor de los UPAC, porcentajes del IPC y de los DTF. Del mismo modo, que los decretos 1127 de 1990 y 1730 de 1991, que regulaban el sistema financiero, “repitieron textualmente lo anterior”, con preponderancia del IPC y como factor complementario los DTF.

Añade, que la Ley 31 de 1992, orgánica del Banco de la República, derogó expresamente el artículo 2.1.2.3.7 del citado Decreto 1730 de 1991 sobre la materia; los demás habrían sido derogados tácitamente por el Decreto 663 de 1993.

Sobre conceptos de violación dice, como el actor, que el artículo 371 de la Constitución dio al Banco de la República autonomía administrativa, patrimonial y técnica, pero con sujeción estricta a la Constitución y la ley y sobre la base de que Colombia es una “República unitaria”, no pudiendo entenderse, por tanto, que la Constitución “le regale a la Junta Directiva del Banco de la República un reino insular” par fuera de los parámetros del constituyente y del legislador.

Continúa, que si bien el literal f) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, que faculta al Banco de la República para fijar la metodología de determinación del valor de las UPAC en moneda legal, dice que se debe procurar “también” que dicho valor refleje los movimientos de las tasas de interés en la economía, esto no significa que, como lo hizo el banco, se tomen las aludidas tasas con carácter independiente y exclusivo, debiendo leerse la norma citada en armonía con el artículo 134 del Decreto 663 de 1993, según el cual, para conservar el valor constante de los ahorros y préstamos, éstos se deben reajustar periódicamente de acuerdo con las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda en el mercado interno.

Por lo demás, se reafirma en lo ya expuesto por el actor, de que el sistema financiero no puede ser “isla de privilegios” que pueda enriquecerse a costa de la destrucción de la familia, el despojo de la vivienda digna y el desestímulo de la capacidad de trabajo.

Contestación de la demanda y oposición

Para iniciar la defensa del acto acusado, el apoderado de la parte demandada niega que la base de cálculo del DTF esté constituida exclusivamente por los intereses promedio que pagan los bancos por los depósitos a término fijo, estándolo en realidad, según la Resolución 17 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República, por el promedio ponderado de las tasas de interés de los establecimientos bancarios, corporaciones financieras y compañías de financiamiento comercial.

Rechaza, del mismo modo, la aseveración de que al Banco de la República corresponda calcular el valor del UPAC, pues, según el artículo 16 de la Ley 31 de 1992, la facultad se contrae a fijar la metodología del cálculo en cuestión.

En relación con los fundamentos legales de la resolución acusada, dice que lo son los artículos 16, literal f), y 18 de la Ley 31 de 1992, estando el acto basado, además, en la Constitución, pues el Banco de la República fue erigido en órgano del Estado de rango constitucional, con funciones de banca central y la misión de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, estructurándose como persona jurídica de derecho público, con autonomía patrimonial, técnica y administrativa, sujeta a régimen legal especial, así como su Junta Directiva se instituyó con carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, según funciones señaladas por la ley.

Prosigue, que respecto del alcance de la autonomía del Banco de la República, se ha pronunciado en diversas oportunidades la Corte Constitucional, particularmente en la Sentencia C-050 de 10 de febrero de 1994, en la que se habría expresado que la “autonomía técnica” del ente se traducía “en términos de su capacidad para analizar libremente los fenómenos monetarios y para diseñar sin injerencia de otras autoridades los instrumentos que demande el ejercicio de sus atribuciones en aquellas materias que tienen por objeto cautelar la estabilidad de la moneda y asegurar la solidez y la confianza en el sistema monetario del país, con prevalencia de consideraciones de interés público y de beneficio de la economía nacional” (subrayas en el texto de la oposición).

En otra sentencia la C-489 de 1994 la Corte habría expresado que la formulación de las regulaciones a que alude el artículo 371 de la Constitución en lo referente al manejo monetario y crediticio es de la exclusiva incumbencia de la Junta Directiva del Banco de la República porque el precepto no autorizó a compartir tal facultad con el Presidente de la República u otra autoridad u organismo del Estado.

Por otra parte que el literal f) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, atribuyó “amplia competencia” a la Junta Directiva del Banco de la República para fijar un conjunto de métodos de determinación del valor de las UPAC, añadiéndose por el legislador que se procurara con el procedimiento adoptado reflejar los movimientos de las tasas de interés que fue lo que hizo la resolución acusada, tomando en cuenta las tasas de los DTF, que serían las más representativas del sistema financiero.

