Sentencia 10031 de junio 16 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

SANCIÓN DE CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO

PROCEDIMIENTO CUANDO SE ALEGA LA CALIDAD DE NO RESPONSABLE DEL I.V.A.

EXTRACTOS: «El asunto sometido a consideración de la Sala, se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Administración Especial de Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá impuso a la actora sanción de clausura por el término de un (1) día a su establecimiento de comercio ubicado en la Avenida Caracas Nº 59-79 de esta ciudad, por elaborar documento sustitutivo de la factura sin el lleno de los requisitos legales, haciéndose efectiva mediante la imposición de sellos oficiales con la leyenda “cerrado por evasión”.

Ha discutido la parte actora a lo largo del debate, que la generación o no del impuesto en las actividades materia de litigio no es cuestión que pueda definirse mediante una actuación dirigida a imponer la sanción de clausura de establecimiento, sino que debía adelantarse un proceso administrativo de determinación oficial del impuesto, previo requerimiento especial y no proceder a imponer una sanción en abierta contravención a los principios constitucionales de presunción de inocencia y de buena fe.

Que si bien en el presente litigio no era del caso demostrar que las actividades de la actora no daban lugar al IVA, por no tratarse de un proceso de determinación, consideraba necesario hacer ver que la decisión de no incluir el impuesto en las facturas o documentos equivalentes, era razonable y no obedecía al ánimo de evadir impuestos.

Así, que las actividades que desarrolla son las propias de un casino y se concretan en apuestas, juegos de suerte y azar, por las que no cobra ningún precio, sino que opera en función del factor aleatorio de ganancia o pérdida.

Vistos los antecedentes administrativos del presente proceso, observa la Sala que en desarrollo de la visita adelantada a la sociedad actora de verificación al cumplimiento de la obligación de expedir y entregar al cliente factura o documento equivalente con el lleno de los requisitos legales, encontró la administración que la mencionada sociedad elabora documento sustitutivo de la factura sin requisitos, toda vez que no discrimina el IVA, en contravención de lo dispuesto en los artículos 617 y 618 del estatuto tributario y en consecuencia haciéndose acreedora a la sanción contenida en los artículos 652 y 657 ibídem.

Se determinó igualmente en los actos acusados, la obligación de la actora de discriminar el IVA en el documento sustitutivo de la factura de conformidad con el artículo 7º del Decreto 1165 de 1996, inciso 2º que dispone:

“Así mismo, en el servicio de utilización o préstamo a cualquier título de juegos de suerte y azar o electrónicos, el responsable del régimen común del IVA elaborará un documento que cumpla los requisitos señalados en el numeral tercero (3º) del artículo anterior, por cada establecimiento o sitio en que preste el servicio, en donde registre en forma global las operaciones del día y el IVA generado en las mismas”.

Sobre el alcance de esta norma, considera el actor, que no es el mismo que determina la administración, pues no puede considerarse extendida a todas las operaciones que realizan las personas que explotan juegos de suerte y azar, sino únicamente a aquéllas que en estricto sentido constituyen un servicio.

Pues bien, observa la Sala, que la administración mediante el procedimiento sancionatorio demandado, en primer lugar consideró a la actora como responsable del impuesto a las ventas por la actividad del servicio de “utilización o préstamo a cualquier título de juegos de suerte y azar o electrónicos” a que se refiere el inciso 2º del artículo 7º del Decreto 1165 de 1996 y que por tal razón tenía la obligación de discriminar el IVA en los documentos sustitutivos de la factura.

A juicio de la Sala, no podía la administración mediante el procedimiento sancionatorio establecer la ocurrencia del hecho generador del impuesto sobre las ventas por parte de la actora y consecuencialmente declararla responsable del tributo, pues su objeto es determinar la realización de una conducta sancionable, en este caso el incumplimiento de expedir o entregar factura o documento equivalente con el lleno de los requisitos legales, como lo dispone el artículo 652 del estatuto tributario, que a la letra dice:

“Sanción por expedir facturas sin requisitos. Quienes estando obligados a expedir facturas, lo hagan sin el cumplimiento de los requisitos establecidos, incurrirán en sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina, consultorio o sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 657 y 658.