Rechaza, así mismo, los cargos de violación de los preceptos constitucionales indicados por el actor:

Del artículo 372, porque, según lo expuesto, el literal f) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, confiere la función de determinar la metodología de cálculo del UPAC, precisándose que ésta debe tomar en cuenta las tasas de interés, aparte de que la Junta Directiva del Banco de la República, como autoridad crediticia, debe además adoptar medidas concretas sobre las actividades de los establecimientos de crédito y por ello determinar la fórmula de cálculo del UPAC.

Del artículo 373, pues el supuesto de que vincular el UPAC al DTF afecta el poder adquisitivo de la moneda, “es una opinión personal, o respaldada técnicamente”. Al respecto, dice que la conservación de dicho poder adquisitivo depende de muchos factores, “como son la existencia de suficientes bienes y servicios, el desarrollo de la actividad económica y, primordialmente, la cantidad de moneda en poder del público”, que es lo que principalmente incide en la tasa de inflación según los economistas. O sea, que es el ritmo al cual el banco emisor incrementa el dinero en circulación, lo que determina la tasa de inflación. No resultaría claro, pues, cómo la fórmula de la corrección monetaria pueda generar un incremento continuo del nivel general de precios y tener efecto acelerador de la inflación. “La UPAC —agrega— es simplemente una unidad de cuenta, en la cual se pueden expresar todas las magnitudes (depósitos, deudas, cuotas, intereses, etc.) pero ella en sí misma no genera inflación...”.

Por otro aspecto, que la previsión del legislador de ordenar tener en cuenta la tasa de interés en la determinación del valor de la UPAC, se basa en la necesidad de “preservar la estabilidad y asegurar el correcto funcionamiento del sistema de financiamiento de vivienda...”.

Advierte que las corporaciones de ahorro y vivienda son intermediarios financieros, dada su función de captación de recursos de personas que disponen de éstos, para financiar otras actividades que los requieren, por lo cual, “en la medida en que las corporaciones actúen en un mercado más amplio, compitiendo con otras entidades financieras, el costo de captación de dichas corporaciones resulta de la situación del mercado financiero...”, pues el ahorrador tiene diversas alternativas de inversión, entre éstas, el UPAC, de suerte que si el rendimiento de éste no es atractivo, no se colocarán recursos en el mismo por el ahorrador; y las corporaciones no tendrían dinero para préstamos de financiación de vivienda.

Prosigue, que desde la década de los ochenta, por los desarrollos financieros y la mayor competitividad de la banca tradicional, “las fórmulas de corrección monetaria dejaron de depender exclusivamente de la inflación. En el nuevo entorno competitivo, la corrección dependía también de la tasa de interés, la cual para efectos prácticos, correspondía a la de los certificados de término a bancos y corporaciones (D. 1131/84). Hacia finales de la década, las autoridades acogieron una fórmula de corrección monetaria basada en un promedio ponderado de la inflación y la DTF (D. 1319/88)...”, con lo cual se pretendía que, como ocurriera en los 70’s, el sistema de ahorro y vivienda, “provocara un drenaje de fondos en contra de sus competidores, o que se rezagara en competitividad en relación con los demás intermediarios financieros...”.

Continúa, que por Resolución Externa 6 de 1993, se adoptó como criterio de cálculo, el costo ponderado de las captaciones, que fue el preámbulo de la acogida, un año más tarde, “de una fórmula que ligaba directamente la corrección con la DTF...”. Así, en las resoluciones externas 26 de 1994 y 18 de 1995, esta la demandada, “las autoridades establecieron que la corrección monetaria equivaldría al 74% de la DTF...”.

De otro lado, que la resolución acusada modificó el sistema de cálculo de la corrección monetaria, en razón de que, como lo expresó el Ministro de Hacienda en la comunicación de 11 de mayo de 1998 dirigida al Senado de la República, “entre diciembre 31 de 1991 y el 13 de febrero de 1993, los depósitos de ahorro en los bancos crecieron en un 131.5%, en tanto que los de las corporaciones de ahorro y vivienda sólo aumentaron en un 43.8%”, haciéndose necesario dar a las corporaciones mayor posibilidad de competir, ya que, de otro modo, si la corrección monetaria no guardará relación con las tasas de interés, “se amenazaría el equilibrio financiero del sistema de financiación de vivienda, pues además de que las corporaciones no podrían canalizar nuevos recursos, se verían expuestas a un volumen de retiros a los cuales no podrían hacer frente de manera inmediata pues colocan a largo plazo...”.

Por lo que respecta a las presuntas violaciones de las restantes normas constitucionales (C.N., arts. 1º, 2º, 13 y 51), dice, en síntesis, que (i) que la norma acusada no consagra privilegios o beneficios exorbitantes para las corporaciones de ahorro y vivienda, pues la metodología de cálculo del UPAC se aplica tanto para los recursos que capten las corporaciones, como a los que éstas coloquen a través del crédito; (ii) el sistema UPAC ha permitido la financiación de vivienda de un gran número de colombianos, generándose las situaciones económicas críticas de los últimos meses, no propiamente porque el sistema se funde en el DTF, sino por el nivel de las tasas de interés registrado en el período, que no se circunscribe sólo al sistema de vivienda, sino que se extiende al conjunto de la economía y obedece a problemas macroeconómicos, a los cuales ha hecho frente la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia; (iii) un sistema adecuado de financiación de vivienda a largo plazo, es el que permite obtener recursos para la construcción y adquisición de esa vivienda; pero como dicha financiación hace parte del sistema financiero en el cual se da la libre competencia garantizada por la Constitución, es necesario tener en cuenta el efecto conjunto de la intermediación financiera, para lograr recaudos efectivos que pueden canalizarse a la financiación de vivienda; además, que últimamente se han autorizado operaciones de crédito hipotecario para la financiación de vivienda a todos los establecimientos de crédito, lo cual ha desarrollado los créditos en pesos, y se han promulgado una serie de medidas de apoyo a los deudores de créditos hipotecarios, principalmente con el establecimiento de tasas de interés blandas (D. 2331/98); (iiii) el criterio adoptado por el acto acusado, no es arbitrario, sino que desarrolla la Ley 31 de 1992 y fue y se aplicó tomando en cuenta las circunstancias del sector financiero y la necesidad de un desarrollo adecuado del sistema UPAC.

Por último, con referencia al alegado quebrantamiento del artículo 134 del Decreto 663 de 1993, señala que si bien el artículo 372 de la Carta Política subordina las actividades de la Junta Directiva del Banco de la República a la ley, la Corte Constitucional ha considerado (sent. C-489/94) que la ley que regule las funciones del banco, debe actuar por la vía de los principios y las reglas generales, “pues en desarrollo de la autonomía que la Constitución Política reconoce al banco, corresponde a su junta determinar en concreto las medidas crediticias a que haya lugar...”.

El invocado artículo 134 debe, pues, ser interpretado en armonía con el precepto constitucional en mención, de donde habría que concluir que, en el caso, la Junta Directiva del Banco de la República podía fijar la metodología para el cálculo del UPAC, como lo hizo. Aparte de esto, habría que tener en cuenta que dicho artículo 134 tuvo origen en normas anteriores a la Ley 31 de 1992 y a la propia Constitución de 1991, como que corresponde al artículo 3º del Decreto 677 de 1972 que creó el sistema UPAC, por lo cual, la Ley 31 de 1992 como norma posterior, tendría aplicación preferente, debiendo, en conclusión, interpretarse el artículo 134 en cuestión en armonía con dicha ley y la Constitución, prefiriendo esta últimas en caso de alguna inconsistencia.

Alegatos de conclusión

Tanto el actor como su coadyuvante, insisten en los planteamientos esenciales de sus respectivos libelos.

El actor añade, que el “tema subyacente” de la controversia lo constituye “el problema constitucional de la distribución de poderes públicos y el alcance concreto de la autonomía del Banco de la República”.

Estima que el apoderado del banco, en la contestación de la demanda, admite que tanto el artículo 134 del Decreto 663 de 1993, como el artículo 16, literal f), de la Ley 31 de 1992, señalan una metodología para la determinación del valor del UPAC, que fue incumplida por la resolución acusada, pero sostiene que la interpretación de dichas normas, a la luz de la Constitución, no compromete a la Junta Directiva del Banco de la República, porque el citado artículo 134 se originó en disposiciones anteriores la ley en mención y a la Constitución de 1991, no pudiendo ser aplicado en lo que sea incompatible con éstas, lo que implicaría haberse propuesto una excepción de inconstitucionalidad contra el Decreto 663 de 1993 y la Ley 31 de 1992, con base en la sentencia C-489 de 1994 de la Corte Constitucional, que dijo inconstitucionales las disposiciones que invadieran la órbita de autonomía del banco, y que en todo caso si la autonomía de éste es absoluta, o no, tendría que examinarse dentro del contexto de la totalidad de la Constitución.