Cuando la sanción a que se refiere el presente artículo se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad a sancionar, quien tendrá un término de diez (10) días para responder”.

Por su parte el artículo 657 ibídem consagra la sanción de clausura del establecimiento, así:

“La administración de impuestos podrá imponer la sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina, consultorio, y en general, el sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio, en los siguientes casos:

a) Cuando no se expida factura o documento equivalente estando obligado a ello o se expida sin el cumplimiento de los requisitos.

b) (…).

La sanción a que se refiere el presente artículo, se aplicará clausurando por un (1) día el sitio o sede respectiva, del contribuyente, responsable o agente retenedor, mediante la imposición de sellos oficiales que contendrán la leyenda “cerrado por evasión””.

De la lectura de las anteriores disposiciones, considera la Sala, que el hecho sancionable, es la no expedición de la factura o documento equivalente o, la expedición de los mismos, sin el cumplimiento de los requisitos legales, por lo que la actuación de la administración y del administrado debe dirigirse a determinar la incursión o no en la conducta descrita.

Observa la sección, que cuando se ha discutido la no obligación por parte del administrado de discriminar el IVA en el documento equivalente como lo dispone el artículo 618 del estatuto tributario, por considerarse no responsable del tributo, previo a iniciar un proceso sancionatorio, debe determinarse mediante el proceso adecuado, la sujeción o no al gravamen, bajo el trámite correspondiente, dentro del cual, el administrado pueda dirigir su actuación a demostrar su calidad de no responsable.

Sólo así, podría la administración, posteriormente y bajo la certeza de que un contribuyente es responsable del tributo, verificar el cumplimiento de las obligaciones legales que por tal calidad debe cumplir y en caso de demostrarse su incumplimiento, proceder a sancionar en el evento de que la conducta sea sancionable.

En el anterior orden de ideas, considera la Sala, que previo a imponer la sanción, la administración debió adelantar un proceso de determinación oficial del impuesto para establecer la generación o no del IVA en las actividades materia del litigio.

En efecto, uno es el procedimiento para la determinación oficial del impuesto cuando a juicio de la administración una determinada persona es sujeto pasivo de la obligación tributaria, y otro para la verificación de las obligaciones de los mencionados sujetos pasivos, procesos que por diferir en su objeto y en su trámite, deben seguirse de acuerdo a las circunstancia de cada caso, para garantizar el derecho de defensa de los administrados.

Si bien, la ley permite que dentro de una liquidación oficial se puedan imponer ciertas sanciones que están relacionadas con el tributo a determinar y el período gravable a que corresponde (E.T., art. 637), no permite en cambio que dentro un proceso exclusivamente sancionatorio se discutan “aspectos de fondo” distintos al objeto del proceso, como en el presente caso, la sujeción o no al gravamen, pues ésta no es la conducta que contempla los artículos 652 y 657 como sancionable y sobre su verificación es que debe versar su contienda; así cualquier punto distinto que se discuta puede llegar a vulnerar el derecho de defensa, pues no es el procedimiento mediante el cual el administrado pueda dirigir su actuación tendiente a controvertir las afirmaciones de la administración.

En este orden de ideas, al encontrar fundado el presente cargo de apelación, para la Sala no puede traer consecuencia diferente que la declaratoria de nulidad de los actos que la impusieron y del consecuente restablecimiento del derecho, es decir el levantamiento de la sanción, toda vez que de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos son nulos no sólo cuando infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.

Por lo anterior, considera la Sala que debe relevarse del estudio de los demás cargos de apelación de la parte actora y se procederá a revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

A título de restablecimiento del derecho, se declarará que no hay lugar a la sanción de clausura del establecimiento, y se ordenará el pago de los perjuicios causados con el cierre llevado a cabo el 22 de septiembre de 1998 (fls. 85-87 c. ant.).

Al efecto y en cumplimiento del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, se hará la condena en abstracto, teniendo en cuenta el lucro cesante derivado del cierre, tomando como base el mes dentro del cual se efectuó el cierre y dentro de otra semana, el mismo día en que se produjo la clausura».

(Sentencia de junio 16 de 2000. Expediente 10.031. Consejero Ponente: Dr. Julio E. Correa Restrepo).

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