Pero que si se sigue la sentencia C-50 de 1994 de la misma Corte, debe concluirse que el banco está sujeto a límites y reglas, de entrada, a los de su propio estatuto orgánico, y que carece en absoluto de facultad legislativa como la que pretendió ejercer con la Resolución 6 de 1993, que “derogó” un artículo del estatuto orgánico del sistema financiero.

Otras consideraciones del alegato, tienen que ver con “el problema de la jerarquía legal” y “el bien común”, en los que el actor reconoce que la autonomía del Banco de la República “le permite evaluar las decisiones desde el punto de vista técnico sin intervención de ningún otro poder”, pero sin pasar por alto la “verdad terrible” del apoderado de la contraparte, de que el UPAC se atara al DTF, para que las corporaciones de ahorro y vivienda compitieran con el resto del sistema financiero en igualdad de condiciones, y que sería “terrible” esto, porque “contraría los conocimientos y las prácticas que son comunes en todo el mundo, en el sentido de que el sistema de crédito de vivienda tiene que tener una fuente de recursos subsidiado o por lo menos ajena a los avatares de la lucha de los poderes económicos”.

El coadyuvante, a su vez, agrega que los criterios expuestos por el banco, tanto en los escritos de su apoderado como en las copias de documentos anexos, “están errados, porque parten de un principio de soberanía bien particular que lo deja libre de controles, parámetros y reglamentos como si fuera un dictador, (y) que le permite legislar como si fuera el Congreso...”.

Cita las sentencias C-529 de 1993 y C-050 de 1994, en las que la Corte Constitucional habría dicho que “las funciones básicas atribuidas al banco se deben cumplir con estricta sujeción a la Constitución y la ley”.

Estima, finalmente, que el fallo que aquí se profiera debe ser un fallo en derecho, y no “basado en respetables fórmulas económicas...”.

La parte demandada, a su vez, en un extenso escrito que obra a folios 87 a 119 del cuaderno principal, se reafirma en los planteamientos y postulados de su oposición.

Para terminar, el Ministerio Público, por intermedio de la señora Procuradora Séptima Delegada en lo Contencioso, quien se pronuncia porque se acceda a las pretensiones de la demanda, expresa, en resumen, que para un estudio coherente del tema, que lo es la competencia exclusiva de la Junta Directiva del Banco de la República para fijar el método de cálculo de las UPAC y los elementos a tener en cuenta en la metodología, se impone el estudio de las normas constitucionales que hacen referencia a la banca central, por su naturaleza, objetivo y funciones, y su conexión con normas del mismo orden constitucional que le atribuyen al Congreso y al ejecutivo ciertas funciones de índole económica.

Al efecto, advierte que el artículo 371 de la Constitución describe la naturaleza jurídica del Banco de la República y le atribuye funciones de regulación monetaria, cambiaria y crediticia, así como de emisión de moneda de curso legal, administración de recursos internacionales, y de ser prestamista “de última instancia”, banquero de los establecimientos de crédito y agente fiscal del Gobierno, funciones que deben ser ejecutadas en consonancia con la política económica general, “lo que de por si establece un claro límite a la actuación del banco y de su junta directiva, la cual, al ejercer la dirección y ejecución de las funciones del mismo, debe hacerlo dentro de los parámetros fijados por la ley expedida por el Congreso, el que además mantiene las funciones de dictar los lineamientos de la intervención en la dirección general de la economía y de regular de manera general las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del público, conforme al artículo 150-19 constitucional, entendiendo como recursos del público los que abarcan las actividades financieras, bursátil y aseguradora...”.

Piensa que, de otro lado, sería necesario tener también en cuenta que el artículo 373 ib. prevé, como función del Estado, velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, teniendo como instrumento al banco.

Estima, pues, que en modo alguno puede sostenerse que la Junta Directiva del Banco de la República tenga exclusivo control y manejo absoluto de temas de tan señalada importancia como este de que se trata, pues esto acarrearía “la entronización de un poder sin límite, lo cual es inadmisible en un estado de derecho y de clara vocación democrática...”.

Destaca el énfasis que la jurisprudencia y la doctrina han puesto en la necesidad y conveniencia de un efectivo control de las diferentes normas del poder público, en guarda del equilibrio que garantice la prevalencia del estado de derecho.

Seguidamente, recapitula las normas atañederas a la institución del UPAC, reglas vigentes en el punto y el alcance de la inclusión, o no, del lPC en el correspondiente cálculo, señalando que el sistema de ahorro de valor constante fue creado por los decretos 677, 678 y 1229 de 1972, para fomentar la captación de mayores recursos e invertir éstos principalmente en la construcción, actividad que, a su turno, permitiría la utilización de gran cantidad de mano de obra no calificada.

Prosigue, que la puesta en marcha del sistema requirió la creación de las corporaciones de ahorro y vivienda y de la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC, con el objeto de mantener el poder adquisitivo de la moneda mediante su corrección monetaria, inicialmente ligada al IPC, como así lo habría registrado el Consejo de Estado en su sentencia de 4 de febrero de 1976, expediente 2150, 2153 y 2155, método de cálculo que se mantuvo hasta 1988, en que el Decreto 1219 dispuso atender a los criterios del IPC y del DTF, en proporciones del 45% y del 35%, respectivamente, lo que se continuó en los decretos 1127 de 1990 y 1730 de 1991.

“Por ultimo —anota la Procuraduría— el artículo 16 de la Ley 31 de 1992, orgánica del Banco de la República, le dio a su junta directiva la facultad de “fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC, procurando que ésta TAMBIÉN refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía”...” (subrayas y mayúsculas en el texto del alegato).

Deduce de esto la procuraduría, que la norma fue absolutamente clara en señalar como uno de los elementos, no el único, de la determinación del valor del UPAC, las tasas de interés. O sea, que el legislador no excluyó del cálculo el IPC, sino que estableció la continuidad de los dos elementos.

Concluye, como evidente, la violación del indicado precepto legal, por el hecho de que la Junta Directiva del Banco de la República tomara, como único elemento para el cálculo del UPAC, el DTF.

Y que si bien cabe admitir que las mejores tasas de captación estimulan el ahorro, también hay que considerar que los dineros así captados, “tendrán que ser prestados en condiciones que permitan no sólo pagar los intereses reconocidos al ahorrador, sino también cubrir la tasa por intermediación que la captación y colocación ocasiona, generándose así un círculo vicioso perjudicial para la economía del país...”.

Consideraciones de Sala

Controvierten las partes, en el presente proceso, la legalidad de la Resolución Externa 18 de 30 de junio de 1995, proferida por la Junta Directiva del Banco de la República, y en particular, la sujeción de su artículo 1º a los preceptos a los que debía ajustarse.

El actor y su coadyuvante, formulan dos cuestionamientos fundamentales al acto censurado: el primero, referente a la autonomía de la Junta Directiva del Banco de la República con implicaciones en diversas normas constitucionales y legales, en punto a no ser la misma ilimitada o discrecional; y el segundo, tocante a las previsiones mismas del artículo 1º del acto, en el sentido de que la fórmula valorativa de las UPAC ahí prescrita, no consulta las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda en el mercado interno, sino un elemento ajeno a dichas variaciones que lo serían las tasas de intereses de los DTF, desbordándose, de suyo, el marco de la ley.

A esto replica la parte demandada, que el factor consultado no es sólo el DTF, sino el promedio ponderado de los intereses pagados por los bancos, corporaciones financieras y compañías de financiamiento comercial; que el banco no calcula propiamente el importe monetario de las UPAC, sino que señala la metodología de cálculo; y que, en el punto, las funciones fueron ejercidas por la Junta Directiva del Banco de la República con estricta sujeción al artículo 16, literal f), de la Ley 31 de 1992.

Respecto del primer cuestionamiento, la Sala tiene establecido que, en efecto, las funciones de la Junta Directiva del Banco de la República, como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, se deben ejercer, incluso en desarrollo de las denominadas “leyes marco” con arreglo, entre otras disposiciones, a los artículos 372 a 373 de la Constitución y 16 de la Ley 31 de 1992, no siendo, por ende, discrecionales dichas funciones ni pudiendo ejercerse las mismas en un campo distinto del delimitado por las leyes “marco” y los postulados económicos y sociales del Gobierno Nacional (Cfr. sentencias de la Sala, nov. 10/95, Exp. 5530, C.P. Delio Gómez Leyva; y mar. 20/98, Exp. 8682, C.P. Julio E. Correa Restrepo).

Por lo que hace al segundo cuestionamiento, no se considera que el sistema DTF acogido por la resolución acusada, difiera del “promedio ponderado” que menciona el señor apoderado de la parte demandada, pues en todo caso se está acudiendo simplemente a tasas de interés comercial, como criterio de valoración de las UPAC y no al IPC o a otro indicador económico. Tampoco se encuentran mayores diferencias entre “calcular” el valor de las UPAC y “fijar la metodología de cálculo” de las mismas, menos cuando el artículo 1º de la resolución acusada dispone perentoriamente que “el Banco de la República calculará...”.

Por otro aspecto, tampoco se consideran válidos los reparos que el señor apoderado del banco hizo al artículo 134 del Decreto 663 de 1993, porque la norma proviniera de un decreto anterior a la Ley 31 de 1992 y a la propia Constitución de 1991, toda vez que dicha norma hacía parte de un estatuto vigente a tiempo de expedirse el acto censurado y por lo mismo era aplicable sin ninguna restricción.

Ahora bien, como lo resalta la señora procuradora séptima delegada en su alegato de conclusión, el literal f) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, al otorgar a la Junta Directiva del Banco de la República la facultad de fijar la metodología de cálculo de la UPAC, lo hace bajo la prevención de que se procure que “ésta (la UPAC) también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía” (destacados fuera de texto).

Esto significa, como es obvio, que las tasas de interés son apenas un elemento de menor relevancia, prácticamente ni siquiera obligatorio, pues la ley no lo impone, sino que recomienda que se “procure” su inclusión en proceso de cálculo de la UPAC. Por lo mismo, resulta claro que el componente principal y prácticamente único de dicho cálculo, no podía ser otro que el señalado por el antes citado artículo 134 del Decreto 663 de 1993, esto es, el IPC, ya que el artículo en cita dice que con el objeto de preservar el valor constante de los ahorros y los préstamos, ambos se deben reajustar periódicamente, “de acuerdo con las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda en el mercado interno”.

El IPC o índice de precios al consumidor, como indicador económico, es un indicador de corrección monetaria calculada periódicamente por el DANE y comprende diversidad de precios, principalmente los de la llamada “canasta familiar”.

Las UPAC, como fórmula indexada, se halla naturalmente ligada al IPC y sólo en mínima proporción a otros indicadores económicos, por lo cual si se toman exclusivamente los DTF; como factor de cálculo, en la forma como lo dispuso la Junta Directiva del banco en el caso, necesariamente se desvirtúan la índole y objetivos económicos de los UPAC.

En este orden de ideas, es claro que para el cálculo de la UPAC el artículo 134 del Decreto 663 de 1993 establece que debe tenerse en cuenta el índice de precios al consumidor IPC y no únicamente un precio, como lo sería el del dinero a que alude la DTF, con independencia de los elementos que la conforman, pues se enfatiza, las tasas de interés constituyen un factor, sin carácter obligatorio, dentro del cálculo de las UPAC, por lo que el acto administrativo demando, al tomar únicamente dicho factor para el cálculo en cuestión, vulneró la norma superior contenida en el citado artículo 134 del Decreto 663 de 1993.

De conformidad con lo anterior la Sala concluye, en consonancia con las apreciaciones de los actores y de la procuraduría delegada, que la Junta Directiva del Banco de la República, al expedir la resolución impugnada quebrantó en forma directa los artículos 16, literal f) de la Ley 31 de 1992 y 134 del Decreto 663 de 1993, e indirectamente, los artículos 372 y 373 de la Carta, por no tener en cuenta las disposiciones de rango legal a los que debía sujetarse para el cálculo de las UPAC, como se precisó anteriormente, razones suficientes para acceder a la nulidad solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad del artículo 1º, de la Resolución 18 de 30 de junio de 1995, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, en la parte destacada por el actor que expresa:

“ART. 1º—El Banco de la República calculará ...el valor en moneda legal de la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC, equivalente al setenta y cuatro por ciento (74%) del promedio móvil de la tasa DTF efectiva de que tratan las resoluciones 42 de 1988 de la Junta Monetaria y Externa 17 de 1993 de la Junta Directiva...”.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Julio E. Correa Restrepo, Presidente de la sección—Germán Ayala Mantilla—Delio Gómez Leyva—Daniel Manrique Guzman—Raúl Giraldo Londoño, secretario.

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